[Jurisprudence] L’établissement distinct : caractérisation et contestation

Comité social et économique • établissement distinct • caractérisation • contestation • compétence et pouvoirs du juge judiciaire

 

Résumé   En application de l’article L. 2313-5 du Code du travail (N° Lexbase : L8474LGX), relèvent de la compétence du tribunal d’instance, en dernier ressort, à l’exclusion de tout autre recours, les contestations élevées contre la décision de l’autorité administrative fixant le nombre et le périmètre des établissements distincts. Il appartient, en conséquence, au tribunal d’instance d’examiner l’ensemble des contestations, qu’elles portent sur la légalité externe ou sur la légalité interne de la décision de la Direccte, et, s’il les dit mal fondées, de confirmer la décision, s’il les accueille partiellement ou totalement, de statuer à nouveau, par une décision se substituant à celle de l’autorité administrative, sur les questions demeurant en litige.   Selon l’article L. 2313-4 du Code du travail (N° Lexbase : L8475LGY), en l’absence d’accord conclu dans les conditions mentionnées aux articles L. 2313-2 (N° Lexbase : L8477LG3) et L. 2313-3 (N° Lexbase : L8476LGZ) du même Code, le nombre et le périmètre des établissements distincts pour la mise en place des comités sociaux et économiques sont fixés compte tenu de l’autonomie de gestion du responsable de l’établissement, notamment en matière de gestion du personnel. Il en résulte que caractérise, au sens de ce texte, un établissement distinct, l’établissement qui présente, notamment en raison de l’étendue des délégations de compétence dont dispose son responsable, une autonomie suffisante en ce qui concerne la gestion du personnel et l’exécution du service.

 

Instituant, comme on le sait, le comité social et économique, l’ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 (N° Lexbase : L7628LGM) a, accessoirement, établi un critère permettant de caractériser l’établissement distinct dans le périmètre duquel l’institution représentative du personnel en cause a vocation à être installée. Dès lors que les établissements distincts sont fixés par l’employeur seul, doit nécessairement être pris en compte «l’autonomie de gestion du responsable de l’établissement, notamment en matière de gestion du personnel». A l’évidence puisé dans la jurisprudence du Conseil d’Etat, ce critère devait être encore explicité et précisé par la Cour de cassation. L’arrêt rendu le 19 décembre 2019, paré du label «PBRI», lui en donne l’occasion et démontre que la Chambre sociale entend reprendre à son compte la jurisprudence administrative. Là n’est pas le seul intérêt de la décision, qui conduit également la Cour de cassation à prendre parti sur la compétence et les pouvoirs du juge judiciaire, seul compétent en la matière depuis la loi n° 2015-990 du 6 août 2015, pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques (N° Lexbase : L4876KEC), dite «loi Rebsamen».

 

 

Observations

 

I -  Compétence et pouvoirs du juge judiciaire

 

Les évolutions législatives. Jusqu’à l’ordonnance n° 2005-1478 du 1^er décembre 2005, de simplification du droit dans le domaine des élections aux institutions représentatives du personnel (N° Lexbase : L4068HDZ), les litiges relatifs à la reconnaissance d’établissements distincts relevaient du juge d’instance lorsqu’ils surgissaient à propos de l’élection des délégués du personnel ou de la désignation des délégués syndicaux et de l’autorité administrative lorsqu’ils concernaient la mise en place d’un comité d’établissement. Avec l’ordonnance précitée, à défaut d’accord entre le chef d’entreprise et les organisations syndicales intéressées, c’est à l’autorité administrative seule qu’il appartenait de reconnaître la qualité d’établissements distincts, qu’il s’agisse d’élire des délégués du personnel ou de mettre en place des comités d’établissement (C. trav., anc. art. L. 2314-31 N° Lexbase : L2662H9H et L. 2327-7 N° Lexbase : L7191K99). Cette même ordonnance n’avait cependant pas remis en cause la compétence du juge judiciaire s’agissant de la détermination de l’établissement distinct pour les délégués syndicaux.

 

La loi «Rebsamen» du 6 août 2015 a mis un terme à cette dualité de compétence en confiant le contentieux au juge judiciaire. Elle a, toutefois, maintenu une intervention préalable du Direccte, sans doute le plus à même de déterminer le périmètre et le nombre des établissements distincts. Instituant le comité social et économique, les ordonnances «Macron» n’ont pas remis en cause ce dispositif.

 

Désormais, et sans qu’il soit besoin de rentrer dans le détail de la question [1], le périmètre et le nombre d’établissements distincts ont, par priorité si l’on peut dire, vocation à être fixés par accord [2]. En l’absence d’accord, l’employeur peut agir de manière unilatérale [3]. Mais, en cas de litige portant sur sa décision, ces éléments sont alors fixés par l'autorité administrative [4]. Enfin, aux termes du second alinéa de l’article L. 2313-5 du Code du travail, «la décision de l'autorité administrative peut faire l'objet d'un recours devant le juge judiciaire, à l'exclusion de tout autre recours administratif ou contentieux».

 

Nonobstant les termes forts du texte, on pouvait s’interroger sur la compétence et les pouvoirs du juge judiciaire. On rappellera, à cet égard, que semblable bloc de compétence est conféré au juge judiciaire en matière de rupture conventionnelle, l’article L. 1237-14 du Code du travail (N° Lexbase : L8504IA9) disposant que «tout litige concernant la convention, l’homologation ou le refus d’homologation relève de la compétence du conseil des prud’hommes, à l’exclusion de tout autre recours contentieux ou administratif». Pour autant, la Cour de cassation n’en a pas moins considéré «qu'il n'entre pas dans les pouvoirs du juge judiciaire de prononcer, en lieu et place de l'autorité administrative, l'homologation d'une convention de rupture conclue en application des articles L. 1237-11 (N° Lexbase : L8512IAI) et suivants du Code du travail» [5].

 

L’interprétation prétorienne. En l’espèce, à la suite de l’échec des négociations menées entre la direction et les organisations syndicales du groupe public ferroviaire (le groupe SNCF) pour la détermination du nombre et du périmètre des établissements distincts des trois établissements publics industriels et commerciaux (EPIC) composant le groupe, la direction de la SNCF avait fixé unilatéralement, par deux décisions des 19 février et 23 mars 2018, le périmètre des trente-trois établissements distincts retenus pour la mise en place des comités sociaux et économiques au sein des trois EPIC. Deux organisations syndicales ont alors saisi la Direccte pour contester ces décisions. Par décision du 30 mai 2018, l’autorité administrative a fixé le nombre et le périmètre des établissements distincts selon les mêmes modalités que celles figurant dans la décision de l’employeur. Les deux organisations syndicales ont consécutivement formé un recours contre la décision de la Direccte devant le tribunal d’instance.

 

Le pourvoi posait clairement la question de l’étendue des compétences du tribunal d’instance, statuant comme instance de recours sur les décisions de la Direccte. En l’occurrence, le tribunal d’instance avait admis sa compétence, sauf en ce qui concerne les contestations portant sur la régularité formelle de la décision administrative (respect des principes d’impartialité et de contradictoire), dont il avait considéré qu’elles ne pouvaient relever du juge judiciaire.

 

Telle n’est pas la position retenue par la Cour de cassation qui, sur le fondement des dispositions de l’article L. 2313-5 du Code du travail, retient «qu’il appartient […] au tribunal d’instance d’examiner l’ensemble des contestations, qu’elles portent sur la légalité externe ou sur la légalité interne de la décision de la Direccte». La Chambre sociale ajoute que si le juge dit mal fondées les contestations, il lui appartient de confirmer la décision et, s’il les accueille partiellement ou totalement, de statuer à nouveau, par une décision se substituant à celle de l’autorité administrative, sur les questions demeurant en litige.

 

La décision n’est toutefois pas censurée, dès lors que le tribunal d’instance, après avoir écarté la contestation portant sur la légalité externe de la décision, a statué sur le fond du litige et fixé lui-même le nombre et le périmètre des établissements distincts, ce qu’il aurait été amené à faire s’il avait accueilli la contestation sur la légalité externe et qu’il l’avait dite fondée. Le moyen reprochant au tribunal d’instance de n’avoir pas annulé la décision administrative était donc finalement inopérant, le résultat juridique escompté de la demande d’annulation ayant été atteint.

 

La solution doit être approuvée au regard de la lettre même de l’article L. 2313-5 du Code du travail. Mais il faut alors admettre qu’elle contraste nettement avec celle retenue à propos de la rupture conventionnelle. Dans la mesure où, comme il a été dit, les dispositions de l’article L. 1237-14 sont rédigées de manière identique s’agissant de la compétence et des pouvoirs du juge judiciaire, on peine à justifier la différence de position retenue dans chacun des deux cas. Sans doute le principe de la séparation des pouvoirs peut-il être invoqué pour justifier la solution retenue dans la décision du 14 janvier 2016. Mais elle aurait alors tout aussi bien pu l’être s’agissant de la détermination du périmètre et du nombre des établissements distincts.

 

II - Les critères de l’établissement distinct pour la mise en place du comité social et économique

 

Le critère légal. Antérieurement aux ordonnances «Macron», la loi était muette quant aux critères permettant de caractériser un établissement distinct pour la mise en place des institutions représentatives du personnel élues [6]. Il convenait, dès lors, de s’en remettre à la jurisprudence. Pour sa part, la Cour de cassation avait fini par retenir que «l'établissement distinct permettant l'élection de délégués du personnel se caractérise par le regroupement d'au moins onze salariés constituant une communauté de travail ayant des intérêts propres, susceptible de générer des réclamations communes et spécifiques et travaillant sous la direction d'un représentant de l'employeur, peu important que celui-ci ait le pouvoir de se prononcer sur ces réclamations» [7]. S’agissant des comités d’établissement, le Conseil d’Etat avait, dès 1973 [8], fondé l’établissement distinct sur trois critères : l’existence d’une implantation géographique distincte, la stabilité de la structure et enfin «l’autonomie de l’établissement». Cette dernière exigence était tout à fait justifiée, dès lors que, renvoyant aux pouvoirs consentis au chef d’établissement, elle assurait que le comité d’établissement doté, comme on le sait, d’importantes prérogatives dans le domaine économique puisse pleinement les exercer. Plus précisément, dès lors que celles-ci se traduisent fondamentalement par le droit à être consulté sur un certain nombre de décision, le comité d’établissement perd toute utilité en ce domaine si le chef d’établissement est dépourvu de pouvoirs propres.

 

Ce critère a été entériné par le législateur de 2017. En effet, ainsi que le précise l’article L. 2313-4 du Code du travail, en l’absence d’accord «l'employeur fixe le nombre et le périmètre des établissements distincts, compte tenu de l'autonomie de gestion du responsable de l'établissement, notamment en matière de gestion du personnel». Il faut ici comprendre que ce critère n’a lieu d’être pris en compte que lorsque c’est l’employeur qui arrête le périmètre et le nombre des établissements distincts [9]. Par suite, les parties à un accord peuvent tout à fait déterminer le périmètre et le nombre des établissements distincts sans prendre en considération l’autonomie de gestion du responsable de l’établissement.

 

Le litige. Pour en revenir à l’arrêt sous examen, on apprend, à la lecture du communiqué l’accompagnant, qu’au sein de la SNCF, il existait, avant la réforme, 31 comités d’établissement, 600 CHSCT et 1800 délégations du personnel. La décision de la Direccte fixait à 33 le nombre total de comités sociaux et économiques. Le pourvoi portait donc sur l’interprétation à retenir du critère de l’«autonomie de gestion du responsable de l’établissement, notamment en matière de gestion du personnel», devenu critère unique de détermination des établissements distincts pour la mise en place des comités économiques et sociaux en l’absence d’accord.

 

Les organisations syndicales demanderesses soutenaient, en substance, que cette «autonomie de gestion» doit seulement être suffisante, dans plusieurs de ses aspects (gestion du personnel et gestion de l’activité économique), compte tenu de l’objectif poursuivi, qui est de permettre au responsable d’établissement de présider utilement ce comité, c’est-à-dire l’informer, le consulter et engager un dialogue utile avec ses membres, sans impliquer une indépendance totale de l’établissement par rapport à la structure centrale d’entreprise. Il est ensuite notamment argué que la détermination de l’autonomie suffisante pour la reconnaissance de l’établissement distinct, au sens de l’installation d’un comité d’établissement, doit prendre en compte la fusion au sein des comités sociaux et économiques des attributions et prérogatives de représentation anciennement dévolues aux comités d’entreprise, aux délégués du personnel et aux comités d’hygiène et de sécurité des conditions de travail (CHSCT), et de l’impératif que les conditions de fonctionnement du comité social et économique permettent une prise en compte effective des intérêts des salariés, notamment ceux exerçant leur activité hors de l’entreprise ou dans des unités dispersées. En l’espèce, en ne prenant pas en considération, comme l’y invitait la fédération exposante, cet impératif de prise en compte effective des intérêts des salariés, en particulier quant à la nécessité d’une représentation -de proximité- anciennement dévolue au délégués du personnel et quant aux prérogatives en matière de santé et de sécurité anciennement dévolues au CHSCT, dans son appréciation du critère d’autonomie suffisante de l’établissement distinct, le tribunal d’instance a violé les articles L. 2313-4 et L. 2313-5 du Code du travail, ensemble les articles 6 et 8 du Préambule de la Constitution de 1946 (N° Lexbase : L6821BH4).

 

Ces arguments n’auront pas convaincu la Cour de cassation qui, pour rejeter le pourvoi, affirme d’abord, après avoir rappelé les termes de l’article L. 2313-4 du Code du travail, «qu’il en résulte que caractérise au sens de ce texte un établissement distinct l’établissement qui présente, notamment en raison de l’étendue des délégations de compétence dont dispose son responsable, une autonomie suffisante en ce qui concerne la gestion du personnel et l’exécution du service». La Chambre sociale relève, ensuite, «que le tribunal d’instance a, par une appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve fournis par les parties, constaté qu’il existe, pour l’EPIC SNCF, une concentration des pouvoirs au sein de la direction générale de l’EPIC, tant en matière de conduite de l’activité que pour les actes de gestion, justifiant un comité social et économique unique, pour l’EPIC SNCF mobilités, une organisation autour de six activités (TER, transilien, voyages, matériels industriels, gares et connexions et fret), elles-mêmes réparties, s’agissant des activités TER, transilien et voyages, sur des directions régionales ayant à leur tête des responsables disposant d’une autonomie de gestion suffisante, justifiant la mise en place de vingt-six comités économiques et sociaux, et pour l’EPIC SNCF réseau, une nouvelle organisation par activités avec une direction régionale Ile de France, trois directions zone de production, une direction technique, et une direction fonctions transverses, chacun des responsables de ces directions disposant d’une délégation de pouvoirs lui assurant une autonomie de gestion suffisante, que les documents fournis par les organisations syndicales à l’appui de leur contestation, soit ne correspondaient plus à l’organisation actuelle des directions au sein des EPIC compte de la réorganisation des services autour des pôles d’activité, soit ne démontraient pas l’existence de pouvoirs effectifs des responsables en matière de gestion du personnel ou d’exécution du service ; qu’il a pu en déduire, sans violer les textes visés au moyen, l’existence de trente-trois établissements distincts au sein du groupe SNCF».

 

Une solution attendue. Appelée à donner son interprétation du critère légal de «l’autonomie de gestion du responsable de l’établissement, notamment en matière de gestion du personnel», la Cour de cassation reprend, pour ce faire et comme on pouvait s’y attendre, la jurisprudence du Conseil d’Etat [10]. En visant une «autonomie suffisante en ce qui concerne la gestion du personnel et l’exécution du service», la Chambre sociale signifie ainsi très clairement que l’autonomie en matière de gestion du personnel ne suffit pas. Il convient que lui soit adjointe une autonomie dans la gestion de l’activité [11]. Cela doit être pleinement approuvé dès lors que, faut-il le rappeler, l’une des missions essentielles du comité social et économique est de donner un avis sur les décisions économiques concernant l’établissement.

 

Mais cette assertion conduit alors à relever l’un des défauts du critère légal permettant de caractériser l’établissement distinct. Celui-ci doit, en effet, être pris en compte pour la constitution de tous les établissements distincts, c’est-à-dire sans qu’il faille distinguer selon qu’ils emploient plus ou moins de cinquante salariés. Or, faut-il le rappeler, le comité social et économique mis en place dans un établissement de moins de cinquante salariés ne dispose pas du droit à être consulté. Pourtant, cet établissement ne pourra être caractérisé que si son responsable dispose d’une autonomie de gestion suffisante. Cela devrait conduire à la constitution d’établissements distincts de grande taille, en excluant toute préoccupation de proximité. La décision sous examen le confirme, la Cour de cassation écartant, sans que l’on puisse lui en faire le reproche, le critère de proximité que le syndicat requérant lui demandait d’ajouter à la loi.

 

Un autre inconvénient du critère établi par la loi, d’ores et déjà relevé en doctrine [12], réside dans le fait qu’il conduit à privilégier le mode d’organisation et d’exercice du pouvoir patronal de direction. Ce faisant, l’employeur pourra modeler à sa guise l’entreprise en déléguant ou ne déléguant pas ses pouvoirs aux personnes placées à la tête de ses démembrements. On mesure dès lors sans peine tout l’intérêt qu’il peut y avoir à déterminer le périmètre des établissements distincts par voie d’accord et, sans doute, la nécessité qu’il y a pour l’employeur à essayer, dans un premier temps, d’obtenir un accord avant de procéder par décision unilatérale [13].

 

Il faut, pour conclure, se demander si les autres critères que le Conseil d’Etat avait retenu pour caractériser un établissement distinct, à savoir le critère du lieu géographique et celui de la stabilité, peuvent encore jouer un rôle. Cela n’est pas complètement à exclure. Mais, en tout état de cause, il faut rappeler que ces critères n’étaient pas considérés comme déterminants par le Conseil d’état, à la différence de l’autonomie de gestion.

 

Décision   Cass. soc., 19 décembre 2018, n° 18-23.655, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A0670YRA)   Rejet (TI Saint-Denis, contentieux des élections professionnelles, 11 octobre 2018)   Texte concerné : C. trav., art. L. 2315-5 (N° Lexbase : L8517LGK).   Lien base : (N° Lexbase : E2288GAY).

 

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