- Souscription de l'assurance "au profit de qui il appartiendra"
L'assurance au profit de qui il appartiendra est contractée par le barreau auprès d'une entreprise d'assurances régie par le Code des assurances (décret n° 91-1197, art. 207).
Le barreau doit contracter une assurance au profit de qui il appartiendra, ou justifier d'une garantie affectée au remboursement des fonds, effets ou valeurs reçus à l'occasion de l'exercice de leur activité professionnelle par les avocats qui en sont membres ; la garantie d'assurance s'applique en cas d'insolvabilité de l'avocat, sur la seule justification que la créance soit certaine, liquide et exigible.
Cette police d'assurance ne confère pas la qualité d'assuré à l'Ordre des avocats qui ne dispose d'aucun droit à agir ni à titre personnel, ni pour le compte du client d'un avocat dont l'action a été déclarée prescrite.
- Champ d'application de l'assurance
Cette garantie d'assurance s'applique en cas d'insolvabilité de l'avocat membre du barreau souscripteur du contrat, sur la seule justification que la créance soit certaine, liquide et exigible (décret n° 91-1197, art. 208).
Un avocat, qui n'est condamné à payer à son client qu'une somme trop perçue à son bénéfice, n'est pas fondé à appeler en garantie la société auprès de laquelle a été souscrite une assurance "au profit de qui il appartiendra" par le barreau.
L'absence de résultat positif d'un contentieux ou d'une négociation, qui est la cause même de la restitution des honoraires, ne constitue pas une faute ou un préjudice pouvant donner lieu à des dommages-intérêts distincts couverts par la garantie professionnelle collective de l'avocat souscrite par le barreau. Le remboursement des honoraires qui aurait dû intervenir dans le cadre de l'exécution d'une convention souscrite, constitue bien une restitution de fonds exclue de la garantie.
Précisions- Insolvabilité de l'avocat
Pour l'assureur, l'insolvabilité de l'avocat résulte d'une sommation de payer ou de restituer suivie de refus ou demeurée sans effet pendant un délai d'un mois à compter de sa signification.
L'auteur de la sommation et l'avocat avisent sans délai le Bâtonnier de la sommation.
- Conditions de mise en oeuvre de l'assurance
Lorsque l'assureur admet que la réalisation du sinistre est tenue pour acquise, ayant déjà eu à indemniser d'autres sinistres résultant de l'activité du même avocat, la sommation requise par les textes n'a pas lieu d'être.
L'avocat, membre du barreau qui a contracté cette assurance, ne peut, sous réserve des dispositions relatives aux cumuls d'assurances et garanties, recevoir des fonds, effets ou valeurs pour un montant excédant celui de la garantie accordée par l'assureur (décret n° 91-1197, art. 209).
Ne sont pas pris en compte, dans le calcul de ces sommes, les titres nominatifs ainsi que les chèques et les effets payables à l'ordre d'une personne dénommée autre que l'avocat ou la Caisse des règlements pécuniaires (décret n° 91-1197, art. 209).
La garantie de restitution des fonds ne s'applique que pour les réclamations formulées à l'avocat défaillant et régulièrement notifiées au Bâtonnier. Cette insolvabilité résulte d'une sommation de payer ou de restituer suivie du refus ou demeurée sans effet pendant le délai d'un mois à compter de la signification. Aussi, en application de ces dispositions, le fait dommageable naît de la sommation d'avoir à payer délivrée, la garantie de l'assureur étant acquise dans le délai d'un mois à compter de la signification.
L'événement qui donne naissance à l'action en garantie est l'insolvabilité de l'avocat auquel ont été remis les fonds à charge pour lui de les représenter ; la société créancière n'est pas fondée à prétendre que l'insolvabilité qui donne naissance à la garantie suppose que soit établie une impossibilité définitive pour l'avocat de restituer les fonds, résultant, en cas de procédure collective, de la clôture de la procédure de liquidation pour insuffisance d'actif ou d'une attestation du liquidateur établissant le caractère irrécouvrable de la créance.
Il importe peu que l’avocat soit débiteur ou non de la société créancière des fonds litigieux, ni davantage nécessaire de démontrer l'existence d'un comportement fautif, voire d'une malversation de la part de l'avocat.
Par conséquent, le point de départ de la prescription biennale de l'article L. 114-1 du Code des assurances doit être fixé à la date à laquelle la société créancière a eu connaissance de l'insolvabilité de l'avocat.