Il n’est pas besoin d’être docteur en médecine pour deviner que le gonflement du contentieux de la force majeure sera l’un des symptômes majeurs de la Covid-19 en matière contractuelle (V. sur cette question, D. Houtcieff, Droit des contrats, 5^ème éd., Bruylant, 2020, n° 1020-1 et s.).

La crise sanitaire a rendu l’exécution de nombre de contrats si difficile que certaines décisions ont admis le jeu de la force majeure (T. com. Évry, 1^er juillet 2020, n° 2020R0092 N° Lexbase : A44963TP, GTM Bâtiment c/ Campus Agro, M. Platz, prés. ; Mes Bourgine et Decoux-Laroudie, av., Gaz. Pal., 2020, obs. D. Houtcieff, à paraître ; T. com. Paris, réf., 20 mai 2020, n° 2020016407 N° Lexbase : A21473MH, BRDA 14/20, 15 juillet 2020, obs. L. et J. Vogel, p. 21 ; AJ Contrat, juillet 2020, 335, obs. Ch.-E. Bucher : cette dernière décision a été frappée d’appel et a donné lieu à l’un des arrêts commentés (CA Paris, pôle 1 - ch. 2, 28 juillet 2020, n° 20/06689 N° Lexbase : A97463RE)) : trois arrêts rendus le même jour par la cour d’appel de Paris s’inscrivent dans cette tendance.

 

Les faits de ces trois espèces sont suffisamment proches pour que l’on puisse en faire une brève et unique recension. Conformément au dispositif d’accès régulé à l’électricité nucléaire historique (ARENH), des sociétés ayant pour objet la fourniture d’énergie à destination des grands consommateurs et de sites industriels avaient conclu avec la société EDF un accord-cadre conforme au modèle type défini par arrêté du Ministre chargé de l’Energie (Arrêté du 28 avril 2011 pris en application du II de l'article 4-1 de la loi n° 2000-108 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité. La loi n° 2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité (N° Lexbase : L4327A3N) est aujourd’hui codifiée aux articles L. 336-1 et suivants du Code de l’énergie N° Lexbase : L2615IQW). Ces fournisseurs d’énergie s’engageaient à acheter à EDF un volume d’énergie déterminé en fonction des prévisions de consommations de leurs clients pour un prix fixe de 42 euros le Mwh. L’article 13.1 des conventions précisait que l’accord serait suspendu en cas de force majeure, entendue comme « un événement extérieure, irrésistible et imprévisible rendant impossible l’exécution des obligations des parties dans des conditions économiques raisonnables ».

 

Le confinement entraîna une diminution de la consommation d’électricité, notamment par les sites industriels : le prix de l’énergie subit une forte baisse sur les marchés de gros. Conformément à la procédure définie par l’accord-cadre, les fournisseurs d’énergie notifièrent la mise en œuvre de la clause de force majeure à EDF, se prévalant de la suspension de leurs obligations pour une période indéterminée. EDF s’opposa à cette demande, faisant valoir que les critères de la force majeure n’étaient pas remplis, dès lors que ses contractants n’étaient pas dans « l’impossibilité totale d’exécuter [leur] obligation contractuelle soit le paiement des volumes notifiés […] ». Les fournisseurs d’énergie assignèrent EDF en référé d’heure à heure, afin de voir déclarer acquise la clause de force majeure. Par trois ordonnances du président du tribunal de commerce de Paris rendues sensiblement dans les mêmes termes (T. com. Paris, 20 mai 2020, n° 2020016407 N° Lexbase : A21473MH ; T. com. Paris, 26 mai 2020, n° 2020016517 N° Lexbase : A21513MM),  le juge des référés estima que les conditions de la clause de force majeure étaient remplies. Dès lors, EDF interjeta appel. Les trois arrêts commentés ici confirment, pour l’essentiel, ces ordonnances : ils admettent, ainsi, le jeu de la clause de force majeure. Selon la cour d’appel de Paris, dès lors que les formes requises pour sa mise en œuvre avaient été respectées, la clause de force majeure avait « à l’évidence un effet automatique, charge pour la partie contestant la réalité de la force majeure alléguée de justifier que l'événement invoqué ne constitue manifestement pas un tel cas, et ce avec l'évidence requise en référé, de sorte que la seule solution ultérieure devant les juges du fond ne pourra être que la constatation que cette clause a été mise en œuvre à tort ». Il appartenait, ainsi, « à EDF d’établir que la force majeure alléguée était manifestement insusceptible d’être caractérisée en l’espèce, tout autre appréciation sur ce point relevant des juges du fond ». À en croire la juridiction, la clause était donc claire « en ce que la définition de la force majeure, invocable par l'une ou l'autre des parties, se fait sans considération des obligations leur incombant, qu'elles soient pécuniaires, d'approvisionnement ou de fourniture ». La définition était, en outre, d'une acception manifestement plus large que la notion telle qu'elle était retenue en droit civil lors de la conclusion du contrat, puisqu'elle fait référence à l'impossibilité d'exécuter « dans des conditions économiques raisonnables ». Ainsi, la cour d’appel de Paris a considéré qu’il n’apparaissait pas « que la réalité d'un cas de force majeure au sens du contrat puisse être écartée avec l'évidence requise en référé ».

 

Si ces décisions témoignent d’une faveur compréhensible à l’égard de contractants victimes des conséquences de la crise sanitaire, elles n’en demeurent pas moins critiquables : sous couvert de l’application d’une clause claire, la cour d’appel n’a pas hésité à s’appuyer sur une interprétation plus que contestable de la stipulation litigeuse (I). Ces trois arrêts ne sont, ainsi, que des décisions d’espèce, dont on se gardera de tirer trop d’enseignements quant à la notion de force majeure : cette dernière devrait, en effet, rester largement insensible à l’influence de la Covid-19 (II).

Les décisions rapportées reposent sur une mise en œuvre doublement contestable de la clause de force majeure contenue dans l’accord-cadre considéré : non seulement la stipulation en cause n’était pas suffisamment claire pour se dispenser d’une interprétation dont le juge des référés n’avait pas le pouvoir, mais la cour d’appel n’a pu en faire application qu’au bénéfice d’un renversement contestable de la charge de la preuve.

En matière commerciale comme en droit commun, le référé suppose à la fois l’urgence et l’absence de contestation sérieuse (C. pr. civ., art. 872 N° Lexbase : L0848H48 : « dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal de commerce peut, dans les limites de la compétence du tribunal, ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse […] »). La première de ces conditions faisait peu de difficultés. Le confinement ayant brutalement fait chuter la consommation d’électricité, les fournisseurs étaient tenus d’acheter davantage d’énergie qu’ils ne pouvaient en vendre, ceci sans qu’ils puissent la stocker. La situation ne pouvait, donc, se prolonger sans entraîner d’importantes pertes. L’absence de contestation sérieuse était, en revanche, plus douteuse.

 

La cour d’appel de Paris fait mine de se rallier à une conception des plus classiques de cette notion, affirmant ainsi que « la contestation sérieuse est caractérisée lorsque l'un des moyens de défense opposé aux prétentions du demandeur n'apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision au fond qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient saisir les juges du fond » (Comp. J. Normand, RTD civ., 1979, p.665 : « dès lors que l’un des moyens de défense opposé à la prétention [du demandeur] n’est pas manifestement vain [et] qu’il existe une incertitude, si faible soit-elle, sur le sens dans lequel trancherait le juge du fond » ; RTD civ., 1979, p. 655 -  Adde J. Vuitton et X. Vuitton , Les référés, procédure civile, contentieux administratif, procédure pénale, « pratique professionnelle », Litec ; Juris-Classeur, 2003, n° 118, « une contestation sérieuse ne survient donc que lorsque l’un des moyens de défense opposé aux prétentions du demandeur n’apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision au fond qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient saisir les juges du fond »).

Cette définition a pour conséquence ordinaire de soustraire l’interprétation du contrat aux pouvoirs du juge des référés, qui ne saurait que faire application des clauses claires. Les décisions rapportées ne disent d’ailleurs pas autre chose : « la lecture de la clause litigieuse doit donc être évidente, le juge des référés ne pouvant interpréter une clause ambiguë », affirment-elles ainsi. À bien y regarder, pourtant, la clause litigieuse était loin d’être suffisamment claire pour dispenser de toute interprétation. La définition de la force majeure en tant qu’« événement extérieur, irrésistible et imprévisible rendant impossible l’exécution des obligations des parties dans des conditions économiques raisonnables » pouvait, en effet, donner lieu à différentes lectures. La question se posait, par exemple, de savoir si cette clause régissait les obligations monétaires, dont il est généralement admis qu’elles ne donnent guère prise à la force majeure (Cass. com., 16 septembre 2014, n° 13-20.306, F-P+B (N° Lexbase : A8468MWK), D., 2014, p. 2217, note J. François ; Rev. Sociétés, 2015, p. 23, note C. Juillet ; RTD civ., 2014, p. 890, obs. H. Barbier ; JCP, 2014, 1117, note V. Mazeaud - Adde CA Paris, 21 décembre 1916, DP 1917, 2, 33 et la note H. Capitant. Cet argument avait, en l’espèce, été soutenu par EDF).

Surtout, la notion de « conditions économiques raisonnables » était particulièrement équivoque : faut-il entendre ces conditions in abstracto ou bien in concreto, en tenant compte des conséquences liées à la crise sanitaire ? Rien n’indiquait du reste de manière certaine que le prix régulé excédait les coûts de production qui continuaient de peser sur la société EDF durant le confinement. Au vrai, comme le faisait valoir cette dernière, le fait que chacune des parties à l’instance ait proposé sa propre définition de ces « conditions économiques raisonnables » attestait, ainsi, de la nécessité de les interpréter : les juges ont fait mine de l’ignorer.

 

La cour d’appel de Paris a, ainsi, eu recours à la vieille technique de « l’acte clair » : feignant l’absence d’équivocité de la clause, elle fait, en réalité, prévaloir sa propre interprétation de cette stipulation. À l’en croire, la clause litigieuse était donc claire, « en ce que la définition de la force majeure, invocable par l'une ou l'autre des parties, se fai[sait] sans considération des obligations leur incombant, qu'elles soient pécuniaires, d'approvisionnement ou de fourniture ». La définition contractuelle était ainsi « manifestement plus large que la notion telle qu'elle était retenue en droit civil », dès lors qu’elle faisait référence « à l'impossibilité d'exécuter "dans des conditions économiques raisonnables" ». Cette lecture est évidemment plus que discutable : à supposer que l’évocation de « conditions économiques raisonnables » renvoie à une conception large de la force majeure, elle n’en est que d’autant plus sujette à interprétation. La cour d’appel ne s’arrête cependant pas là : elle n’hésite pas à inverser la charge de la preuve de cette force majeure contractuelle afin de faire application de la stipulation dont elle a délimité les contours.

Il ne suffisait pas d’une interprétation accorte de la clause de force majeure pour en faire application : encore fallait-il démontrer que ses conditions d’application étaient réunies. Selon l’article 1353 alinéa 2 du Code civil (N° Lexbase : L1013KZK), « celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation ». L’article 1231-1 du même code (N° Lexbase : L0613KZQ) prévoit quant à lui, plus spécifiquement, que « le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, s’il ne justifie pas que l’exécution a été empêchée par la force majeure ». La charge de la preuve de la force majeure - quand bien même elle serait contractuellement définie - pèse ainsi incontestablement sur le débiteur qui s’en prévaut :  les trois décisions rapportées n’ont pourtant pas craint de renverser ces principes.

 

Selon la cour d’appel de Paris, « pour aboutir devant le juge des référés, juge de l'évidence, il appartient alors à EDF d'établir que la force majeure alléguée était manifestement insusceptible d'être caractérisée en l'espèce, toute autre appréciation sur ce point relevant du juge du fond ». L’affirmation est particulièrement contestable, qui dispense le débiteur qui ne s’est pas exécuté de rapporter la preuve du fait justificatif. Elle charge, en outre, le créancier d’une preuve négative quasi impossible en lui imposant d’établir que la force majeure est « manifestement » impossible à caractériser ! L’évidence est en quelque sorte retournée contre celui qu’elle aurait dû servir : on ne s’étonnera donc pas de ce que la société EDF ait échoué à rapporter une pareille preuve, conduisant la cour d’appel de Paris à affirmer qu’en « conséquence, au regard des éléments de la cause (définition contractuelle de la force majeure, nature de l'événement allégué) et sans préjudice d'un débat devant le juge du fond, il n'apparaît pas que la réalité d'un cas de force majeure au sens du contrat puisse être écartée avec l'évidence requise en référé ».

 

Les décisions rapportées sont, dès lors, doublement critiquables : d’une part en ce qu’elles se livrent à une interprétation des stipulations litigieuses au lieu d’admettre l’existence d’une contestation sérieuse ; d’autre part en ce qu’elles ne craignent pas de renverser la charge de la preuve de la force majeure. Il importe, cependant, de ne pas exagérer leur portée, qui n’excède pas l’interprétation particulière d’une clause : rien n’indique que la solution aurait été identique s’il s’était agi de faire application de la notion légale de force majeure.

La notion de force majeure définie par le Code civil ne devrait pas être altérée par l’épidémie. Bien au contraire, elle devrait sortir renforcée de la réforme du droit des contrats et de l’accueil de la révision pour imprévision.

Les décisions commentées portant sur l’interprétation d’une clause contractuelle, elles ne doivent pas abuser : l’épidémie de Covid-19 ne devrait pas avoir pour conséquence une appréciation moins rigoureuse qu’hier de la notion de force majeure telle qu’elle est définie par le Code civil. Selon l’article 1218 du Code civil (N° Lexbase : L0930KZH), comme on sait, « il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu'un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l'exécution de son obligation par le débiteur ». Cette disposition renvoie à une conception traditionnelle de la force majeure, classiquement définie par son extériorité, son imprévisibilité et son irrésistibilité. Ces conditions n’ont, à la vérité, guère de raison de souffrir de l’épidémie. L’extériorité ne fait ainsi guère de doute, s’agissant d’une épidémie importée d’un pays lointain. L’imprévisibilité ne pose pas davantage de difficulté, tant l’ampleur et les conséquences de cette pandémie n’auraient pu être anticipées : tout au plus convient-il d’apprécier cette condition à l’aune de la date de conclusion du contrat. Seule la condition d’irrésistibilité pourrait susciter quelques doutes, tant elle est rigoureusement entendue par une jurisprudence constante et univoque. La Cour de cassation a, par exemple, affirmé il y a loin que les « difficultés provenant de la guerre et de l’invasion, les interruptions partielles de fait ou de droit dans les communications » ne relevaient pas de la force majeure (Cass. civ., 19 novembre 1873, DP 1874, 1, 200). Récemment encore, la même Cour régulatrice considérait que la guerre du Golfe n’a pas non plus été considérée comme un événement insurmontable libérant un organisateur de voyage (Cass. civ. 1, 8 décembre 1998, n° 96-17.811 N° Lexbase : A7005CGK, JCP G, 1999, II 10106 ; Y. Dagorne-Labbé, CCC, 1999, comm. n° 36, L. Leveneur). L’ampleur de l’épidémie pourrait, ainsi, rendre les juges plus sensibles aux difficultés des débiteurs, au point de les conduire à assimiler une importante difficulté d’exécution à une impossibilité pure et simple : n’est-ce pas la pente qu’a suivie la cour d’appel de Paris dans les arrêts rapportés ?

 

À notre sens, la dimension de l’épidémie ne devrait pourtant pas conduire à une quelconque inflexion de la jurisprudence. La justification de la rigueur traditionnelle dans l’appréciation de la force majeure n’a, en effet, pas varié : cette cause d’exonération faisant exception à la force obligatoire des contrats en libérant le débiteur de sa prestation, elle ne peut, alors, être admise que de manière restrictive. L’intensité sans précédent de l’épidémie n’y change rien : l’admission plus accorte de la force majeure ne conduirait, d’ailleurs, qu’à reporter sur les créanciers les difficultés des débiteurs. En réalité, cette pandémie n’a guère de raison d’influer sur l’appréciation de la force majeure, mais la réforme du droit des contrats pourrait bien à renforcer la vigueur de la notion.

Si elle se borne formellement à consacrer la conception traditionnelle de la force majeure, la réforme du droit des contrats paraît aussi définitivement en condamner toute conception extensive. La consécration de la révision pour imprévision rend, en effet, difficilement concevable une appréciation affadie de l’impossibilité d’exécuter. En permettant au débiteur d’obtenir une renégociation et d’espérer la révision du contrat en cas de « changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat [rendant] l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque », l’article 1195 du Code civil (N° Lexbase : L0909KZP) lui interdit du même coup d’invoquer la force majeure en pareil cas. Paradoxalement, la révision pour imprévision si souvent présentée comme une atteinte à la force obligatoire du contrat apparaît ainsi comme un instrument de son maintien.

 

Somme toute, ces décisions témoignent moins d’un infléchissement de la notion de force majeure que des dangers des clauses qui l’encadrent, et auxquels les créanciers ont parfois tout à perdre. Loin de sortir affaiblie de l’épidémie, la force majeure pourrait finalement être renforcée par la réforme du droit des contrats. On se gardera, cependant, de toute certitude en cette matière : les décisions rapportées n’attestent-elles pas des dangers qu’il y a parfois à tenter de prévoir l’imprévisible ?