ETUDE : La garantie financière et l'assurance "au profit de qui il appartiendra"

ETUDE : La garantie financière et l'assurance "au profit de qui il appartiendra"

E39353R8

sans cacheDernière modification le 24-11-2021

Plan de l'étude

  1. Les obligations en matière de garantie financière et d'assurance "au profit de qui il appartiendra"
  2. La mise en oeuvre de l'assurance "au profit de qui il appartiendra"
  3. La mise en oeuvre de la garantie financière
    1. La détermination de la garantie financière
    2. Le bénéfice de la garantie financière
    3. La cessation de la garantie financière
  4. Les garanties spécifiques de l'avocat fiduciaire
  5. Les cumuls d'assurances et garanties

1. Les obligations en matière de garantie financière et d'assurance "au profit de qui il appartiendra"

E39363R9

2. La mise en oeuvre de l'assurance "au profit de qui il appartiendra"

E39373RA

  • Souscription de l'assurance "au profit de qui il appartiendra"
  • Décret n° 91-1197, 27-11-1991, organisant la profession d'avocat
    L'assurance au profit de qui il appartiendra est contractée par le barreau auprès d'une entreprise d'assurances régie par le Code des assurances (décret n° 91-1197, art. 207).
  • Cass. civ. 1, 11-01-2017, n° 15-28.301, FS-P+B
    Le barreau doit contracter une assurance au profit de qui il appartiendra, ou justifier d'une garantie affectée au remboursement des fonds, effets ou valeurs reçus à l'occasion de l'exercice de leur activité professionnelle par les avocats qui en sont membres ; la garantie d'assurance s'applique en cas d'insolvabilité de l'avocat, sur la seule justification que la créance soit certaine, liquide et exigible.
  • Cass. civ. 2, 15-04-2010, n° 08-20.376, F-D
    Cette police d'assurance ne confère pas la qualité d'assuré à l'Ordre des avocats qui ne dispose d'aucun droit à agir ni à titre personnel, ni pour le compte du client d'un avocat dont l'action a été déclarée prescrite.
  • Champ d'application de l'assurance
  • Décret n° 91-1197, 27-11-1991, organisant la profession d'avocat
    CA Rouen, 19-09-2019, n° 18/04138
    Cette garantie d'assurance s'applique en cas d'insolvabilité de l'avocat membre du barreau souscripteur du contrat, sur la seule justification que la créance soit certaine, liquide et exigible (décret n° 91-1197, art. 208).
  • Cass. civ. 2, 20-11-2014, n° 13-22.139, F-D
    Un avocat, qui n'est condamné à payer à son client qu'une somme trop perçue à son bénéfice, n'est pas fondé à appeler en garantie la société auprès de laquelle a été souscrite une assurance "au profit de qui il appartiendra" par le barreau.
  • CA Paris, 2, 1, 17-05-2016, n° 14/12346
    L'absence de résultat positif d'un contentieux ou d'une négociation, qui est la cause même de la restitution des honoraires, ne constitue pas une faute ou un préjudice pouvant donner lieu à des dommages-intérêts distincts couverts par la garantie professionnelle collective de l'avocat souscrite par le barreau. Le remboursement des honoraires qui aurait dû intervenir dans le cadre de l'exécution d'une convention souscrite, constitue bien une restitution de fonds exclue de la garantie.Précisions
  • Insolvabilité de l'avocat
  • Décret n° 91-1197, 27-11-1991, organisant la profession d'avocat
    CA Rouen, 19-09-2019, n° 18/04138
    Pour l'assureur, l'insolvabilité de l'avocat résulte d'une sommation de payer ou de restituer suivie de refus ou demeurée sans effet pendant un délai d'un mois à compter de sa signification.
  • Décret n° 91-1197, 27-11-1991, organisant la profession d'avocat
    L'auteur de la sommation et l'avocat avisent sans délai le Bâtonnier de la sommation.
  • Conditions de mise en oeuvre de l'assurance
  • Cass. civ. 1, 27-05-1998, n° 96-19.200
    Lorsque l'assureur admet que la réalisation du sinistre est tenue pour acquise, ayant déjà eu à indemniser d'autres sinistres résultant de l'activité du même avocat, la sommation requise par les textes n'a pas lieu d'être.
  • Décret n° 91-1197, 27-11-1991, organisant la profession d'avocat
    L'avocat, membre du barreau qui a contracté cette assurance, ne peut, sous réserve des dispositions relatives aux cumuls d'assurances et garanties, recevoir des fonds, effets ou valeurs pour un montant excédant celui de la garantie accordée par l'assureur (décret n° 91-1197, art. 209).
  • Décret n° 91-1197, 27-11-1991, organisant la profession d'avocat
    Ne sont pas pris en compte, dans le calcul de ces sommes, les titres nominatifs ainsi que les chèques et les effets payables à l'ordre d'une personne dénommée autre que l'avocat ou la Caisse des règlements pécuniaires (décret n° 91-1197, art. 209).
  • CA Bastia, 20-11-2013, n° 09/00315
    La garantie de restitution des fonds ne s'applique que pour les réclamations formulées à l'avocat défaillant et régulièrement notifiées au Bâtonnier. Cette insolvabilité résulte d'une sommation de payer ou de restituer suivie du refus ou demeurée sans effet pendant le délai d'un mois à compter de la signification. Aussi, en application de ces dispositions, le fait dommageable naît de la sommation d'avoir à payer délivrée, la garantie de l'assureur étant acquise dans le délai d'un mois à compter de la signification.
  • CA Paris, 2, 5, 04-10-2016, n° 15/07828
    L'événement qui donne naissance à l'action en garantie est l'insolvabilité de l'avocat auquel ont été remis les fonds à charge pour lui de les représenter ; la société créancière n'est pas fondée à prétendre que l'insolvabilité qui donne naissance à la garantie suppose que soit établie une impossibilité définitive pour l'avocat de restituer les fonds, résultant, en cas de procédure collective, de la clôture de la procédure de liquidation pour insuffisance d'actif ou d'une attestation du liquidateur établissant le caractère irrécouvrable de la créance.
  • CA Rouen, 19-09-2019, n° 18/04138
    Il importe peu que l’avocat soit débiteur ou non de la société créancière des fonds litigieux, ni davantage nécessaire de démontrer l'existence d'un comportement fautif, voire d'une malversation de la part de l'avocat.
  • CA Paris, 2, 5, 04-10-2016, n° 15/07828
    Par conséquent, le point de départ de la prescription biennale de l'article L. 114-1 du Code des assurances doit être fixé à la date à laquelle la société créancière a eu connaissance de l'insolvabilité de l'avocat.

3. La mise en oeuvre de la garantie financière

E39383RB

3-1. La détermination de la garantie financière

3-2. Le bénéfice de la garantie financière

  • Créances couvertes par la garantie financière
  • Décret n° 91-1197, 27-11-1991, organisant la profession d'avocat
    La garantie financière s'étend à toute créance ayant pour origine un versement de fonds ou une remise d'effets ou de valeurs effectué à l'occasion des actes ou des opérations de remboursement des fonds, effets ou valeurs reçus pour le compte de qui il appartiendra par l'avocat à l'occasion de l'exercice de son activité professionnelle. Elle s'applique sur les seules justifications que la créance soit certaine, liquide et exigible et que la personne garantie soit défaillante, sans que le garant puisse opposer au créancier le bénéfice de discussion. Dans le cas où la créance fait l'objet d'une contestation en justice, le demandeur à l'instance doit aviser le garant par lettre recommandée avec demande d'avis de réception (décret n° 91-1197, art. 219).
  • Défaillance de l'avocat ouvrant droit au bénéfice de la garantie financière
  • Décret n° 91-1197, 27-11-1991, organisant la profession d'avocat
    Pour le garant, la défaillance de l'avocat garanti résulte d'une sommation de payer ou de restituer suivie de refus ou demeurée sans effet pendant un délai d'un mois à compter de la signification de la sommation faite à celui-ci (décret n° 91-1197, art. 219).
  • Décret n° 91-1197, 27-11-1991, organisant la profession d'avocat
    L'avocat garanti avise sans délai le Bâtonnier de cette sommation.
  • Contestation du droit au bénéfice de la garantie financière
  • Décret n° 91-1197, 27-11-1991, organisant la profession d'avocat
    Si le garant conteste les conditions d'ouverture du droit au paiement ou le montant de la créance, le créancier peut assigner directement le garant devant la juridiction compétente (décret n° 91-1197, art. 219).
  • Information du Bâtonnier et conséquences
  • Décret n° 91-1197, 27-11-1991, organisant la profession d'avocat
    Le garant informe immédiatement le Bâtonnier des demandes en paiement dont il est saisi (décret n° 91-1197, art. 220).
  • Décret n° 91-1197, 27-11-1991, organisant la profession d'avocat
    Le Bâtonnier indique à toute personne intéressée le nom et l'adresse de l'établissement qui assure la garantie de l'avocat ainsi que le montant des garanties constituées.
  • Paiement des créances
  • Décret n° 91-1197, 27-11-1991, organisant la profession d'avocat
    Le paiement est effectué par le garant à l'expiration d'un délai de trois mois à compter de la présentation d'une demande écrite, sous réserve, le cas échéant, d'une contestation portée devant le juge (décret n° 91-1197, art. 221).
  • Décret n° 91-1197, 27-11-1991, organisant la profession d'avocat
    En cas de cessation de la garantie avant l'expiration de ce délai, il est fait application des dispositions des articles 222 et suivants du décret du 21 novembre 1991 (cf. N° Lexbase : E7106ETD).
  • Décret n° 91-1197, 27-11-1991, organisant la profession d'avocat
    En cas de pluralité de demandes présentées dans les délais prescrits, le paiement a lieu au marc le franc dans le cas où le montant total de ces demandes excéderait le montant de la garantie.
  • Cass. civ. 1, 17-03-1998, n° 95-21.838
    Cette disposition ne s'applique qu'à la répartition de la garantie financière et ne concerne pas la mise en oeuvre de l'assurance souscrite par le barreau pour le compte de qui il appartiendra.

3-3. La cessation de la garantie financière

4. Les garanties spécifiques de l'avocat fiduciaire

E39423RG

  • Décret n° 91-1197, 27-11-1991, organisant la profession d'avocat
    Tout avocat exerçant en qualité de fiduciaire doit avoir souscrit une assurance au profit de qui il appartiendra, propre à son activité, et garantissant la restitution des biens, droits ou sûretés concernés (cf. N° Lexbase : E9291ETB) (décret n° 91-1197, art. 209-1).
  • Décret n° 91-1197, 27-11-1991, organisant la profession d'avocat
    Les contrats d'assurance ne doivent pas comporter une limite de garantie inférieure à 5 % de la valeur des biens immeubles et à 20 % de la valeur des autres biens, droits ou sûretés.
  • Décret n° 91-1197, 27-11-1991, organisant la profession d'avocat
    Ces seuils ne préjudicient pas à la souscription volontaire, par l'avocat fiduciaire, d'une garantie financière supplémentaire.
  • Décret n° 91-1197, 27-11-1991, organisant la profession d'avocat
    Le montant des garanties financières accordées à un avocat exerçant en qualité de fiduciaire ne peut être inférieur à 5 % de la valeur des biens immeubles et à 20 % de la valeur des autres biens, droits ou sûretés, appréciée au jour de leur transmission. Ces seuils ne préjudicient pas à la souscription volontaire, par l'avocat fiduciaire, de garanties financières supplémentaires ou d'une assurance complémentaire souscrite dans les conditions prévues ci-dessus (décret n° 91-1197, art. 216-1).

5. Les cumuls d'assurances et garanties

E39433RH

  • Décret n° 91-1197, 27-11-1991, organisant la profession d'avocat
    L'avocat membre d'un barreau qui a contracté l'assurance au profit de qui il appartiendra peut recevoir des fonds, effets ou valeurs pour un montant excédant le montant maximum de la garantie accordée par l'assureur, s'il justifie, à concurrence des sommes excédentaires, d'une garantie financière accordée dans les conditions réglementaires (décret n° 91-1197, art. 226).
  • Décret n° 91-1197, 27-11-1991, organisant la profession d'avocat
    Un avocat n'est autorisé à conclure des conventions de garantie avec plusieurs garants pour le remboursement des fonds, effets ou valeurs reçus pour le compte de qui il appartiendra par l'avocat à l'occasion de l'exercice de son activité professionnelle, que dans le cas où le montant des sommes qu'il envisage de recevoir est supérieur au montant de la garantie que chacun des garants peut lui accorder (décret n° 91-1197, art. 227).
  • Décret n° 91-1197, 27-11-1991, organisant la profession d'avocat
    En ce cas, chaque garant doit avoir été avisé de toutes les conventions passées avec les autres garants et doit être avisé, le cas échéant, de toute modification qui aurait pour effet de réduire, de suspendre ou de supprimer tout ou partie des garanties initialement accordées par les autres garants.
  • Décret n° 91-1197, 27-11-1991, organisant la profession d'avocat
    L'ordre dans lequel interviendront les garants en cas de mise en oeuvre de la garantie et le montant maximal de chaque garantie, indiqués dans un document distinct, portent la signature de tous les garants.
  • Décret n° 91-1197, 27-11-1991, organisant la profession d'avocat
    Ces dispositions sont applicables lorsqu'une garantie complémentaire portant sur une opération déterminée a été consentie par une banque, un établissement de crédit, une entreprise d'assurances.
  • Décret n° 91-1197, 27-11-1991, organisant la profession d'avocat
    Ces dispositions sont applicables lorsqu'une garantie complémentaire portant sur une opération déterminée a été consentie par une société de caution mutuelle autre que celle qui garantit l'ensemble des activités de l'avocat.
  • Décret n° 91-1197, 27-11-1991, organisant la profession d'avocat
    Dans tous les cas, l'intéressé et le garant doivent informer le Bâtonnier par lettre recommandée avec demande d'avis de réception des garanties complémentaires qui ont été consenties et des modalités de leur mise en oeuvre.
  • Cass. civ. 1, 30-09-2015, n° 14-21.111, F-P+B
    Dans le cadre d'une assurance "non-représentation des fonds des avocats", garantissant le remboursement du préjudice subi par l'Ordre des avocats ou la CARPA résultant de détournements ou d'actes de malveillance, quels qu'en soient les auteurs, l'assureur est tenu de prendre en charge tous les détournements, sans distinction des comptes spécifiques visés. Et, l'assureur, tenu d'exécuter de bonne foi le contrat, ne peut s'exonérer de son obligation en invoquant l'existence d'une autre garantie de représentation des fonds souscrite pour le compte de qui il appartiendra.

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