[Brèves] Retenue à la source sur les distributions à des sociétés déficitaires : renvoi d’une QPC

Réf. : CE, 9°-10° ch. réunies, 13 juillet 2023, n° 455810, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A78831A9

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par Maxime Loriot, Notaire Stagiaire - Doctorant en droit international privé à l’Université Panthéon-Sorbonne

le 13 Septembre 2023

► Les dispositions de l’article 119 bis, 2° du CGI, relatives à la retenue à la source sur les distributions à des sociétés déficitaires sont renvoyées au Conseil constitutionnel.

Par principe, l’article 119 bis, 2° du CGI N° Lexbase : L6035LMH prévoit que les revenus distribués par les personnes morales passibles de l’IS à des non-résidents sont soumis à une retenue à la source.

Depuis un arrêt rendu en 2018 (CJUE, 22 novembre 2018, aff. C-575/17, Sofina SA N° Lexbase : A0191YNE), les juges européens retiennent que cette retenue à la source est incompatible avec la liberté de circulation des capitaux dans l’hypothèse où l’actionnaire étranger est en situation déficitaire.

Par ailleurs, plus récemment, dans un arrêt rendu le 30 septembre 2019, le Conseil d’État a estimé que la retenue à la source de l’article 119 bis, applicable aux distributions versées aux sociétés mères établies dans un État tiers à l’Union européenne, sans possibilité d’exonération, constitue une restriction à la liberté de circulation des capitaux, couverte par la clause de gel du TFUE, dès lors que la participation en cause constitue un investissement direct (CE, 9°-10° ch. réunies, 30 septembre 2019, n° 418080, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A5090ZQL).

Rappel des faits et procédure

Une société a remis en cause les dispositions de l’article 119 bis, 2° du CGI dans la mesure où elles présenteraient un caractère discriminatoire entre les sociétés déficitaires résidentes d’un État tiers à l’UE en fonction d’un investissement direct ou non.
En appel, les juges d’appel ont considéré que la clause de gel n’avait pas vocation à s’appliquer dans la mesure où la situation des sociétés résidentes d’États tiers dont les participations présentent le caractère d’investissements directs, couverts par la clause de gel, n’est pas comparable à celle des sociétés résidentes d’États membres de l’UE et d’États tiers dont les participations n’ont pas ce caractère (CAA Versailles, 22 juin 2021, n°19VE03151 N° Lexbase : A41504XY).
En conséquence, la société a formé un pourvoi en cassation.

Question de droit. Était posée au Conseil d’État la question suivante : Les dispositions de l’article 119 bis, 2 du CGI portent-elles atteinte au principe d’égalité devant la loi au sens de l’article 6 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen ?

Solution

Le Conseil d’État estime que les dispositions de l’article 119 bis, 2 du CGI portent atteinte au principe d’égalité devant la loi garanti par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen dans la mesure où il a instauré une différence de traitement injustifiée entre les sociétés françaises déficitaires, qui ne sont pas imposées en France au titre des revenus qu’elles perçoivent au cours de l’exercice concerné et les sociétés étrangères déficitaires.

De plus, depuis sa mise en conformité avec le droit de l’UE, il instaure une discrimination au détriment des seules sociétés déficitaires qui sont établies en dehors de l’UE lorsque les participations de la société distributrice ont le caractère d’un investissement direct, en vertu de la clause de gel prévue par l’article 64 du TFUE.

En conséquence, le Conseil d’État renvoie une QPC au Conseil constitutionnel afin de se prononcer sur la conformité de l’article 119 bis, 2 du CGI.

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