Pour toute action en responsabilité pour insuffisance d'actif en cours au 15 février 2009, la convocation du dirigeant est un préalable obligatoire. Il s'agit d'une fin de non-recevoir ayant un caractère d'ordre public, qui peut être soulevée en tout état de cause. Rappelant ce principe, la cour d'appel de Rennes, dans un arrêt du 18 décembre 2012 (CA Rennes, 18 décembre 2012, n° 10/07108
N° Lexbase : A2336IZK ; déjà en ce sens Cass. com., 10 mars 2009, n° 07-20.632, F-P+B
N° Lexbase : A7050EDH), retient qu'en l'espèce, la dirigeante de la débitrice ayant été assignée sur le fondement de l'article L. 624-3 du Code de commerce (
N° Lexbase : L7042AIN), à l'époque en vigueur et applicable à l'espèce, est recevable à invoquer cette fin de non-recevoir pour la première fois devant la cour d'appel. Or, il résulte des termes de l'assignation qui lui a été délivrée que l'intéressé n'a pas été convoquée pour être préalablement entendue avant la poursuite de l'action du liquidateur et que rien dans le jugement ni dans les pièces ne permet de constater que cette formalité substantielle a été par la suite accomplie dans les termes de l'article 126 du Code de procédure civile (
N° Lexbase : L1423H4H). Dès lors, la demande du liquidateur tendant à la condamnation de la dirigeante pour insuffisance d'actif est irrecevable. On rappellera que le décret du 12 février 2009, d'application de l'ordonnance du 18 décembre 2008 (décret n° 2009-160
N° Lexbase : L9187ICA), a purement et simplement supprimé l'obligation de comparution personnelle du dirigeant, qui avait été reprise par le décret de 2005. Le texte de l'article R. 651-2 du Code de commerce (
N° Lexbase : L9390ICR), issu de la rédaction que lui a donnée l'article 109 du décret du 12 février 2009, se contente, désormais, de préciser que "
pour l'application de l'article L. 651-2 (
N° Lexbase : L3359ICE)
, le tribunal est saisi, selon le cas, par voie d'assignation ou dans les formes et selon la procédure prévues à l'article R. 631-4 (
N° Lexbase : L0987HZL)". Par ailleurs, la cour d'appel de Rennes retient que l'article L. 624-3 ouvre une action en paiement à l'encontre des dirigeants de droit et, de fait, en cas de faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif en en soumettant le régime à des conditions spéciales. Les principes généraux de la responsabilité civile précisés dans l'article 1382 du Code civil (
N° Lexbase : L1488ABQ) ne peuvent être invoqués subsidiairement en cas de non-respect des conditions spéciales qu'il édicte. Aussi, le liquidateur qui a engagé l'action sur le fondement de l'article L. 624-3 du Code de commerce n'est pas recevable à solliciter une condamnation pour les mêmes faits et préjudices sur le fondement de l'article 1382 du Code civil (déjà en ce sens, Cass. com., 10 juillet 2007, n° 06-16.165, F-D
N° Lexbase : A3044DXZ).
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