[Doctrine] La démocratie environnementale en droit minier dans les pays d’Afrique francophone

«Rights to information and political participation
are fundamental to the exercise of traditional human rights.
Because one’s survival and well-being depend upon knowledge of
environmental risks and the ability to minimize or avoid them»

(M. L. Schwartz, International Environmental Protection for Victims of Environmental Abuse, Yale Journal of International Law, 1993, p. 368)

En bâtissant les fondements de la démocratie comme mode d’expression de la souveraineté par le peuple, les différents constituants africains ont magnifié tout particulièrement, la vision d’un système de gouvernement dans lequel la participation [1] de chacun procède essentiellement d’un geste politique, le suffrage en vue de la désignation d’un représentant qui mettra (théoriquement) en place un programme pour lequel il a été élu. Au sens des différentes constitutions des pays africains [2], elle induit les bases de la démocratie représentative, celle dans laquelle, la souveraineté appartenant au peuple, est exercée «soit par l’intermédiaire du Président de la République et des membres du Parlement, soit par voie de référendum» [3]. En principe, la mention du référendum comme mode d’exercice de la souveraineté, traduit la prise en compte «d’une démocratie dans laquelle, la forme participative de gouvernement complète l’expression éminente, essentielle, durable, mais aussi ponctuelle et générale du suffrage politique» [4]. Sauf, qu’on ne peut faire recours au référendum, après une procédure rigoureusement décrite par la constitution elle-même, que sur des projets bien précis, notamment pour «1- des projets de loi portant sur l’organisation des pouvoirs publics ou sur la révision de la Constitution ; 2- des projets de loi tendant à la ratification des accords ou des traités internationaux présentant, par leurs conséquences, une importance particulière ; 3- de certains projets de réforme portant sur le statut des personnes et le régime des biens, etc.» [5]. Même si la liste des questions susceptibles d’être soumises au referendum, forme d’exercice de la démocratie participative par excellence, est a priori non exhaustive, celles sur les problématiques liées à l’environnement n’y figurent pas expressément [6].

Dans le même temps, les constituants des différents Etats concernées par la présente contribution, indiquent que «L’Etat veille à la défense et la promotion de l’environnement» [7]. Or, l’autorité de l’Etat «est exercée par : - Le Président de la République ; - Le Parlement» ; ceci induit empiriquement, que ce sont ces deux institutions de l’Etat qui centralisent au nom du peuple, la souveraineté en matière environnementale. Or, l’interaction entre l’environnement et l’Homme influence si fortement l’évolution de leur rapport en faveur du premier qu’il fait de sa protection une question d’importance majeure. Elle est inscrite dans les préambules [8] des constitutions comme un droit à un environnement sain, le bien-être des populations et le développement économique étant un enjeu. C’est d’ailleurs pour cette raison que la Charte africaine en a fait une question intrinsèque des droits de l’Homme [9]. Aussi affirme-t-elle en son article 24 que «tous les peuples ont droit à un environnement satisfaisant et global, propice à leur développement». La Déclaration de Rio en ses principes 1 et 3[10], s’inscrit dans la même logique. L’ONU ne s’en éloigne pas non plus. En effet, par la Résolution 45/94 du 14 décembre 1990 l’Assemblée générale des Nations Unies précise que «chacun a le droit de vivre dans un environnement propre à assurer sa santé et son bien-être» et «demande aux Etats […] et aux organisations intergouvernementales et non gouvernementales qu’intéressent les questions d’environnement de redoubler d’efforts en vue d’assurer un environnement salubre». Comme l’indique le constituant malien de 2020, «la protection de l’environnement est un devoir pour tous» [11], notamment de tous les citoyens. Comment donc intéresser les citoyens [12], évidements africains d’expression française, à la gestion des politiques environnementales de manière à ce qu’ils se sentent directement concernés ? La question se pose d’autant plus que l’introduction de l’environnement dans les politiques publiques [13] entraine de facto et de jure, «une redéfinition des relations du citoyen avec le pouvoir politique et administratif» [14]. En conséquence, l’une des solutions serait le changement de modèle d’exercice de la souveraineté ; ce qui passe, de toute évidence, par la constitutionnalisation [15] de nouveaux paradigmes du pouvoir politique, en occurrence, la démocratie participative. En effet, reconnue à juste titre comme une «citoyenneté de la chose publique» [16], elle a pénétré, avec plus ou moins de satisfaction, les législations infra constitutionnelles des pays africains en matière environnementale, où elle a pris la forme d’un principe de bonne gouvernance de l’environnement [17]. La part d’insatisfaction vient davantage de ce, qu’après avoir constitutionnellement indiqué que «la protection de l’environnement est un devoir pour tous» [18], le constituant s’est paradoxalement refusé d’intégrer le modèle de participation citoyen à la protection dans le bloc de constitutionalité, créant ainsi une difficulté quant à la judiciarisation de la démocratie environnementale. Alors qu’il ne fait aucun doute que sa reconnaissance doit procéder, tout au moins ontologiquement, de «l’affirmation d’un lien nouveau et également inédit entre Etat, citoyenneté, droits, démocratie et environnement» [19].

Pour bien comprendre les enjeux de ce nouveau lien, encore faut-il que l’on s’accorde sur la notion de démocratie environnementale. En effet, même si le concept ne connait pas encore de définition juridique abstraite, sa traduction se décline de l’exigence du respect du principe «d’accès à l’information et de participation du public au processus de prise des décisions en matière d’environnement» [20] que l’on retrouve dans tous les Codes et lois-cadres de l’environnement en Afrique francophone [21]. M. Boutelet et J. Olivier ajoutent à ces deux premières composantes une troisième, «l’accès à la justice en matière d’environnement» [22] du reste, consacré par la Convention d’Aarhus [23]. Sur la base de ces principes, on pourrait la définir comme étant une forme de partage de l’exercice du pouvoir fondée sur le renforcement des moyens des citoyens à la prise de décision, ou encore l’ensemble des dispositifs et des procédures qui permettent d’augmenter l’implication des citoyens dans la vie politique et d’accroître leur rôle dans la prise de décision en matière environnementale [24]. Il s’agit donc de donner davantage la parole aux citoyens-usagers. Strictement, elle peut être considérée comme une combinaison des structures classiques de la démocratie représentative avec des procédures de démocratie directe ou semi directe dotées d’un pouvoir décisionnel et pas simplement consultatif. Dans ce cas, expliquent M.-H. Bacque et Y. Syntomer, «elle impliquerait l’articulation de dynamique bottum-up et top-down» [25]. De fait, la démocratie environnementale renvoie à «des représentations, des pratiques et des procédures» [26].

Plus globalement indique la doctrine, dans sa concrétisation, c’est une démocratie écologique que l’on doit inscrire dans le prolongement de la démocratie administrative, parce qu’en réalité c’est «une composante importante» [27] et «partant une source de renouvellement du pacte social» [28]. Comme observe J.-M. Sauvé, «sa construction s’inscrit dans une évolution plus globale d’approfondissement de la démocratie dite "administrative", qui complète et enrichit la pratique démocratique dans son ensemble» [29]. Dans cette logique, elle est différente de celle représentative en ce qu’elle «n’est pas liée à l’exercice de la souveraineté, mais à la seule existence d’un bien public, d’un patrimoine commun des êtres humains. Elle se résume donc en une citoyenneté de la chose publique» [30]. Par conséquent, elle n’est pas assujettie à une quelconque condition de citoyenneté, de nationalité, d’intérêt à agir, etc., pour son expression [31]. G. Dumont souligne justement, qu’avec cette conception renouvelée, «la citoyenneté est éclatée parce qu’elle recouvre des réalités distinctes : les étrangers sont bien titulaires d’une citoyenneté partielle, mais seuls les [nationaux], à condition d’en avoir la capacité juridique, possèdent la plénitude du statut de citoyen. Elle est tolérante parce que, les étrangers pouvant être admis à la citoyenneté, la communauté dont la citoyenneté traduit l’existence n’est plus exclusivement nationale, mais autorise des appartenances particulières : on peut être, dans une certaine mesure, citoyen et ressortissant d’un pays étranger» [32].

Pour séduisante qu’elle soit, cette définition n’en reste pas moins critiquable en ce qu’elle sort la démocratie du champ de la souveraineté nationale en créant sans égard, au nom de l’universalisme de la protection de l’environnement, une souveraineté internationale. Or, il faut faire une distinction entre une protection mondialisée et une protection territorialisée. La première trouve son fondement dans la protection de l’ordre public de la société humaine universelle [33] et par conséquent, justifie l’idéal régulateur de l’ordre social interétatique [34] par le droit international y compris la protection de l’écosystème pour prévenir l’humanité des catastrophes éventuelles que causeraient les conséquences dues à l’activité industrielle [35]. Pour légitime qu’une telle protection apparaisse, elle ne peut viser que des espaces communs à tous les Etats notamment, la haute mer ou l’espace extra-atmosphérique. Tout au plus, la communauté internationale, pour pallier l’inadaptation des mesures législatives et juridictionnelles adoptées par les Etats en vue de la répression des actes graves d’atteinte à l’environnement [36] et qui affecte l’humanité dans son ensemble, pourrait convenir de la construction d’un droit pénal international de l’environnement autour de la notion de crime contre l’humanité avec pour référentiel, le crime d’écocide [37]. Dans cette cohérence, la CPI en deviendrait le garant [38]. Et même dans cette occurrence, la démarche ne pourra, à bien y regarder, fonder une démocratie citoyenne, mais une démocratie représentative dont les seuls acteurs sont les sujets de droit international, notamment les Etats à l’exclusion des individus. La seconde à l’inverse de la première, s’accommode parfaitement de la démocratie environnementale et permet évidemment, suivant le principe 10 de la déclaration de Rio de 1992, à chaque individu, au niveau national d’avoir «dûment accès aux informations relatives à l’environnement que détiennent les autorités publiques, y compris aux informations relatives aux substances et activités dangereuses dans leurs collectivités, et avoir la possibilité de participer aux processus de prise de décision […]. Un accès effectif à des actions judiciaires et administratives notamment des réparations et des recours, doit être assuré».

Quoiqu’il en soit, observe M. Kamto, sur un plan global, «la prise de conscience de la nécessité de la protection de l’environnement connait désormais une traduction [législative] dans tous les pays» [39] africains. Sur un plan spécifique, contrairement à ce que l’on pourrait penser [40], elle a su s’adosser sur le principe de la démocratie participative dans l’ordre juridique interne des Etats africains d’expression française depuis au moins deux décennies. Elle s’inscrit, de toute évidence, dans le prolongement du développement durable dont on ne doute pas de l’intérêt particulier pour les pays miniers africains.

Justement, la protection de l’environnement à l’effet de garantir les conditions d’un développement durable, lui-même consubstantiel à la démocratie [41], a su pénétrer le droit minier africain en s’inscrivant comme un des objectifs de la gouvernance des ressources naturelles. Il en est résulté une véritable rencontre entre le droit de l’environnement et le droit minier aujourd’hui traduite en des dispositions législatives contraignantes. C’est d’ailleurs pour cette raison que le droit de l’environnement apparait d’emblée comme un «droit indubitablement conquérant, parfois prédateur» [42] qui se saisit, se nourrit et se forge à la mesure de la protection de l’environnement contre les activités extractives. Pour s’en convaincre, l’essentiel des législations minières africaines indique que «les titulaires des titres miniers et les bénéficiaires d'autorisations sont soumis aux dispositions législatives et réglementaires de caractère général en vigueur, notamment celles relatives à la préservation et la gestion durable de l'environnement» [43]. Spécifiquement, toute demande d’un titre d’exploitation minière est soumise au préalable obligatoire de l’étude de l’impact environnemental, c’est-à-dire de «l’examen systématique en vue de déterminer si un projet a ou n’a pas un effet défavorable sur l’environnement» [44]. Cette exigence est si forte que tout titre minier ou autorisation régulièrement attribué peut faire l’objet de retrait, sans indemnisation ni dédommagement, par l’autorité qui l’a délivré(e) en cas de «manquement aux obligations ayant trait à l’étude d’impact environnemental et social ou à la notice d’impact environnemental et social» [45]. Pour dire vrai, les deux droits partagent en commun, le développement de concepts tels que celui de générations futures ou de procédures, d’étude d’impact ou plus généralement les procédures d’information et de participation qui constituent des moyens pour assurer la lisibilité de leur norme [46]. Il en résulte que la démocratie environnementale a su trouver une place dans le droit minier des pays africains dès lors que l’exploitation de la ressource minière est de nature à porter atteinte à l’environnement humain et naturel, c’est-à-dire «l’ensemble des éléments naturels ou artificiels et des équilibres biogéochimiques auxquels ils participent, ainsi que des facteurs économiques, sociaux et culturels qui favorisent l’existence, la transformation et le développement du milieu, des organismes vivants et des activités humaines» [47]. D’ailleurs indique la doctrine, sous l’angle de la protection de l’environnement, «l’activité minière est à l’origine de : destruction de l’équilibre originel géologique et naturel, détournement des fleuves et rivières, pollutions diverses [eau, air, sol], déforestations, destruction de la faune et de la flore, érosion et dégradation des sols, déplacements des populations de leurs terres, les privant de leurs moyens de subsistance et les coupant à jamais des liens affectifs avec leur sol […]» [48].

Enfin, on parle des Etats d’Afrique noire francophone pour désigner les Etats africains ayant en commun la langue française comme langue officielle et ayant subi ou connu la domination française. Le choix de cet espace territorial n’est pas anodin. En effet, il s’agit des Etats qui ont en commun la langue française ; ce qui facilite l’analyse de leur législation. Le choix est surtout motivé par l’idée de la convergence des modèles juridiques [49] dans les Etats en question car, en réalité, on peut se rendre compte d’une très grande proximité entre ces Etats en ce qui concerne les options pour la protection de l’environnement corrélée à l’exploitation des ressources minières à des fins de développement économique [50].

De toute évidence, si l’isomorphisme entre le droit de l’environnement et le droit minier dans les pays africains francophones, du moins pour ce qui est de la protection de l’environnement, ne fait pas de doute, il reste néanmoins la question de savoir comment le droit minier dans ces pays intègre l’impératif procédural de participation des populations aux mécanismes de la démocratie environnementale. Cette question se justifie d’autant plus que l’exploitation minière charrie beaucoup de préoccupations environnementales dont la gestion nécessite la participation des populations riveraines. En conséquence, il s’agira d’analyser les différentes bases juridiques relatives à l’encadrement de la démocratie environnementale sous l’angle du droit minier à partir de la logique de l’émergence de la fondamentalité de la participation des citoyens au processus d’élaboration des normes environnementales, telle qu’encrée dans les Etats «maigres» [51] d’Afrique francophone.

Aussi, pour répondre à la problématique, il semble tout d’abord opportun d’analyser les mécanismes de consécration de la place des populations dans un processus de démocratie environnementale sous le prisme du droit minier (I), pour ensuite apprécier leur l’effectivité [52] (II).

I - Une démocratie environnementale consacrée en droit minier

L’adaptation des règles du droit minier à la législation environnementale est apparue comme préalable nécessaire à la construction d’un droit minier porteur d’un développement économique durable et soumis au respect du droit à un environnement sain, lui-même fondement de la protection de l’environnement. Aussi, l’essentiel des codes miniers africains contiennent-ils des règles générales de protection de l’environnement tout en renvoyant pour leur spécification au code de l’environnement. En effet, précisent les différentes législations «[…] toute activité minière et des carrières entreprise doit respecter la législation et la réglementation en vigueur en matière de protection et de gestion durable de l'environnement» [53].  Une lecture de ces dispositions permet de comprendre que la protection de l’environnement fait partie intégrante de la législation minière et qu’aucun exploitant minier ne peut s’en départir. Cette exigence est si forte que, non seulement les Codes miniers sanctionnent de peines privatives de liberté et d’amendes, le non-respect des règles de gestion de l’environnement avant, pendant et à la fermeture de l’exploitation minière, mais aussi les contrats miniers en font une clause contractuelle. Or, la construction des règles auxquelles renvoient le Code et les contrats miniers, est soumise au respect d’un certain nombre de principes dont celui de participation, considéré à juste titre comme le socle de la démocratie environnementale.

Le droit de l’environnement apparait donc comme la source primaire de la démocratie environnementale en droit minier. Cette sensibilité à la démocratie s’est tout d’abord, manifestée au plan substantiel, dans la législation minière à travers la technique du renvoi (A) pour ensuite s’affirmer à travers son outil de référence qu’est l’étude d’impact environnement (B).

A - Une consécration substantiellement énoncée par renvoi au droit de l’environnement

Le renvoi consiste pour le législateur de procéder par report pur et simple dans un texte de loi aux dispositions contenues dans un autre texte de loi. Si cette technique permet d’éviter des répétitions en créant une harmonie entre les deux législations, elle présente cependant l’inconvénient de rendre plus difficile l’utilisation, l’interprétation et l’application du texte de renvoi. Quoiqu’il en soit, s’inscrivant dans cette démarche, la démocratie environnementale qui pénètre le droit minier doit s’entendre, au même titre qu’en droit de l’environnement, du droit pour les citoyens de participer au processus d’élaboration des décisions ayant une conséquence sur l’environnement. La Convention d’Aarhus, considérée comme l’instrument universel de la démocratie environnementale ne la définit pas de manière abstraite [54]. Par une démarche fonctionnelle, elle énumère ses piliers notamment, le droit d’accès à l'information, la participation du public au processus décisionnel et l'accès à la justice en matière d'environnement. Il en résulte donc que la démocratie environnementale est une démocratie participative appliquée à l’environnement. Certains auteurs la considèrent comme une démocratie de proximité en ce qu’elle représente davantage une inflexion communicationnelle de la démocratie représentative par l’instauration d’un dialogue purement consultatif entre citoyens et décideurs [55]. D’autres auteurs parlent de démocratie dialogique [56]. Mais, qu’elle soit participative, dialogique ou de proximité, la démocratie environnementale repose essentiellement sur l’affirmation de deux nouveaux droits : le droit à l’information ou plus spécieusement le «droit de savoir» [57] (1) et le droit de participation (2).

1 - Le droit d’accès à l’information ou droit de savoir

D’emblée, il convient d’indiquer que la Convention africaine des droits de l’Homme a très tôt été élevée au rang des droits de l’Homme, l’information du public. En effet, le législateur africain pose de manière concise [58] le principe à son article 9 §1 : «toute personne a droit à l’information». De l’avis de la doctrine, «son ossature est constituée du droit de répandre, mais aussi de recevoir des informations ou des idées sans considération des frontières» [59]. Pour sa bonne compréhension, la Commission africaine des droits de l’Homme et des peuples a adopté la Résolution ACHPR/Res. 62 (XXXII) 02 26[60]. Celle-ci réaffirme notamment que : «au regard des contraintes juridiques liées à l’article 9 de la Charte africaine, les organes publics gardent l’information non pas pour eux, mais en tant que gardiens de bien public et toute personne a le droit d’accéder à cette information, sous réserve de règles définies et établies par la loi». Mieux encore, «le droit à l’information doit être garanti par la loi, conformément aux principes : toute personne a le droit d’accéder à l’information détenue par les organes publics ; toute personne a le droit d’accéder à l’information détenue par les organes privés et qui est nécessaire à l’exercice ou à la protection de tout droit ; tout refus de communiquer une information doit être sujet à un recours auprès d’un organe indépendant et/ou des tribunaux ; les organes publics doivent, même en l’absence d’une requête, publier les principales informations d’un grand intérêt général ; nul ne doit faire l’objet de sanction pour avoir livré en bonne foi des informations sur des comportements illégaux ou qui divulguent des menaces sérieuses pour la santé, la sécurité ou l’environnement, sauf lorsque l’imposition de sanctions sert un intérêt légitime et est nécessaire dans une société démocratique ; et les lois sur la confidentialité doivent être amendées si nécessaire, en vue de se conformer aux principes de la liberté d’information» [61]. Pour bien situer le droit à l’information dans le contexte africain du droit de l’environnement, il faut nécessairement faire une combinaison entre les dispositions de l’article 9 § 1 suscité et celles de l’article 24 de la CADHP qui proclame un droit des peuples, évidements africains, «à un environnement satisfaisant et global, propice à leur développement», résumé au droit à un environnement sain. Par sa démarche, le législateur africain a invité le droit à l’information environnementale au rang des droits de l’Homme. Et à ce titre, il apparait désormais comme «une nouvelle catégorie de droit de l’Homme après les droits politiques sociaux et économiques» [62].

De manière indirecte [63], la nécessité d’un droit à l’information environnementale a été mise en relief pour la première fois en 1972 par la Déclaration de Stockholm qui souligne dans son principe 19 l’importance de la diffusion «des informations de caractère éducatif sur la nécessité de protéger et d'améliorer l'environnement afin de permettre à l'Homme de se développer à tous égards». En outre, la Charte mondiale de la nature du 28 octobre 1982 évoque, de la part des Etats, la nécessité de porter à la connaissance du public un certain nombre d’éléments essentiels «par des moyens appropriés et en temps voulu du public pour qu’il puisse effectivement être consulté et participer aux décisions» [64].

Bien plus, le droit à l’information des citoyens est une exigence communautaire en Afrique centrale au regard de la directive n° 6/11-UEAC-190-CM-22 relative au Code de la transparence et de la bonne gouvernance dans la gestion des finances publiques. Si par son énoncé, cette exigence semble se limiter à la gestion des finances publiques, le Cameroun et le Gabon en la transposant dans leurs ordres internes respectifs, sont allés plus loin pour indiquer de manière plus globale que «les contrats entre l’administration et les entreprises publiques ou privées, notamment les entreprises d’exploitation de ressources naturelles et les entreprises exploitant des concessions de services publics sont clairs et rendus publics. Ces principes valent tant pour la procédure d’attribution que pour le contenu». Le législateur vise expressément le contenu du contrat. Or, le Code minier indique que «l’octroi des titres miniers, des autorisations et permis d’exploitation des carrières est subordonné à la conduite préalable d’une étude d’impact environnemental et social, à la production d’une étude des dangers et des risques et à la fourniture d’un plan de gestion environnemental dans les conditions prévues par la législation et la réglementation en vigueur en matière de protection et de gestion durable de l'environnement». En conséquence, il n’y a pas de contrat minier sans plan de gestion de l’impact environnemental et social (PGES) qui de toute évidence, fait partie intégrante du contrat. Or, son adoption est soumise à l’information préalable des populations. C’est cette démarche informative qui constitue le premier pilier de la démocratie environnementale. En des termes simples, il n’y a pas de contrat extractif, sans PGES et pas de PGES sans information du public. Pour sa concrétisation, le principe 10 de la Déclaration de Rio de 1992, préconise que «l’accès du public aux informations en matière d’environnement soit consacré par le droit interne comme la règle générale» de manière à ce qu’aucun secteur d’activité n’y échappe.

C’est d’ailleurs en respect de cette recommandation que le droit à l’information du public fait son entrée dans le droit de l’environnement et, par ricochet, dans le droit minier des pays africains. Pour favoriser un tel mouvement, l’Union africaine a élaboré une loi type sur l’accès à l’information. Celle-ci n’a malheureusement pas toujours inspiré les pays francophones d’Afrique. Quelques rares pays [65], parmi lesquels le Niger, ont adopté une loi en ce sens [66]. L’article 3 de la Charte d’accès à l’information publique et aux documents administratifs dispose que «les organismes publics et les organismes de droit privé chargés d’une mission de service public, détenant des documents ou informations présentant un intérêt pour le public, sont tenus de les mettre à sa disposition», sous réserve bien entendu, des informations que les articles 13 et 14 du même texte, considèrent comme exclus de ce champ [67]. Il en résulte, que le droit d’accès à l’information dans le champ de l’environnement, repose sur la consécration d’un dédoublement du droit à l’information. D’une part, le droit classique d’accéder à l’information impliquant une obligation passive des autorités publiques de mettre l’information environnementale à la disposition des citoyens qui en font la demande. D’autre part, un droit plus spécifique, impliquant une obligation active des détenteurs d’informations [68] qui consiste en un devoir de rassembler et de mettre à la disposition du public des informations environnementales sans même que celui-ci ne les ait demandées [69]. Appliqué au droit des industries extractives, il s’agit des informations relatives à l’environnement détenues, reçues ou établies par les autorités publiques ou pour leur compte, quelle que soit la forme de présentation de l’information. C’est pour être en phase avec cette conception de l’information que le législateur de la République démocratique du Congo énonce dans son Code minier qu’«une synthèse de l’EIES, du PGES ou du PAR, le cas échéant, est publiée au site web du ministère en charge des Mines dans les quinze jours après réception. Le demandeur du droit minier et/ou de carrières concerné est tenu de publier cette synthèse sur son propre site web, au cas où il en a un. L’Agence Congolaise de l’Environnement transmet, à la conclusion de l’instruction environnementale réalisée, son certificat environnemental, le cas échéant, au Cadastre minier dans le délai prescrit pour chaque type des droits miniers et/ou de carrières. Une copie du certificat environnemental est communiquée au requérant» [70]. Dans le droit minier tout spécifiquement, une telle publicité ne se limite pas aux seuls aspects environnementaux (EIES) du projet mais va au-delà pour concerner l’ensemble de la convention minière, dont les éléments doivent s’emboiter de manière à créer une homogénéité en respect de l’exigence de transparence dans les industries extractives [71]. C’est du moins la raison pour laquelle, les Codes miniers africains, marquant leur «premier pas vers une justice sociale en matière de ressources minières» [72], ont, en respect des exigences de l’ITIE sur la publicité des contrats extractifs, entonné en chœur dans leur législation minière, l’ode de la transparence. Elle induit une gestion moins opaque et secrète, et davantage marquée par la prise en compte des questions environnementales [73]. Dans ce contexte, au-delà de permettre «au public de suivre l’utilisation des revenus de l’extraction» [74], la publicité met en évidence la gestion de la protection de l’environnement.

De toute manière, explique la doctrine, «il est indispensable que les citoyens connaissent leurs droits à l’information afin qu’ils accèdent aux ressources nécessaires pour se forger une opinion sur des sujets souvent sensibles. Cela leur permet en outre d’être en mesure de participer en connaissance de cause, c’est-à-dire de manière effective et constructive aux débats et aux actions concernant l’environnement» [75]. L’information est donc essentielle dans la démocratie environnementale parce qu’en réalité, de l’exercice du droit de participation dépend le niveau de connaissance du citoyen sur l’objet du débat qui requiert son concours.

2 - La participation du public au processus décisionnel

D'une manière générale, le principe de participation «consiste à associer au processus de prise de décision les intéressés [citoyens, administrés, salariés] ou leurs représentants» [76]. Pour M. Prieur c’est «une forme d’association et d’intervention des citoyens à la préparation et à la prise de décision administrative» [77]. Comme le précise Y. Jégouzo, «cette conception nouvelle du fonctionnement administratif s’est affirmée de façon particulière en matière environnementale» [78]. Ceci est d’autant plus vrai qu’elle a trouvé un écho favorable dans des conventions internationales relatives à la protection de l’environnement, d’une part ; et a été élevée au rang de principe [79] de droit de l’environnement, d’autre part. Son renforcement dans ces différents textes africains se justifie par l’essor du concept de développement durable, lequel postule de «l’adoption de politiques publiques respectueuses des ressources naturelles, [ce qui implique naturellement] la conciliation de préoccupations habituellement antagonistes - protection de l’environnement, croissance économique et progrès social» [80]. Par un effet d’entrainement, il devient alors nécessaire de privilégier un mode d’élaboration de décisions concertées, afin que les différents intérêts en présence puissent s’exprimer et s’accorder dans ce qui est très vite apparu comme une forme rénovée de gouvernement [81]. On assiste donc à «l’élargissement du cercle des acteurs associés aux processus décisionnels et à la recherche systématique de solutions de type consensuel» [82]. Elle suppose donc la mise en place de procédures permettant le débat en amont de la décision, pour parvenir à l’édiction de normes négociées. C’est du moins l’esprit qui domine le législateur sénégalais lorsqu’il précise dans le Code de l’environnement que «la participation des populations répond de la volonté de démocratiser le processus de prise de décisions» [83]. La participation des populations est placée au cœur du processus dès lors qu’il s’agit de la protection de l’environnement. Son contenu doit être fonction du degré de dialogisme de son processus, c'est-à-dire en fonction de sa plus ou moins grande aptitude à faciliter et à organiser un débat intense, ouvert et de qualité [84]. Sous ce regard, elle est «un processus d’implication, d’intéressement des citoyens à la chose publique, liée à l’idée d’association à la délibération, à l’information, à la reddition de comptes de la part des gouvernants. Dans cette mesure, on peut dire qu’il s’agit d’une démocratie interactive qui oblige en permanence le pouvoir à s’expliquer, à rendre des comptes et à informer» [85]. Si le consensus est établi sur la notion de participation du public, en quoi va donc consister le processus de participation ?

Il n’existe pas en droit une définition de la notion de processus, celle-ci étant préférée à celle de procédure qui dans le contexte juridique est une branche de la science du droit et ayant pour objet de déterminer les règles d’organisation judiciaire, de compétences, d’instruction des procès et d’exécution des décisions de justice. Le processus quant à lui est défini dans la langue française comme étant un ensemble de phénomènes conçus comme actifs et organisés dans le temps [86] sous la forme d’un débat public, d’une négociation [87], d’une consultation [88], d’une concertation [89] ou d’une co-construction [90].

Néanmoins, dans le contexte du droit de l’environnement, qu’il s’agisse du processus ou de la procédure, les actes successifs accomplis pour parvenir à une décision ont le même objectif et visent un résultat : faire participer le public ou le citoyen à la prise de la décision. Pour autant, cette participation au processus décisionnel, n’induit pas un partage du pouvoir de décision entre l’administration et les citoyens [91]. Elle n’est rien d’autre que leurs contributions à la prise de décision, l’objectif final étant de faire en sorte qu’à la «légitimité procédurale succède la légitimité intrinsèque fondée sur la représentation» [92]. J. Richard explique que «ce qui est délibératif, c’est la procédure et non la décision» [93]. C’est pourquoi le législateur sénégalais, précise que le concours participatif n’est qu’un «engagement des populations dans le processus de décision» [94]. Intégrant le droit minier, le concours participatif permet, tout particulièrement, l’inclusion des populations locales et autochtones aux processus politiques d’implantation, de déploiement ou de développement de projets miniers ainsi que de la phase de réhabilitation du site minier [95]. A partir de là, on comprend qu’en réalité, la démocratie environnementale procède d’une démocratie semi-directe «dans la mesure où [le citoyen] n’adopte pas lui-même la norme mais contribue à son élaboration dans la mesure où il est appelé à statuer sur son contenu et son adoption» [96]. Cependant, pour qu’un tel mécanisme puisse participer au jeu de la démocratie, encore faut-il que sa finalité soit bien connue.  

A ce sujet trois thèses s’opposent : celle de la démocratie école [97], celle de la légitimation de la décision [98] et celle de l’amélioration de la décision [99]. De tous ces courants, explique M. Prieur, le plus proche de la réalité environnementale semble à tout point de vue être celui de l’amélioration de la décision parce qu’il est «fonctionnel et utilitaire» [100]. Pour notre part cependant, une synthèse est possible de manière à ce que, l’organisation du processus participatif contribue dans sa réalité, à améliorer la décision ou le projet et à préparer son application, d’une part ; et à accroître la compréhension des enjeux par le public de manière à atténuer les conflits potentiels et à renforcer la légitimité des décisions pour une efficacité optimisée [101], d’autre part. A cet effet, il est nécessaire que les avis, les opinions et observations du public soient prises en compte dans l’élaboration de la décision et dans la gestion du projet [102]. Evidemment, ils ne doivent pas se réduire en de simples formalités procédurales [103], sous peine d’être une source de «frustrations plus grande encore en l’absence totale de mécanisme de participation» [104]. C’est au travers de cette cohérence que l’on obtiendrait juridiquement tout d’abord, une décision rationnelle, c’est-à-dire qui prend en compte tous les éléments et informations concernant l’environnement. Ensuite, une décision qui met en exergue les interactions environnementales existantes de sorte à éviter les effets indirects et les transferts de pollution. Enfin, une décision qui prend en compte la possibilité d’être révisée et modifiée à tout moment compte tenu des effets réels sur le terrain [105]. Dans le cas spécifique des industries extractives, cette qualité permettra de corriger les inégalités sociales environnementales, «par la redistribution des avantages, des responsabilités, la cohésion sociale, d’impliquer [les populations locales et autochtones] à la préservation et la protection de l’environnement, de rendre l’Homme à la nature et la nature à l’Homme voilà entre autres les objectifs des processus participatifs» [106]. En cela, elle participera à l’affermissement du contenu local par une rationalisation de l’écologie autour de la conjugaison entre les besoins du développement économique et la protection de l’environnement.

B - Une consécration formellement assurée par l’exigence de l’EIES en droit minier

L’outil principal d’implémentation de la démocratie environnementale en droit minier, reste et demeure l’élaboration du document sur l’Etude de l’impact environnemental et social (EIES). Préalable pour tous les projets miniers [107], il consiste à «étudier scientifiquement l’insertion du projet dans l’ensemble de son environnement [naturel et humain] en examinant les effets directs et indirects, immédiats et lointains, individuels et collectifs» [108]. Aussi, devra-t-il dans l’intérêt particulier des populations locales et autochtones, présenter «une description de l’écosystème avant les opérations minières, y compris la faune et la flore ; les sols et la topographie ; la qualité de l’air, des eaux souterraines et de surface. Elle en précise les aspects qui peuvent être affectés qualitativement et quantitativement par l’activité minière ou l’exploitation de carrières. Elle contient en outre, les mesures envisagées pour la protection de l’environnement, l’élimination ou la limitation des pollutions et la reconstitution des sites ainsi que pour vérifier l’efficacité envisagée desdites mesures» [109]. Ces éléments relèvent d’une scientificité, abstraite pour le public non initié et justifie par conséquent pour le législateur Burkinabè que l’une de ses rubriques, au demeurant, obligatoires soit non seulement «simplifiée, mais répondre aux mêmes préoccupations que l’étude d’impact environnemental et social et comporter des indications sérieuses permettant de cerner la différence entre l’environnement futur modifié tel qu’il résultera de l’exécution d’une activité, et l’environnement futur tel qu’il aurait évolué normalement sans la réalisation de ladite activité» [110]. Ce qui renforce pour les citoyens le caractère explicatif de cette procédure informative.

De fait, sa réalisation sert non seulement de guide pour le maître d’ouvrage dans la conception de projets durables, mais et surtout, il facilite un contrôle de l’administration sur le respect des prescriptions environnementales du projet. Davantage, il est un document informatif auprès du citoyen afin qu’il puisse jouer son rôle «averti et vigilant» [111] de gardien de la protection de l’environnement. En réalité énonce le législateur malien, «dès l'approbation des termes de références de l'étude d'impact sur l'environnement par l'administration compétente, les populations de la zone d'intervention sont informées par le promoteur du projet. A cet effet, celui-ci fait connaître aux autorités locales et à toutes les personnes concernées les éléments relatifs au projet à réaliser» [112]. Or, son mécanisme d’élaboration n’a «d’utilité que s’il s’accompagne d’une transparence tout au long du processus de la prise de décision et permet au public d’exprimer ses réticences avant qu’il ne soit trop tard» [113]. Malheureusement, dans ce cas précis, les droits miniers des pays africains n’incluent pas le citoyen dans le processus décisionnel. Et même lorsqu’il arrive que le projet minier, soumis à étude d’impact environnemental, fasse l’objet d’une concertation préalable [114] deux occurrences sont à redouter : tout d’abord, la concertation intervient trop tard dans le processus décisionnel, le public étant consulté sur un projet déjà abouti et donc impossible à remettre radicalement en cause. Pour éviter cette situation, le législateur malien prescrit à l’article 16 du décret d’application de son Code minier que «dès l'approbation des termes de références de l'étude d'impact sur l'environnement par l'administration compétente, les populations de la zone d'intervention sont informées par le promoteur du projet. A cet effet, celui-ci fait connaître aux autorités locales et à toutes les personnes concernées les éléments relatifs au projet à réaliser» [115] et l’article 17 ajoute que «une consultation publique, ayant pour objectif de recueillir les avis des populations concernées par le projet, est organisée dans le cadre de l'étude d’impact environnemental» [116]. 

Ensuite, il n’y a pas d’obligation générale d’organiser ce type de procédure pour l’ensemble des projets soumis à cette évaluation dans beaucoup de pays miniers africains. Pour cette raison, «le consentement préalable, libre et informé des peuples autochtones et populations locales», preuve de leur participation au processus d’élaboration du projet et partant de la légitimation de la prise en compte de leur intérêt dans la protection de l’environnement par le projet, apparait de plus en plus dans le contrat minier comme une simple clause de style. Pour preuve, la convention SINOSTEEL CAM SA, pour ne prendre que cet exemple, contient des annexes au rang desquelles ne figure aucun rapport ou procès-verbal de concertation entre les parties au projet et les populations concernées ou leurs représentants. Rendant cette démarche obligatoire, l’article 69 du Code miner de la RDC énonce : «Le requérant établit sa demande de Permis d’Exploitation et la dépose auprès du Cadastre Minier conformément aux articles 35 et 37 du présent Code. Il est joint à la demande les documents ci-après : […] f] le rapport sur les consultations avec les communautés locales et leurs représentants en application notamment des dispositions de la loi portant principes fondamentaux relatifs à la protection de l’environnement […]». Dans le même sens, l’article 34 du Code minier Centrafricain dispose que «La demande du permis d'exploitation industrielle de grande ou de petite mine doit être accompagnée d'un dossier comprenant […] une étude d'impact sur l'environnement, assortie des résultats de l'enquête publique […]». De son côté, le législateur sénégalais après avoir inscrit les industries extractives et minières dans la catégorie des projets soumis à l’obligation d’une étude de l’impact environnemental approfondie [117] énonce à l’article 52 du Code de l’environnement que «la procédure d’audience publique est une partie intégrante de l’étude d’impact sur l’environnement». Plus formel, l’article 16 du décret d’application du Code minier malien prescrit que, «Les procès-verbaux dressés à l'occasion de la consultation publique sont signés de toutes les parties et annexés au rapport d’étude d'impact environnemental».

De toute façon, que le législateur l’ait ou non précisé, en ait fait une obligation ou pas, on assiste à un «alignement du champ d’application de l’enquête publique sur celui des études d’impact» [118] ; ce qui est logique dans la mesure où, l’enquête publique constitue le fondement de la négociation environnementale. Elle est même la condition sine qua non de l’intégration harmonieuse de toute l’activité ou du projet dans son contexte socio-économique. C’est pourquoi, le décret d’application du Code minier malien indique que «dès l'approbation des termes de références de l'étude d'impact sur l'environnement par l'administration compétente, les populations de la zone d'intervention sont informées par le promoteur du projet. A cet effet, celui-ci fait connaître aux autorités locales et à toutes les personnes concernées les éléments relatifs au projet à réaliser» [119].

Pertinemment encore, faut-il que la consultation s’inscrive dans une logique d’implication des populations et institutions locales dans le processus d’évaluation environnementale, de manière à faciliter la mise en exergue des enjeux sociaux. C’est à ce prix qu’elle contribuera efficacement à la durabilité du projet ainsi que son appropriation par les populations. En conséquence, elle est soumise au même titre que l’EIES et l’ensemble de la convention minière, à publicité en vertu des principes de la transparence des contrats extractifs. C’est du moins ce qui justifie qu’en Centrafrique par exemple, «le manquement aux obligations ayant trait à l'étude d'impact sur l'environnement et à l'enquête publique […]» justifie le retrait du permis d’exploitation sans indemnité [120]. 

In fine, si cette consécration idéologique de la démocratie environnementale dans les pays miniers africains francophones a abouti à un consensus général sur le plan des principes, il demeure que sa mise en œuvre est particulièrement complexe et se heurte à de nombreuses difficultés.

II - Une démocratie environnementale éprouvée en droit minier

D’une façon générale, la question de la mise en œuvre du droit de l’environnement est une problématique classique [121]. Elle pourrait davantage éprouver de difficultés lorsque que l’on place le curseur sur la démocratie environnementale (participative) au regard de son affirmation laborieuse dans les Etats. Et même là où elle est reconnue, elle souffre encore de nombreux atermoiements. Preuve parfois de ce que ces Etats n’y sont allés que pour s’accommoder de leurs engagements internationaux notamment de transparence, celle-ci étant le soubassement philosophique de la gouvernance des ressources minières et partant, une des finalités de la démocratie participative. De fait, dans bien de cas, l’incomplétude de l’œuvre législative africaine rend l’effectivité de la démocratie participative improbable de sorte que la notion est ontologiquement réduite en un simple oxymore. Pour éviter une telle situation, le législateur camerounais, dans le cadre de l’implication des populations aux processus de gestion environnementale, a énoncé les règles standards dans sa loi cadre portant protection de l’environnement, à laquelle, il suffit pour l’exploitant minier de s’y référer, tout au moins dans le schéma de l’élaboration de son étude d’impact environnemental, pour rendre la démocratie environnementale effective. Malheureusement, comme dans bien d’autres pays, cette effectivité souffre encore d’un déficit du point de vue du contenu et des modalités de la participation des populations au processus (A) d’une part et de la reconnaissance d’un véritable droit à la justice environnementale (B), d’autre part.

A - Une implication laborieuse des populations concernées au processus décisionnel de gestion environnementale 

Par la précision que fait le législateur, notamment sur le contenu et les modalités de la participation du public au processus décisionnel environnemental dans l’essentiel des pays africain, il affirme derechef, le principe de la consultation du public. C’est le cas par exemple au Mali où l’article 17 du décret relatif à l’étude d’impact sur l’environnement dispose qu’«une consultation publique, ayant pour objectif de recueillir les avis des populations concernées par le projet, est organisée dans le cadre de l'étude d’impact environnemental. La consultation publique est organisée par le représentant de l'Etat dans la collectivité du lieu d'implantation du projet avec le concours des services techniques et la participation du promoteur. Les modalités pratiques de conduite de la consultation publique sont définies par arrêté conjoint des ministres chargés de l'environnement et de l’administration territoriale» et l’article 18 ajoute que «Les procès-verbaux dressés à l'occasion de la consultation publique sont signés de toutes les parties et annexés au rapport d’étude d'impact environnemental» [122]. En dépit de ce que cette prescription réglementaire, renvoie pour les modalités d’application à un arrêté, il demeure que le législateur a maintenu une difficulté sémantique avec l’emploi du mot «public». De par sa généralité, le législateur occulte la distinction qui doit être faite entre le processus participatif qui vise le public, pris dans le sens de tout citoyen et celui qui s’adresse à une «population concernée». Or dans le cadre du droit minier, il ne s’agit pas de consulter, c’est-à-dire de recueillir, préalablement à une décision collective, sur le projet, les avis, opinions, attitudes de tous les citoyens, mais «des populations concernées». La raison étant qu’à titre principal ce sont elles qui sont «touchées ou risquent d’être touchées par les décisions prises en matière d’environnement ou qui ont un intérêt à faire valoir à l’égard des processus décisionnels» [123]. Les populations autochtones et locales sont au premier rang de cette catégorie. Elles sont, à tout point de vue, les mieux à même d’orienter sur les moyens les plus efficaces pour conserver et exploiter les ressources durablement. De plus, dans les démocraties modernes, la participation à l’échelon local est perçue comme une nécessité dans la prise de décision permettant d’adopter des mesures adaptées aux configurations locales qui sont définitivement mieux connues et appréhendées par ces populations que par des experts extérieurs [124]. De fait, explique A. Guignier, «la dépendance directe des peuples autochtones et l’utilisation ainsi que la conservation du milieu pour sa survie, légitiment de plein droit» [125], leur droit à être consultés dans le processus décisionnel environnemental.

Au Cameroun, d’ailleurs, la notion de «population concernée» a été préférée, car, prévoit le Préambule de la Constitution, «L'Etat […] préserve les droits des populations autochtones conformément à la loi», évidement leur droit foncier [126] sur les terres où s’exerce l’activité extractive et partant, leur droit à un environnement sain. Le recours sémantique à la notion de «populations concernées» est d’autant plus pragmatique qu’il est «difficile voire impossible de toucher toute la population du pays» [127]. C’est ainsi qu’il est nécessaire de déterminer la population ou le public concerné, de délimiter le champ et le domaine d’application des processus participatifs. Les termes de références de l’étude d’impact peuvent déjà aider en cela, puisque la loi prescrit, qu’elles doivent prévoir «l’identification des principales parties prenantes et de leurs préoccupations» [128] et la «recherche des opinions des populations [autochtones, minorités, etc.], des organisations non gouvernementales, locales et autres groupes concernés» [129]. Un décret du premier Ministre camerounais a élargi en 2013, la notion de «populations concernées» aux organisations non gouvernementales, aux syndicats, aux leaders d’opinion et autres groupes organisés [130]. Dans le même esprit et à l’inverse des droits sénégalais, ivoirien, nigérien, le législateur béninois définit toute personne, évidemment concernée, comme étant «toute personne physique ou morale, soit un individu, une société, une coopérative, une organisation, une association, un organisme public» [131]. L’idée qui transparait de la réglementation est d’impliquer le plus largement possible le public institutionnel [132] et non institutionnel, mais, à la seule condition qu’il soit concerné ; ce qui n’est pas sans poser d’autres difficultés. En effet, la flexibilité du contenu du public concerné, entraine mutatis mutandis, la multiplication des acteurs ou plus exactement des parties prenantes qui du reste, peuvent avoir des intérêts antagonistes sur un projet ayant un impact sur la gestion de l’environnement ; chose de nature à fragiliser la mise en œuvre du processus participatif [133].

Le risque est d’autant plus grand que d’un point de vue normatif, l’article 21 du décret Camerounais de 2013 enjoint au promoteur de «faire parvenir aux représentants des populations concernées trente [30] jours au moins avant la date de la première réunion un programme de consultations publiques qui comporte les date et lieux des réunions, le mémoire descriptif et explicatif du projet et des objectifs des concertations». Plus précis, le manuel de procédure générale des études d’impact et audits environnementaux, indique que les audiences publiques consistent à ramener les rapports d’EIE ou d’AE reçus vers les populations, les leur exposer pendant une ou deux semaines, dans des salles de lecture, suivant des programmes et localités préalablement communiqués, pour leurs consultations et observations par rapport à leurs attentes du projet. De fait, il est mis à leur disposition pour consultation, les rapports de l’étude d’impact dans des salles de lecture aménagées à cet effet ; afin de recueillir dans des registres disposés dans lesdites salles, les avis, observations et autres mémoires du public. La probabilité de l’effectivité de cette démarche semble très faible en ce qu’elle nécessite au-delà des moyens financiers, la mise à la disposition des populations concernées, en plus des informations nécessaires, des facilitateurs pour comprendre ces informations et d’autres pour aider les participants à donner leurs avis eu égard à leur niveau d’analphabétisme. Dans les pays où cet obstacle peut facilement être levé, il reste que les populations concernées ou leurs représentants ne disposent pas toujours du temps et des moyens nécessaires pour faire face aux promoteurs des projets, surtout dans des domaines où le recours aux experts s’est généralisé [134]. Comme le démontre R. Barbe, il existe une véritable «inégalité des chances des différents groupes sociaux» [135], particulièrement en l’absence d’une reconnaissance d’un droit d’accès spécifique à la justice environnementale.

Une autre difficulté consubstantielle à la précédente, pourrait venir des mécanismes de participation, car plus le public concerné est large, plus la mise en œuvre de l’approche fondée sur le modèle consistant «en des réunions pendant l’étude, dans les localités concernées par le projet» [136] est difficile, même s’il permet, à tout égard, de «faire la publicité de l’étude, à enregistrer les oppositions éventuelles et à permette aux populations de se prononcer sur la conclusion de l’étude» [137].

En tout état de cause, la procédure des audiences publiques est opposable au débiteur de l’étude de l’impact environnemental. Aussi, prescrit l’article 20 (2) de la loi-cadre relative à la gestion de l’environnement au Cameroun, «Lorsque l’étude d’impact a été méconnue ou la procédure d’étude d’impact non respectée en tout ou en partie, l’Administration compétente ou, en cas de besoin, l’Administration chargée de l’environnement requiert la mise en œuvre des procédures d’urgence appropriées permettant de suspendre l’exécution des travaux envisagés ou déjà entamés. Ces procédures d’urgence sont engagées sans préjudice des sanctions pénales prévues par la présente loi». Comme on peut le comprendre, seule l’administration à l’exclusion des populations concernées, a le pouvoir d’obtenir, même par voie de contrainte, le respect de la procédure d’étude de l’impact environnemental. Ce qui prouve que la justice environnementale reste inscrite dans les pays africains francophones dans la logique d’une démocratie représentative. Pourtant, la mise en œuvre concrète du droit de l’environnement est aussi tributaire de l’accès des populations concernées à la justice environnementale. Elle est en réalité, un rempart, une condition de l’effectivité de la sauvegarde desdits droits à un environnement sain. En conséquence, l’accès à la justice environnementale doit faire l’objet d’une attention toute particulière puisque c’est elle qui garantit aux populations riveraines ainsi qu’aux communautés locales et autochtones, le respect de leur droit à l’information et à la participation. Malheureusement, l’architecture juridictionnelle du droit des pays africains francophones à ce sujet, suscite encore des interrogations. La raison étant que le droit de participer aux décisions, le droit d’être informé des risques de pollution grave et le droit à un recours en réparation des dommages à l’environnement n’y sont, que des droits accessoires des droits civils et politiques [138].

B - Une réalisation douteuse du droit d’accès des populations concernées

L'accès à la justice en matière d'environnementale demeure un sujet d'actualité, comme en témoignent les objectifs de développement durable [139]. En effet, la protection juridique effective dépend de l'accès à la justice [140], c’est-à-dire «à un organe, le juge, chargé de veiller au respect d’une exigence particulière dans un ensemble normatif reposant sur une organisation structurée selon un rapport de production» [141]. De l’avis de la Cour européenne des droits de l'Homme, il est consubstantiel au fonctionnement démocratique d'une société [142]. Malheureusement dans les pays d’Afrique francophone, tout au moins, ceux qui ont consacré le principe de la démocratie environnementale, l’accès à la justice environnementale au-delà des difficultés qui lui sont propres, souffre encore d’un déficit de consécration spécifique. En effet, en exaltant le principe de la participation des populations concernées, au rang de règles fondamentales de la gestion et de la protection de l’environnement, les Etats africains l’ont exclusivement serti autour de deux droits : le droit substantiel d’accès à l’information environnementale et le droit procédural de participation au processus décisionnel environnemental. Excluant de jure le droit d’accès à la justice qui constitue, dans les différentes conventions internationales y afférentes, le troisième pilier de la démocratie environnementale. Probablement que les différents législateurs environnementaux des pays d’Afrique francophone aient considéré que le droit à un recours effectif, reconnu par leur Constitution sur le fondement de Charte africaine des droits de l’Homme et des peuples était suffisant pour garantir l’accès à l’information et par conséquent, à la participation au processus décisionnel environnemental. Il est possible d’en douter parce que la spécificité de l’accès à la justice en matière d’environnement tient de l’exigence de la création des mécanismes particuliers pour faciliter son effectivité. En effet explique la doctrine, l’accès à la justice environnementale implique pour son effectivité que «la législation interne mette à la disposition du public des mécanismes juridiques que celui-ci peut utiliser pour former un recours en cas de méconnaissance des règles relatives à l’accès à l’information et à la participation du public ainsi que du droit de l’environnement» [143]. C’est du moins ce que rappelle l'Agenda 21 lorsqu’il recommande aux gouvernements et législateurs nationaux d’établir des procédures administratives et judiciaires en vue de contrôler la légalité des décisions prises et de recours pour des actions affectant l'environnement qui peuvent être illégales ou enfreindre des droits protégés par la loi [144]. Ils sont également encouragés à donner accès à la justice aux individus, aux groupes et aux organisations ayant un intérêt légal reconnu. Comme l’a révélé une enquête sur l’accès au juge pénal en matière environnementale, la crainte d’être poursuivis et puni inspire plus de frayeurs aux contrevenants potentiels des règles environnementales que la sévérité éventuelle des sanctions [145]. Il est donc urgent de «prendre, au-delà des dispositions constitutionnelles existantes, des mesures destinées à rendre effective la possibilité de saisine du juge ou d’un organe de recours indépendant et impartial dès lors que les citoyens ou les ONG de protection de l’environnement relèvent une violation des droits relatifs à l’accès à l’information et à la participation du public au processus décisionnel ainsi qu’au droit de l’environnement» [146].

Dans cette logique, l’option qui a consisté dans les pays africains francophones de faire plus ou moins de l’accès à la justice une branche atrophiée du triptyque de la démocratie environnementale, est davantage surprenante surtout quand on sait que, s’il y a encore quelques années, les préoccupations environnementales paraissaient comme un phénomène de mode, voire l'expression d'un obstacle au progrès économique, aujourd'hui, elles ont fini par s'imposer à la conscience universelle comme une nécessité. De fait, les problèmes environnementaux ont pris un caractère collectif ; ce qui a conduit à associer la notion d'accès à la justice, initialement perçue comme un droit fondamental de l'Homme, à la protection de l'environnement. Or, les droits environnementaux, à la fois procéduraux et substantiels, sont susceptibles d'influencer de manière significative les politiques environnementales, tout particulièrement dans le secteur des industries extractives. Malheureusement souvent, le caractère collectif du droit d’accès à la justice environnementale des populations riveraines et ou autochtones, s'accommode mal avec les voies traditionnelles de recours. Cette difficulté s’est davantage renforcée avec la prohibition de l’action collective [147] devant le juge administratif, sauf si l’objet ou l’acte qui fonde le recours est lui-même indivisible [148]. En effet énonce, l’article 33 de la loi fixant l’organisation et le fonctionnement des tribunaux administratifs «Toute requête collective est irrecevable, sauf lorsqu’il s’agit d’un recours dirigé contre un acte indivisible» [149]. L’Etude de l’impact environnemental est-il un acte divisible ou non ? En l’absence d’une théorie générale tant sur l’acte que sur le recours indivisible, il n’existe véritablement pas de critère permettant de déterminer si l’action est ou non indivisible. Aussi, reconnait J. P. Corbel, «Ce critère, le juge n’en fait pas part. C’est son secret. A moins que, prudent et habile, il ait préféré ne pas le définir avec précision» [150]. Toujours est-il que, dans le contentieux de la légalité des actes autorisant la réalisation des projets causant des nuisances environnementales, le caractère personnel de l'intérêt est souvent exigé [151]. Plus grave encore, «il n’y a pas assez d’intérêts financiers privés pour inciter à l’application du droit de l’environnement» [152] contrairement à d’autres domaines.

Ces spécificités justifient de façon générale, la nécessité, pour rendre effective la démocratie environnementale, de créer des institutions ayant pour fonction d'examiner le respect de règles en matière environnementale, tout au moins au bénéfice des populations concernées. Mieux encore, il faut objectiver le contentieux de manière à sortir de la logique subjective pour ainsi reconnaitre la spécificité environnementale de l’accès à la justice [153]. Justement, la tendance environnementaliste actuelle est d’ouvrir l’accès à la justice par la reconnaissance d’une action collective de sorte qu’elle soit un «outil très efficient pour des séries d’enjeu environnemental local qui sont parfaitement homogènes» [154]. C’est pourquoi la convention d’Aarhus, prescrit en son article 9, l'obligation pour les Etats parties d'organiser trois types de recours : un recours ouvert à toute personne «devant une instance judiciaire ou un autre organe indépendant et impartial établi par la loi» contre les décisions faisant suite à sa demande d'accès à l'information en matière d'environnement ; un recours ouvert à tout membre du public concerné pour contester, devant une instance judiciaire et/ou un autre organe indépendant et impartial établi par la loi, la légalité des décisions, actes ou omissions des autorités publiques susceptibles d'avoir des effets importants sur l'environnement et soumises à ce titre à la participation du public ; et à titre subsidiaire et résiduel, un recours administratif ou judiciaire des membres du public qui répondent aux critères éventuels prévus par le droit interne pour contester les actes ou omissions de particuliers ou d'autorité publiques, allant à l'encontre des dispositions du droit national de l'environnement de manière générale [155]. Ramené au droit minier, il est ainsi ouvert un recours en contestation de la régularité de la décision d’opérer ou non l’évaluation de l’impact environnemental d’une part ; et le recours en contestation de la régularité des conditions dans lesquelles la procédure d’évaluation d’impact sur l’environnement s’est déroulée [156]. Par-delà tout, la convention d’Aarhus marque un nouveau tournant, celui de la pénétration du droit international dans le monde sub-étatique des ONG et des populations locales [157]. A ce titre, elle mérite d’être ratifiée par les Etats francophones d’Afrique [158], s’ils veulent de manière significative rendre contraignante les modalités de la démocratie environnementale [159], dès lors qu’il est question de la protection et de la gestion de l’environnement y compris dans les activités minières.

Pour autant, si le droit d’accès à la justice environnementale des «populations concernées» ne peut trouver son fondement dans la législation des pays africains francophones en dehors des dispositions constitutionnelles de portée générale, il reste qu’en Afrique, de manière spécifique, la Convention d’Alger de 1968 [160] telle que modifiée par la Convention de Maputo de 2003 [161] peut être mobilisée pour obtenir le respect de ce droit. En effet, consacrant les principes de la démocratie environnementale, elle concède aux populations africaines dans leur ensemble, un droit d’accès à la justice environnementale dès lors que leur droit à l’information et à la participation au processus décisionnel a été violé, évidemment par le porteur du projet minier lors de l’étude de l’impact environnemental. Il reste à déterminer au plan national le juge matériellement compétent, l’action en justice sous l’angle de la démocratie environnementale étant une action essentiellement collective. Certes, certains législateurs ont organisé le contentieux, mais, en l’enchâssant fortement sur son volet administratif ; ce qui réduit quasiment l’accès au juge pénal et civil.

Malheureusement, la Convention d’Aarhus considère à juste titre l’accès au juge administratif comme une voie subsidiaire et résiduelle, la raison étant probablement que l’administration est, elle-même souvent partie prenante de la violation du droit d’accès à l’information et surtout celui de participation au processus décisionnel. Dans cette logique, indique M. Prieur, une suspicion de partialité pèse souvent sur le juge administratif dans son appréciation des contraintes environnementales au moment de l’exercice de son contrôle [162], la tendance étant de vouloir protéger l’administration du fait des considérations économiques et politiques qui dominent le projet en cause [163]. Cette relation incestueuse entre l’administration et le juge administratif continu à fonder le mythe à l’infaillibilité de l’Etat, au point de croire que le citoyen qui revendique le respect d’un droit est un adversaire qu’il faut vaincre à tout prix et par tous les prix [164]. Plus techniquement, il s’agit le plus souvent pour le juge de l’excès du pouvoir, «de sauver l’acte, totalement ou partiellement, d’une annulation, au moins dans l’immédiat. Aussi, pour le contentieux de l’environnement, où l’objet du litige est l’atteinte à l’environnement, contestée par le requérant qui entend» [165] dans sa démarche, obtenir un seul résultat, l’annulation ou la suspension du projet. Toute chose que le renouveau du juge ne lui permet pas d’obtenir et par contre coup, ne sert pas l’effectivité des recours. Davantage et surtout, la technicité [166] et la longueur des procédures sont de nature à décourager les populations requérantes. Si on ajoute à cela la faible culture des populations concernées en matière environnementale [167] et la corruption, le cocktail est alors bien servi.

Pour ce qui est du juge civil, si l’accès à la justice se conjugue avec le principe pollueur payeur comme le reconnait le législateur et la jurisprudence [168], il demeure que la responsabilité civile n’est probablement pas l’instrument qui permettra une réparation efficace des atteintes à l’environnement encore moins du non-respect de la démocratie environnementale. Ceci est d’autant plus vrai que «si l’atteinte à l’environnement ou, si l’on préfère, le dommage à l’environnement, est une réalité brute, factuelle, au même titre que l’atteinte à l’intégrité physique d’une personne humaine, il est bien difficile d’y voir un préjudice, notion désignant les conséquences patrimoniales ou extrapatrimoniales du dommage. Il s’agit, en effet, de caractériser, en droit de la responsabilité civile, l’atteinte à un intérêt patrimonial ou extrapatrimonial d’une personne» [169]. Or, s’agissant d’une atteinte à l’environnement, se pose la question de savoir qui a accès à la justice pour en obtenir réparation ? Si pour l’heure, explique la doctrine, «le législateur, mais également la jurisprudence, ont découvert des palliatifs, qui, s’ils sont pour certains anciens, telle que la référence à l’intérêt collectif, conservent une part de mystère» [170]. Le dévoilement d’un tel mystère ne peut de notre avis passer que par l’adoption d’un régime de responsabilité civile du fait des atteintes à l’environnement ou, plus largement de l’adaptation de la responsabilité civile à la réparation de ces atteintes, comme a su le faire le droit de la sécurité maritime pour le transport des produits miniers et des hydrocarbures [171]. Par exemple, la responsabilité préventive pourrait être sollicitée pour sanctionner le non-respect de la démocratie environnementale sur le fondement de ce que, si le public concerné avait eu connaissance des risques, dès l’étape de l’EIE, il aurait pu influencer de manière significative sa gestion de manière à l’éviter toutes atteintes [172].

Quant au juge pénal, il faut dire globalement que la doctrine, dans sa portion majoritaire, soutient l’inadaptation et, partant, l’inefficacité du droit pénal à protéger l’environnement [173]. Le constat est qu’actuellement, le droit pénal de l’environnement ne consacrerait pas l’existence d’un ordre public matériel, puisqu’on s’en tient à la situation administrative. Autrement dit, le droit pénal a plus vocation à sanctionner le non-respect de règlements administratifs, le cantonnant ainsi au simple rang de droit disciplinaire, plutôt que de sanctionner directement les atteintes à l’environnement encore moins l’inobservation des procédures de la démocratie environnementale [174]. Bien plus, ajoute-on, «les techniques d'incrimination, tout comme la mise en œuvre de la responsabilité pénale et, les règles relatives aux poursuites sont bien éloignées du cadre et des logiques du pénaliste. Cette démarche est regrettable en ce qu’elle confine le droit pénal dans un contexte statique comme si, ce droit était immuable. Pire, elle constitue un obstacle épistémologique dans l’appréhension de l’ensemble des problèmes liés à la protection pénale de l’environnement» [175] et partant de la démocratie environnementale.

Tout bien considéré, si on ne peut nier que le droit d'accès à la justice occupe une place importante dans le renforcement de la démocratie environnementale, il demeure que la garantie de sa bonne application dépendra de la facilité qu’offrirait la justice aux citoyens individuellement et/ou aux associations qui les représentent, le moyen de faire condamner les manquements des autorités publiques qui font obstacle à la mise en œuvre concrète du droit de l’environnement. C’est l’accès facile au juge qui permettrait également d’obtenir de celui de l’excès de pouvoir, l’annulation de toute décision administrative entachée d’illégalité déférée devant la juridiction [176]. Objectivement, si le droit d'accès à la justice environnementale venait à être consacré formellement, sa simple proclamation ne suffirait pas à garantir la parfaite exécution de la démocratie environnementale. Il faudrait encore aller plus loin en établissant des mécanismes de suivi et contrôle pour veiller à une exécution effective de la pratique de la démocratie environnementale, de manière à ce qu’aucun projet minier n’y échappe. Et même à ce stade, le contrôle et le suivi ne sont pas toujours évidents, car souvent confrontés à des difficultés de plusieurs ordres : ils nécessitent parfois des moyens colossaux dont ne disposent pas toujours les instances gouvernementales. C’est pourquoi presque aucun pays minier n’a réussi complètement à résoudre le problème [177]. En effet, explique P. Halley, les «pouvoirs publics investissent beaucoup de leurs ressources dans la promotion de l’exploitation des ressources naturelles, mais se réservent peu de moyens pour assurer des contrôles et entreprendre des recours pour faire respecter leurs intérêts» [178]. L’autre difficulté pourrait résulter de la nécessité de respecter les valeurs environnementales propres aux communautés locales et populations autochtones.

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