[Questions à...] Apports et limites du décret du 8 décembre 2008 relatif aux conditions de publication des instructions et circulaires - Questions à Pascal Combeau, Professeur de droit public à l'Université Montesquieu-Bordeaux IV

La polémique soulevée pendant l'été par la circulaire du 5 août 2010, relative à l'évacuation des campements illicites (N° Lexbase : L0298IND), visant, notamment, les populations roms, a permis de mettre en relief les difficultés inhérentes au régime de publication ou de mise en ligne des circulaires institué par le décret n° 2008-1281 du 8 décembre 2008 (N° Lexbase : L1366ICL). Aux termes de ce dernier, une circulaire ministérielle nouvelle qui n'est pas mise en ligne sur le site "circulaires.gouv.fr" n'est pas opposable à l'administré. Toutefois, l'on peut relever que le champ d'application du décret reste incertain, puisque l'obligation de mise en ligne ne concerne que les circulaires ministérielles et non celles prises par des autorités locales ou les directions administratives. En outre, le décret du 8 décembre 2008 n'apporte pas de précisions relativement aux délais de mise en ligne de ces circulaires. Enfin, ce texte a laissé en suspens la question de leur invocabilité par les administrés. Pour faire le point sur toutes ces questions, Lexbase Hebdo - édition publique a rencontré Pascal Combeau (1), Professeur de droit public à l'Université Montesquieu-Bordeaux IV et au Centre d'études et de recherches sur le droit administratif et la réforme de l'Etat (CERDARE), spécialiste de droit administratif et de droit des circulaires administratives. Lexbase : Pouvez-vous nous présenter le régime de publication ou de mise en ligne des circulaires institué par le décret du 8 décembre 2008 ?

Pascal Combeau : Ce décret du Premier ministre, adopté à la surprise générale, marque un changement significatif dans le traitement du régime juridique des circulaires administratives, jusque là appréhendé principalement sous l'angle contentieux, à travers la question de la recevabilité du recours pour excès de pouvoir (2). Les pouvoirs publics, sans doute conscients de ce que les impératifs de sécurité juridique s'accommodaient mal avec ce "droit souterrain" (3) ont décidé d'agir sur un autre terrain, celui du statut juridique et, plus précisément, sur celui des conditions de publicité des circulaires.

Il faut dire que le régime général de publication instauré par la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 (4), applicable à toutes les circulaires ainsi qu'aux directives administratives, était, et reste encore, aujourd'hui très insuffisant. La sanction de l'inopposabilité que l'on connaît pour les actes unilatéraux en cas de non-respect de cette formalité n'est pas applicable aux circulaires. L'obligation de publication instaurée par la loi de 1978 demeure donc assez vaine et finalement très mal respectée.

La finalité du décret de 2008 est de créer, pour les circulaires adressées par les ministres aux services et administrations de l'Etat, un régime ad'hoc de publicité qui vient s'ajouter à ce régime de publication dont le décret prévoit le maintien. Selon l'article 1er du décret, les circulaires ministérielles doivent désormais figurer, depuis le 1er mai 2009, sur un site internet dédié relevant du Premier ministre (circulaires.gouv.fr). C'est bien l'idée d'accessibilité et donc de sécurité juridique qui sous-tend cette nouvelle obligation puisque cet article 1er précise que les circulaires sont classées par domaine et répertoriées de manière à faciliter leur consultation. Surtout, cette obligation est désormais sanctionnée comme le précise l'article 1er, alinéa 2, du décret : une circulaire ministérielle nouvelle qui ne serait pas mise en ligne sur le site n'est pas opposable à l'administré. Ce mécanisme est assez inédit et montre comment internet peut aujourd'hui contribuer à mettre au jour ce droit souterrain et, par là, renforcer l'accès au droit (5).

Lexbase : Le champ d'application de ce décret n'est-il pas incertain, notamment du fait de la dérogation introduite par le décret du 28 avril 2009 ?

Pascal Combeau : La question mérite effectivement d'être posée. Le décret n° 2009-471 du 28 avril 2009, relatif aux conditions de publication des instructions et circulaires (N° Lexbase : L1349IEP), intervenu quelques jours avant l'entrée en vigueur du nouveau mécanisme prévu au 1er mai 2009, a complété les dispositions initiales concernant les circulaires ministérielles déjà signées et publiées à cette date. L'article 2 du décret a instauré, pour ces dernières, une sanction assez radicale d'abrogation automatique si elles ne sont pas reprises sur le site, mécanisme qui n'est pas sans rappeler l'obligation d'abrogation des règlements devenus sans objet (6).

Du point de vue de la sécurité juridique, cette disposition pouvait apparaître comme un élément de rationalisation en obligeant l'administration à faire un tri effectif entre les circulaires qu'elle souhaite voir reprises et celles, fort nombreuses, qui n'ont plus d'intérêt, notamment parce que le texte interprété a disparu. Mais, du point de vue de l'administration, ce tri semblait comme un objectif impossible à atteindre du fait du nombre considérable de circulaires concernées et en raison de la date-couperet imposé par le décret, à savoir le 1er mai 2009.

Le décret du 28 avril 2009 est venu conforter l'administration en consacrant une dérogation : l'abrogation automatique ne s'applique pas aux circulaires et instructions publiées avant le 1er mai 2009 dont la loi permet à un administré de se prévaloir. Cette formule ambiguë qui vise les circulaires dont l'invocabilité a été reconnue par la loi fait référence à deux types de circulaires : celles relevant de la matière fiscale (7) et celles adoptées en droit de la Sécurité sociale (8). On peut évidemment regretter cette dérogation qui vient atténuer très sensiblement la portée du décret de 2008. C'est en effet dans ces deux domaines (et principalement en matière fiscale) que les circulaires et instructions, expression d'un véritable pouvoir normatif d'interprétation administrative, sont les plus nombreuses.

Lexbase : Quelles applications des dispositions du décret de 2008 en a fait le juge administratif jusqu'à présent ?

Pascal Combeau : A ma connaissance, il y a eu assez peu d'application jurisprudentielle pour l'instant. Deux affaires méritent toutefois l'attention.

Dans une ordonnance du Conseil d'Etat datant du 15 janvier 2010 (9), était soulevée une question relative à l'articulation entre circulaires mises en ligne et circulaires abrogées en application de l'article 2 du décret de 2008. Pour demander la suspension, sur le fondement de l'article L. 521-1 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3057ALS), de l'exécution de la circulaire du ministre de l'Immigration du 23 novembre 2009, relative à l'aide au séjour irrégulier, et de la circulaire du ministre de la Justice du même jour qui y est annexée (10), les requérants se fondaient notamment sur le fait que ces circulaires, publiées et répondant aux conditions du décret de 2008, faisaient explicitement référence à des circulaires de 2006 qui n'ont pas été mises en ligne. L'argument n'était pas dénué de pertinence puisque les circulaires de 2009 énoncent que les circulaires de 2006 "conservent toute leur légitimité et leur portée", alors que selon l'article 2 du décret de 2008, elles sont bien abrogées. Le juge des référés n'a pas eu l'occasion de se prononcer sur ce doute sérieux, estimant que la condition d'urgence, en l'espèce, n'était pas remplie. Sans doute, le juge administratif aura-t-il l'occasion de se pencher à nouveau sur cette délicate question.

Un arrêt d'avril 2010 (11) apporte une précision importante relative au champ d'application du décret de 2008. Le Conseil d'Etat décide, ainsi, d'appliquer l'article 1er du décret de 2008 aux instructions ministérielles non écrites. En l'espèce, était en cause une instruction "dont l'existence, déniée par le ministre après qu'il a soutenu l'avoir retirée, est suffisamment révélée par des courriers de préfets la mettant en application [...]". Appliquant le décret du 8 décembre 2008 à cette instruction non écrite, le Conseil d'Etat constate qu'elle ne figure pas sur le site internet relevant du Premier ministre et qu'elle doit, conformément à l'article 2 du même décret, être regardée comme abrogée à compter du 1er mai 2009. Cette interprétation audacieuse relativise le lien entre la publication des circulaires régie par la loi de 1978 et la mise en ligne prévue par le décret de 2008.

Lexbase : Qu'en est-il de la question de l'invocabilité des circulaires par les administrés ?

Pascal Combeau : La technique de l'invocabilité, qui peut se définir comme la faculté pour le citoyen de se prévaloir devant l'administration des dispositions d'un acte, est, à côté de l'opposabilité, l'autre pilier du statut juridique des circulaires. Elle est aussi un élément essentiel de la sécurité juridique qui implique non seulement une meilleure accessibilité au droit mais aussi le respect d'une forme de confiance légitime en incitant l'administration à respecter sa propre doctrine.

Le décret de 2008, s'il a tenté d'améliorer les conditions de l'opposabilité des circulaires, a laissé en suspens la question de l'invocabilité, comme l'a d'ailleurs relevé le rapport "Warsmann" (12). Certaines dispositions législatives ont pu consacrer ce mécanisme pour des circulaires et instructions prises dans des domaines très particuliers, comme en matière fiscale (LPF, art. L. 80 A N° Lexbase : L4634ICM)) ou sociale (CSS, art. L. 243-6-2 N° Lexbase : L6610G9P), d'ailleurs exclues de l'obligation de mise en ligne avant le 1er mai 2009 par le décret n° 2009-471. Mais il n'existe pas de dispositions à portée générale. L'article 1er du décret n° 83-1025 du 28 novembre 1983, concernant les relations entre l'administration et les usagers (N° Lexbase : L0278A3P) avait bien tenté une généralisation mais la jurisprudence avait curieusement décidé d'ignorer cette disposition qui a fini par être abrogée par le décret n° 2006-672 du 8 juin 2006, relatif à la création, à la composition et au fonctionnement de commissions administratives à caractère consultatif (N° Lexbase : L9571HIC). A l'heure actuelle, la jurisprudence n'admet que l'administré puisse invoquer une circulaire que si celle-ci a un caractère réglementaire (13).

Je reste persuadé que les pouvoirs publics, et notamment le législateur, doivent se saisir de cette question même si elle reste juridiquement délicate car cette garantie, comme le montre l'exemple fiscal, peut conduire l'autorité administrative à se substituer à la loi. A défaut, je plaide pour que la jurisprudence déconnecte la question de l'invocabilité des questions de compétence, comme l'a fait l'arrêt "Duvignères" (14) qui a lié la recevabilité du recours au caractère impératif de la circulaire et non plus à son caractère réglementaire.

Lexbase : Plus généralement, comment améliorer l'accès des citoyens au "droit souterrain" ?

Pascal Combeau : L'idée qui sous-tend le décret de 2008, à savoir renforcer les modes de publicité, me semble une bonne voie pour y parvenir. Le problème de ce décret est d'avoir envisagé la question de manière trop restrictive, comme le montre très bien le rapport "Warsmann" de 2008.

D'abord, parce que l'obligation de mise en ligne ne concerne que les circulaires ministérielles. Ne sont, ainsi, concernées ni les autres circulaires, en particulier celles prises par des autorités locales, ni d'autres catégories d'actes internes, comme certaines mesures d'organisation du service, notes ou réponses ou encore les directives administratives. Paradoxalement, le décret de 2008 a rendu plus insaisissable ce "droit souterrain" en établissant une césure entre les circulaires ministérielles et les autres actes administratifs internes, alors que ce type de droit doit être traité de manière globale et doit pouvoir bénéficier, dans son ensemble, de cette mise en ligne.

Ensuite, parce que la technique de la mise en ligne sur un site relevant du Premier ministre pose question : la doctrine ministérielle peut être réorientée au profit d'une "doctrine primo-ministérielle" ; l'accès au site "circulaires.gouv.fr", distinct du site "legifrance.gouv.fr" (qui y fait renvoi dans une rubrique "autres publications légales en ligne") n'est pas forcément aisé et son utilisation (notamment par mot-clé) reste périlleuse.

Enfin, parce que ce décret ne fait pas assez le lien avec le régime de publication instauré par la loi de 1978 et largement occulté en 2008.

L'accès au "droit souterrain" appelle donc d'autres réformes, notamment une révision de la loi de 1978 sur les modes de publication et une réforme de l'obligation de mise en ligne qui doit être précisée et élargie. Pourquoi ne pas imaginer une loi qui définirait tous les aspects du régime juridique de ce droit souterrain, des conditions de son opposabilité à celles de son invocabilité ? Ce volet juridique ne suffit cependant pas, il faut y ajouter un volet managérial qui nécessite de réfléchir sur un mode de gestion et de régulation par l'administration de ses propres circulaires et, plus largement, de son droit interne qui, pour l'instant, se développe de manière anarchique au détriment du citoyen.

Comme on le voit, le décret de 2008 n'a fait qu'ouvrir une brèche dans le vaste chantier du droit souterrain et de son régime juridique qui reste encore à définir. L'activité interne de l'administration dont l'interprétation administrative (15) n'est qu'une facette est une réalité dont le droit doit se saisir.

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(1) V. not. : P. Combeau, Un oubli dans la réforme : l'invocabilité des circulaires et instructions administratives, AJDA, 2000, p. 495 et s. ; note sous CE Contentieux, 18 décembre 2002, n° 233618 (N° Lexbase : A9733A7M), LPA, 23 juin 2003 ; Les fonctions juridiques de l'interprétation administrative, RFDA, 2004, p. 1069 et s. ; Du nouveau en matière d'invocabilité de l'interprétation administrative : le cas de la doctrine sociale dans la loi de simplification du droit, JCP éd. G, 2005, I, 153 ; Doctrine fiscale, doctrine sociale... et après ?, AJDA, 2005, p. 1809 ; Le décret du 28 novembre 1983 est mort, vive la loi ?, AJDA, 2006, p. 1745 et s. ; avec S. Formery, Le décret du 8 décembre 2008 : un nouvel éclairage sur le droit souterrain ?, AJDA, 2009, p. 809 et s.
(2) CE Contentieux, 18 décembre 2002, n° 233618, précité, Rec., p. 463, concl. P. Fombeur.
(3) Selon l'expression utilisée par le rapport du Conseil d'Etat, Sécurité juridique et complexité du droit, EDCE n° 57, La doc. fr., 2006, p. 276.
(4) Loi n° 78-753, portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal (N° Lexbase : L6533AG3), art. 7, modifié par l'ordonnance n° 2005-650 du 6 juin 2005, relative à la liberté d'accès aux documents administratifs et à la réutilisation des informations publiques (N° Lexbase : L8433G8T).
(5) V. P. Sablière, Nul n'est censé ignorer internet ?, AJDA, 2010, p. 127 et s.
(6) Consacrée par la loi n° 2007-1787 du 20 décembre 2007, relative à la simplification du droit (N° Lexbase : L5483H3H), et inscrite à l'article 16-1 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000, relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations (N° Lexbase : L0420AIE).
(7) Dont le régime d'invocabilité résulte de l'art. L. 80 A du Livre des procédures fiscales (N° Lexbase : L4634ICM).
(8) Dont l'invocabilité est reconnue par l'article L 243-6-2 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L6610G9P), issu de l'ordonnance n° 2005-651 du 6 juin 2005, relative à la garantie des droits des cotisants dans leurs relations avec les organismes de recouvrement des cotisations et contributions sociales (N° Lexbase : L8435G8W), prise sur le fondement de l'article 52 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004, de simplification du droit (N° Lexbase : L4734GUU).
(9) CE référé, 15 janvier 2010, n° 334879 (N° Lexbase : A7598EQH).
(10) Circulaire du ministre de l'Immigration du 23 novembre 2009 (N° Lexbase : L8282IMP), définissant les conditions de mise en oeuvre des dispositions des articles L. 622-1 (N° Lexbase : L5886G4R) et L. 622-4 (N° Lexbase : L1322HPN) du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.
(11) CE 9° et 10° s-s-r., 16 avril 2010, n° 279817, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A0114EW7).
(12) Rapport sur la qualité et la simplification du droit, remis au Premier ministre le 31 décembre 2008 et disponible sur le site de la documentation française.
(13) Voir, par exemple, CE 10° s-s., 24 novembre 2010, n° 310885 (N° Lexbase : A4296GLP).
(14) CE Contentieux, 18 décembre 2002, n° 233618, précité.
(15) Voir, sur ce point, B. Bertrand, L'interprétation des actes administratifs unilatéraux, Dr. adm. 2010, n° 12, p. 6 et s..

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