[Jurisprudence] Clause résolutoire et clause de garantie du cédant : nouvelles frictions entre les baux commerciaux et les procédures collectives !

1. Deux arrêts en date du 15 novembre 2017, publiés au Bulletin, rendus sous la présidence du Conseiller Réméry, doivent être soulignés en ce qu'ils posent des solutions inédites relatives aux baux commerciaux dans les procédures collectives. Le premier (1) considère qu'aucune disposition légale n'impose au bailleur de notifier au mandataire judiciaire un commandement de payer visant des loyers échus après le jugement d'ouverture du redressement judiciaire du preneur (I). Le second (2), pour sa part, estime que si l'article L. 641-12, alinéa 2, du Code de commerce, qui autorise le liquidateur à céder le bail des locaux utilisés pour l'activité du débiteur, répute non écrite toute clause imposant au cédant des dispositions solidaires avec le cessionnaire, cette règle ne profite qu'au preneur en liquidation judiciaire, de sorte qu'une telle clause retrouve son plein effet au profit du bailleur en cas de nouvelle cession du bail selon les modalités de droit commun (II). Deux solutions assez logiques mais qui méritent quelques explications. I - Résiliation du bail commercial après ouverture du redressement judiciaire

2. Dans la première affaire, il s'agissait d'un preneur à bail de locaux à usage commercial qui avait été mis en redressement judiciaire le 27 avril 2007. N'ayant pas été réglé des loyers dus pour les mois d'avril et de mai 2008, le bailleur avait, par conséquent, fait délivrer au locataire, le 20 mai 2008, un commandement de payer visant la clause résolutoire insérée au bail. Puis, le 23 mai 2008, le locataire avait été mis en liquidation judiciaire. Et la cession du fonds de commerce exploité dans les locaux loués, incluant la cession du bail, avait été ensuite autorisée. La vente du fonds de commerce était intervenue le 2 octobre 2008. Exposant alors que la clause résolutoire visée par le commandement de payer du 20 mai 2008 avait produit ses effets, faute de paiement dans le mois de sa délivrance, et que le bail cédé était résilié, le bailleur avait assigné le liquidateur et le preneur devant le tribunal pour que soit constatée la résiliation du bail.

3. Le mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire reproche aux juges du fond (3) d'avoir déclarée l'action de la SCI bailleresse recevable et d'avoir en conséquence constaté la résiliation dudit bail. Pour le liquidateur en effet, arguant d'une violation des articles L. 145-41 (N° Lexbase : L1063KZE) et L. 622-20 (N° Lexbase : L7288IZX) du Code de commerce, "le bailleur qui entend faire constater l'acquisition de la clause résolutoire d'un bail commercial pour non-paiement des loyers échus après le jugement d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire doit notifier le commandement de payer au mandataire judiciaire".

4. Mais la Cour de cassation rejette son pourvoi au motif qu'aucune disposition légale n'impose au bailleur de notifier au mandataire judiciaire un commandement de payer visant des loyers échus après le jugement d'ouverture du redressement judiciaire du preneur. En l'occurrence, ayant constaté que les loyers impayés étaient afférents à une occupation postérieure au jugement d'ouverture du redressement judiciaire de la société débitrice et que le commandement de payer avait été signifié à la gérante de cette société au cours de la période d'observation, la cour d'appel a ainsi pu exactement retenir que cet acte avait pu produire effet. Le moyen n'est donc pas fondé.

5. Comme Alain Lienhard l'a souligné, cette décision "[...] est intéressante, car, jusqu'à cet arrêt, toutes les décisions de la Chambre commerciale relatives à la résiliation d'un bail commercial après le jugement d'ouverture s'étaient prononcées en faveur du cumul des dispositions protectrices du livre VI du Code de commerce, propres à la résiliation du bail d'un immeuble affecté à l'activité de l'entreprise en cas de procédure collective de celle-ci, et des dispositions protectrices découlant du statut des baux commerciaux, et notamment de l'article L. 145-41 du Code de commerce". C'est ainsi que la Chambre commerciale a pu juger, à juste titre, que le bailleur était soumis à l'exigence de délivrance préalable d'un commandement de payer (4), ou encore que le locataire pouvait bénéficier d'un délai de grâce (5).

6. Ces solutions ne sont pas, semble-t-il, remises en cause (6). Simplement, si le bailleur doit effectivement respecter les dispositions de l'article L. 145-41 du Code de commerce prévoyant en cas de clause résolutoire un commandement de payer comme cela a déjà été jugé, en redressement judiciaire, il n'est pas nécessaire, pour autant, de notifier ce commandement au mandataire judiciaire. Une signification à la gérante durant la période d'observation est suffisante (7) (mais nécessaire).

7. La meilleure justification en est que le débiteur n'est pas dessaisi de ses droits (8). Quand bien même au demeurant "le serait-il, ses pouvoirs seraient transférés à l'administrateur, non au mandataire judiciaire. Ce qu'avait justement relevé la cour d'appel dans cette affaire [...]" écrit à très juste titre Alain Lienhard. La solution paraît logique. On peut néanmoins regretter cette absence "d'alerte" obligatoire car cela signifie qu'après trois mois à compter du jugement d'ouverture, le bail serait exposé à sa résiliation si le débiteur (outre le bailleur) n'informe pas le mandataire judiciaire du commandement. On voit ainsi combien il est toujours difficile de concilier les différents intérêts en présence, étant rappelé que la Cour de cassation a déjà pu considérer, par exemple et suivant la même logique, qu'aucune disposition légale n'impose au bailleur de dénoncer le commandement de payer visant la clause résolutoire aux créanciers inscrits (9).

8. Cela étant, d'une part, la solution ne saurait valoir en cas de liquidation judiciaire. Le principe du dessaisissement commande, au contraire, d'informer le liquidateur. Certes, en l'espèce, le redressement judiciaire avait été converti en liquidation judiciaire. Mais les loyers non payés étaient ceux postérieurs au redressement judiciaire. En d'autres termes, en cas de liquidation judiciaire, le bailleur doit notifier au mandataire à la liquidation le commandement de payer puisqu'il qu'il ne s'agit pas a priori d'un droit propre du débiteur. D'autre part, même en cas de redressement judiciaire, la notification doit tout de même être faite au débiteur, faute de quoi elle ne sera pas opposable à la procédure collective. De dernière part, même non obligatoire, le bailleur peut tout de même notifier son commandement au mandataire, de manière spontanée. Cela présente l'avantage de manifester son intention aux organes de la procédure collective ce qui n'est pas négligeable en vue d'une gestion saine de la situation (10).

9. Ce premier arrêt du 15 novembre 2017 comporte un autre point, à savoir que les loyers impayés étant afférents à une occupation postérieure au jugement d'ouverture du redressement judiciaire de la société débitrice, les dispositions de l'article L. 641-12, alinéa 4, du Code de commerce (N° Lexbase : L3377IC3), dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 18 décembre 2008 (ordonnance n° 2008-1345 N° Lexbase : L2777ICT), ne trouvaient pas à s'appliquer. En effet, les loyers impayés étant des loyers échus, postérieurs au jugement d'ouverture du redressement judiciaire, l'action était soumise aux dispositions de l'article L. 622-14, 2°, du même code (N° Lexbase : L3402ICY). Or, la bailleresse ayant agi en l'occurrence plus de trois mois après la date de ce jugement, conformément à ce dernier texte, l'action était recevable. Quoi que plus classique peut-être -encore que- que le précédent point, cette solution n'en reste pas moins inédite.

10. En raison de la conversion du redressement judiciaire en liquidation, le liquidateur estimait que les loyers impayés étaient antérieurs au jugement de liquidation judiciaire. C'est vrai. Toutefois, non seulement, les loyers impayés étaient postérieurs au redressement judiciaire mais surtout le bailleur avait fait délivrer le commandement de payer visant la clause résolutoire juste avant la conversion en liquidation judiciaire, de sorte que le droit applicable n'était pas celui de la liquidation judiciaire mais bel et bien celui du redressement judiciaire. Le jugement de redressement judiciaire datant de 2007, l'action des bailleresses introduite en 2008 respectait parfaitement le délai de trois mois. On peut rappeler d'ailleurs que le point de départ du délai de trois mois, avant l'expiration duquel l'action du bailleur en résiliation du bail pour défaut de paiement des loyers et charges afférents à une occupation postérieure au jugement de liquidation judiciaire ne peut être engagée, est soit la date du jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire lorsque celle-ci est prononcée immédiatement, soit celle du jugement d'ouverture de sauvegarde ou de redressement judiciaire en cas de conversion de la procédure en liquidation judiciaire (11).

II - Clause de garantie solidaire du cédant

11. Le second arrêt rapporté, du 15 novembre 2017 (n° 16-19.131), vient prendre position sur la clause de garantie solidaire du cédant. On sait que ces clauses, classiques dans les baux commerciaux, sont court-circuitées dans les procédures collectives et ce, pour faciliter la cession du droit au bail, très souvent, pour ne pas dire toujours, incluse dans la cession du fonds de commerce. Ainsi, les articles L. 641-12, avant dernier alinéa (N° Lexbase : L8859ING), pour la liquidation judiciaire, et L. 622-15 (N° Lexbase : L3874HB4), pour la sauvegarde et le redressement judiciaire, du Code de commerce, réputent non écrites ce type de clause.

12. Toutefois, la question se pose de savoir si ces textes doivent être interprétés strictement ou si, au contraire, ils doivent être appréhendés largement. Par un certain côté, on serait tenté de plaider une interprétation large, mais uniquement dans le périmètre des procédures collectives. Par un autre, cependant, lesdits textes, parce que c'est leur objet au fond, doivent être cantonnés aux procédures collectives. C'est ce que précise la Cour de cassation dans cette affaire. En l'espèce, un fonds de commerce, exploité dans des locaux donnés à bail, avait été acquis dans le cadre des opérations de liquidation judiciaire. Par un acte du 16 mai 2011, l'acquéreur de ce fonds de commerce l'avait lui-même cédé. Le dernier cessionnaire avait cessé de payer les loyers à compter de juillet 2012 et avait été placé en liquidation judiciaire le 5 octobre suivant. Le bailleur a assigné l'acquéreur initial du fonds en paiement des loyers en se prévalant de la clause de garantie insérée au contrat de bail. Cet acquéreur s'y est opposé en faisant valoir que cette clause devait être réputée non écrite en application de l'article L. 622-15 du Code de commerce, ayant lui-même acquis le fonds, avec le droit au bail, dans le cadre de la liquidation judiciaire du précédent preneur (12). Condamné au paiement des loyers par les juges du fond, il s'est pourvu en cassation.

13. Mais la Cour de cassation rejette son pourvoir au motif que si l'article L. 641-12, alinéa 2, du Code de commerce, qui autorise le liquidateur à céder le bail des locaux utilisés pour l'activité du débiteur, répute non écrite toute clause imposant au cédant des dispositions solidaires avec le cessionnaire, cette règle ne profite qu'au preneur en liquidation judiciaire de sorte qu'une telle clause retrouve son plein effet au profit du bailleur en cas de nouvelle cession du bail selon les modalités de droit commun.

14. Cette solution, inédite, est aussi logique que celle ressortant de l'autre arrêt du 15 novembre 2017. En effet, la solidarité est écartée lorsque le débiteur/cédant se trouve en procédure collective. Tel n'était pas le cas en l'occurrence puisque, si la première liquidation judiciaire touchait effectivement le cédant, la seconde concernait le sous-cessionnaire. Or, les clauses réputées non écrites sont celles qui prévoient la solidarité du cédant envers le cessionnaire, étant précisé que le cédant doit être en procédure collective. S'il ne l'est pas, comme en l'occurrence, le droit commun, voire les stipulations contractuelles retrouvent à s'appliquer. On peut néanmoins regretter un fait : non pas tellement que le cédant n'ait pas vérifié ce point, mais surtout que, dans le cadre de la seconde cession, que le bailleur n'ait pas rappeler cette solidarité qui, en général, est intuitu personae. Il aurait été opportun de le faire. En effet, si l'on raisonne par analogie avec le cautionnement, on sait que la sûreté ne se transmet pas au débiteur qui n'accepte pas son transfert : le cédant/cessionnaire n'est tenu que s'il accepte de se porter caution, en réitérant éventuellement son engagement au moment de la sous-cession. Il n'en va pas de même visiblement concernant la clause de solidarité. Les choses allant mieux en les disant, clairement, on aurait souhaité que, dans le cadre de la sous-cession ou seconde cession, l'attention du cédant/cessionnaire soit attirée sur ce point. Certainement alors n'aurait-il pas contracté dans les mêmes conditions voire pas contracté du tout.

15. Cette solution sur la clause de solidarité est au demeurant l'occasion de rappeler que les clauses "inversées", quant à elles, restent pleinement efficaces dans les procédures collectives : le cessionnaire peut être solidaire du paiement des loyers et arriérés de loyers avec le cédant débiteur en difficulté financière (13). Par ailleurs, hors procédure collective, la loi "Pinel" du 18 juin 2014 (loi n° 2014-626 N° Lexbase : L4967I3D) a introduit dans le Code de commerce l'article L. 145-16-2 (N° Lexbase : L1932I4C) qui limite à trois ans la durée pendant laquelle le bailleur peut invoquer le bénéfice de la clause de solidarité. Ce texte n'est pas, a priori, d'ordre public. En outre, la cour d'appel de Versailles (14) vient de considérer que, si cette disposition nouvelle est d'application immédiate et est entrée en vigueur au 20 juin 2014 (15), c'est-à-dire le lendemain de la publication de la loi, pour autant, elle ne peut trouver à s'appliquer, en application du principe de non-rétroactivité de la loi, aux contrats en cours lors de son entrée en vigueur. Autrement dit, même si cet article est d'application immédiate, il n'a vocation à s'appliquer qu'aux cessions intervenues postérieurement à son adoption. En effet, il ne peut s'appliquer aux contrats en cours lors de son entrée en vigueur, ce qui était précisément le cas puisque la cession était intervenue bien avant l'entrée en vigueur de la loi.

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(1) Cass. com., 15 novembre 2017, n° 16-13.219, F-P+B ; Dalloz Actualité, 22 novembre 2017, obs. A. Lienhard ; ELNET, veille permanente Droit des affaires, 27 novembre 2017, obs. Ph. Roussel Galle ; J. Prigent, Lexbase, éd. aff., 2017, n° 531 (N° Lexbase : N1385BXL).
(2) Cass. com., 15 novembre 2017, n° 16-19.131, F-P+B ; J. Prigent, Lexbase, éd. aff., 2017, n° 531 (N° Lexbase : N1383BXI) ; Dalloz Actualité, 29 novembre 2017, obs. X. Delpech.
(3) CA Agen, 6 janvier 2016, n° 14/00521 (N° Lexbase : A1532N37).
(4) Cass. com. 28 juin 2011, n° 10-19.331, F-D (N° Lexbase : A6449HUE), D., 2011, Actu. 1895, obs. A. Lienhard ; ibid., 2012, Pan. 1844, obs. M.-P. Dumont-Lefrand.
(5) Cass. com. 6 décembre 2011, n° 10-25.689, F-P+B (N° Lexbase : A1984H4A), D., 2012, Actu. 6, obs. A. Lienhard ; ibid. Pan. 1844, obs. M.-P. Dumont-Lefrand ; P .-M Le Corre, in Chron., Lexbase, éd. aff. 2012, n° 280 (N° Lexbase : N9757BS8).
(6) En ce sens, A. Lienhard, préc. et Ph. Roussel Galle, préc. note 1.
(7) En ce sens, Ph. Roussel Galle, préc..
(8) En ce sens, A. Lienhard, préc. et Ph. Roussel Galle, préc..
(9) Cass. civ. 2, 16 mars 2017, n° 15-29.206, FS-P+B (N° Lexbase : A2839UC7). Dans cet arrêt également, il a été jugé qu'ayant relevé que le commandement de payer et l'assignation en référé visaient des loyers échus après le jugement d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, la cour d'appel a exactement retenu que les dispositions de l'article L. 622-23 du Code de commerce (N° Lexbase : L3488IC8) n'étaient pas applicables.
(10) Dans le même ordre d'idée V., Cass. com., 2 mars 2010, n° 09-10.410, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A6008ESC), Bull. civ. IV : il résulte des articles L. 622-13 (N° Lexbase : L3872HBZ), L. 622-14 (N° Lexbase : L3873HB3) et L. 631-14 (N° Lexbase : L4025HBP) du Code de commerce dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 18 décembre 2008, qu'en cas de redressement judiciaire du locataire, l'envoi, par le bailleur d'un immeuble affecté à l'activité de l'entreprise, à l'administrateur judiciaire, d'une mise en demeure de prendre parti sur la poursuite du bail est sans effet et que le bail n'est pas de plein droit résilié par l'absence de réponse à cette mise en demeure Ce régime est issu de la loi du 26 juillet 2005 (loi n° 2005-845 N° Lexbase : L5150HGT). L'ordonnance de 2008 (concernant les procédures ouvertes à compter du 15 février 2009) a-t-elle modifié la solution ? Non, bien au contraire. Dans le régime actuel, la mise en demeure n'apparaît plus. Toutefois, elle n'est pas interdite et peut présenter un intérêt : celle d'informer l'administrateur ou le mandataire de l'existence d'un tel contrat de bail, afin que le bailleur soit fixé sur sa situation le plus rapidement possible.
(11) Cass. com., 19 février 2013, n° 12-13.662, FS-P+B (N° Lexbase : A4171I8Y), J. Prigent, Lexbase, éd. aff., 2013, n° 329 (N° Lexbase : N6027BTE).
(12) Il aurait dû invoquer plutôt l'article L. 641-12, compte tenu de la liquidation judiciaire.
(13) Cass. com., 27 septembre 2011, n° 10-23.539, FS-P+B (N° Lexbase : A1219HYS), Bull. civ. IV, n° 141 ; D., 2011, p. 2399, obs. A. Lienhard ; RTDCom., 2012, p. 722, obs. B. Saintourens ; P. Rubellin, LEDEN, octobre 2011, n° 9, comm. 158. Dans un arrêt du 12 mars 2015, la cour d'appel de Versailles (CA Versailles, 13ème ch., 12 mars 2015, n° 14/02599 N° Lexbase : A3029NDK) a étendu cette jurisprudence au plan de cession.
(14) CA Versailles, ch. civ. 14, 11 mai 2017, n° 16/05403 (N° Lexbase : A5770WCP). Dans cet arrêt, la garantie solidaire du cédant avait été recherchée près de cinq ans après la cession du fonds de commerce et ce dernier avait sollicité l'application du nouvel article L. 145-16-2 du Code de commerce.
(15) CA Agen, 16 novembre 2016, n° 15/01619 (N° Lexbase : A2210SHC) ; Loyers et copr., 2017, comm. 81, note Ph.-H. Brault.

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