[Le point sur...] La notion d'investissements outre-mer au regard de l'impôt sur le revenu et leur valorisation au regard de l'ISF

Les opérations de défiscalisation outre-mer, qui jouissent d'une réputation sulfureuse, font l'objet actuellement d'âpres discussions entre le Gouvernement et le Parlement, notamment avec le projet de loi généralisant le revenu de solidarité active (RSA) et ses modalités de financement. Le plafonnement de certaines niches fiscales dont font partie les investissements outre-mer se retrouve une nouvelle fois sur le "devant la scène" législative. L'objet de cette présente étude est de montrer aux lecteurs les difficultés rencontrées par l'investisseur outre-mer quant à la valorisation de ses investissements dans le cadre de ses déclarations ISF. Avant d'évoquer ces différents points, un bref rappel de ce que l'on entend par investissement outre-mer au regard de l'impôt sur le revenu s'avère nécessaire. 1. La notion d'investissement outre-mer au regard de l'impôt sur le revenu

Les articles 199 undecies A (N° Lexbase : L3781IAB) et 199 undecies B (N° Lexbase : L4664HWN) sont les articles phares relatifs aux modalités d'application des investissements outre-mer réalisés par les particuliers au regard de l'impôt sur le revenu.

1.1. La notion d'investissement outre-mer selon les dispositions de l'article 199 undecies A du CGI

Selon l'article 199 undecies A du CGI, des investisseurs personnes physiques soumis à l'impôt sur le revenu acquièrent en direct (ou construisent) un immeuble neuf situé dans l'un des départements ou collectivités d'outre-mer visés à l'article ci-dessus qu'ils affectent à leur habitation principale pendant une durée de 5 ans ou souscrivent au capital de sociétés qui ont souvent pour objet réel et exclusif de construire outre-mer des logements neufs donnés en location nue pendant une durée généralement de 5 ans (ou 6 ans).

Dans cette seconde hypothèse, le locataire doit obligatoirement être une personne physique. En pratique, ce montage s'applique fréquemment au secteur locatif intermédiaire (1). Dans la majorité des opérations appliquées à ce secteur, les investisseurs cèdent leurs titres, après la période minimale de location de 6 ans, au porteur économique du projet. Le bénéfice pour ce dernier est matérialisé par le prix de rachat.

Les investisseurs, au titre de ces investissements, bénéficieront d'une réduction d'impôt au titre de l'impôt sur le revenu généralement étalée sur 5 ans (ou exceptionnellement sur 10 ans). Le taux de cette réduction d'impôt correspond généralement à 25 %, 40 % ou 50 % (avec d'éventuelles majorations dans certaines hypothèses) du montant de l'investissement en cause.

1.2. La notion d'investissement outre-mer selon les dispositions de l'article 199 undecies B du CGI

Selon l'article 199 undecies B du CGI, une personne physique ou une société fiscalement semi transparente (c'est-à-dire non soumise à l'impôt sur les sociétés - CGI, art. 8, N° Lexbase : L2311IB9) qui réalise un investissement industriel exploité dans un département d'outre-mer bénéficie d'une réduction d'impôt au titre de l'impôt sur le revenu dès lors que l'investissement est utilisé par une entreprise exerçant son activité dans un secteur éligible (secteur du transport, secteur de l'agriculture...). En d'autres termes, pour bénéficier de la réduction d'impôt susvisée, le schéma doit être le suivant : l'investisseur, personne physique, souscrit, directement ou indirectement via une EURL, au capital d'une société en nom collectif ("SNC"). La SNC acquiert le bien et le donne en location simple à l'exploitant pendant au moins 5 ans dans les départements ou collectivités d'outre-mer..

La réduction d'impôt sera alors, en général, égale à 50 % du montant de l'investissement net de TVA ou de taxe non perçue mais récupérable (2) et de subventions et ce, que le bien soit exploité par l'investisseur, ou qu'il soit loué à une société l'exploitant dans un secteur défiscalisable.

Lorsque le propriétaire de l'investissement est une société fiscalement transparente (CGI, art. 8), le bénéfice de la réduction d'impôt remonte au niveau des associés de la société.

Pour que l'investisseur (personne physique ou associé de personne morale transparente) bénéficie de la réduction d'impôt de l'article 199 undecies B du CGI, il doit rétrocéder à l'exploitant domien local une partie de la réduction d'impôt qui lui est allouée, soit 50 % ou 60 % selon le montant de l'investissement réalisé, cette rétrocession se faisant par une diminution des loyers et/ou du prix d'acquisition final du bien.

Pour que ce deuxième schéma dit "schéma locatif externalisé" présente un intérêt tant pour l'exploitant local que pour les associés de la société, il est conseillé que l'exploitant local achète le bien et le revende immédiatement à la société transparente au moyen d'un crédit-vendeur ou d'un prêt. L'investisseur, dès la réalisation de l'investissement, va signer, avec l'exploitant local, un contrat de location de 5 ans du matériel, avec un "loyer" (loyers + éventuel dépôt de garantie) égal au montant du crédit-vendeur accordé par l'exploitant local ou du prêt consenti à ce dernier. Au terme de ces 5 années de location, durée de la défiscalisation, l'exploitant local n'aura en réalité déboursé, pour l'achat du matériel, qu'une somme correspondant au montant des loyers acquittés + 1 euro symbolique pour devenir définitivement propriétaire du matériel.

Dans ce type de schéma, l'exploitant domien aura acquis un bien nécessaire à son exploitation à un coût inférieur à celui qui l'aurait du payer s'il avait acheté en direct ledit bien. L'investisseur, bénéficiaire de la réduction d'impôt, va également réaliser une économie substantielle puisqu'il réalise un gain net correspondant à la différence entre le montant de la réduction d'impôt et le montant de la rétrocession attribué à l'exploitant local.

Le même type de schéma peut être envisagé lorsqu'une société soumise à l'impôt sur les sociétés réalise l'investissement industriel outre-mer. Ce sont toutefois les règles de l'article 217 undecies du CGI (N° Lexbase : L3734IAK) qui s'appliquent.

Après avoir rappelé les grands principes de l'investissement outre-mer au niveau de l'impôt sur le revenu, il convient à présent d'envisager les problématiques rencontrées lors de la valorisation des investissements outre-mer dans le cadre de l'ISF.

2. Valorisation des investissements outre-mer au regard de l'ISF : compte courant d'associé et parts de SNC de défiscalisation

A titre liminaire, il convient de rappeler qu'un investisseur outre-mer qui a souscrit en direct au capital d'une société semi-transparente, type SNC de défiscalisation, dispose non seulement de parts de cette société mais également et généralement (dans ce type de schéma) d'un compte courant d'associé.

En matière d'ISF, les comptes courants et les parts sociales sont en principe à déclarer. Toutefois, dans ce domaine très particulier qu'est la défiscalisation d'outre-mer, il est fréquent de voir l'investisseur outre-mer ne pas déclarer ou déclarer pour une valeur insuffisante, selon l'administration fiscale, son compte courant et ses parts de SNC pour les motifs exposés ci-après.

Reprenons l'hypothèse d'un investissement en direct, selon les modalités fixées à l'article 199 undecies B du CGI, par laquelle un investisseur personne physique souscrit au capital d'une SNC de défiscalisation (prise de participation directe dans la SNC), cette dernière donnant en location un bien à un exploitant local.

Si on lit le bilan de la SNC, on constate l'existence d'un passif représenté par le compte courant de l'associé unique. Comme il a déjà été souligné ci-dessus, certains investisseurs (personnes physiques) décident de ne pas mentionner leur compte courant d'associé sur leur déclaration ISF ainsi que les parts de SNC estimant que ces deux "actifs" n'ont aucune valeur. En effet, ils ne considèrent pas leurs biens (compte courant d'associé et parts de SNC) comme des actifs professionnels exonérés d'ISF, mais comme des actifs sans valeur.

Cette problématique de valorisation est identique dans l'hypothèse où le contribuable a investi au travers d'une EURL, cette dernière disposant au passif d'un compte courant d'associé et à l'actif de parts de SNC de défiscalisation. Dans cette hypothèse, se pose également la question de la valorisation des parts de l'EURL et du compte courant d'associé.

2.1. Valeur à retenir des parts sociales détenues par l'investisseur outre-mer dans une société de défiscalisation

L'administration fiscale retient, en analysant le bilan de la SNC, la valeur nominale des parts, c'est-à-dire la valeur correspondant au capital figurant au bilan de la société divisé par le nombre de parts émises par celle-ci. Cependant, ces parts doivent logiquement être évaluées pour une valeur nulle ou quasiment proche de zéro pour les raisons suivantes.

Tout d'abord, et c'est ce que les lecteurs doivent retenir, les opérations de défiscalisation outre-mer sont des opérations de "pur portage fiscal" effectuées à fonds perdus de sorte que les investisseurs ne retrouveront ni directement ni indirectement le capital de la SNC souscrit. En d'autres termes, dès l'origine, les modalités de sortie sont prévues de sorte que la SNC, regroupant les investisseurs (personnes physiques), vendra, après un délai de portage de 5 ans révolus, les investissements pour le montant du passif (au niveau de la SNC) restant dû. Il en résulte donc que l'intégralité du capital social de la SNC souscrit par l'investisseur (personne physique) est définitivement perdue.

Dans l'hypothèse non pas d'un investissement direct cette fois-ci mais d'un investissement indirect, un acquéreur potentiel de parts d'une EURL (ayant constitué par le passé un investissement dans les DOM-TOM via une SNC), ne pourrait, selon certains, donner une valeur significative, car toute acquisition des parts serait destinée à être définitivement perdue sans qu'une réduction d'impôt puisse lui être accordée. L'actif de l'EURL (parts de SNC) ne recèle aucune plus-value latente.

Par ailleurs, toujours dans l'hypothèse d'un investissement indirect, l'associé de l'EURL constatant (bien souvent) que l'EURL est en situation nette comptable négative sans recéler aucune plus-value latente à son actif, ne peut espérer en retirer un prix significatif surtout si la cession génère un redressement fiscal au titre de la remise en cause des réductions d'impôt initialement accordées.

Ainsi, le jeu de l'offre et de la demande aboutit à la conclusion qu'une cession des parts sociales ne peut s'opérer au mieux que pour l'euro symbolique en raison de l'absence de retour d'investissement escompté par l'acquéreur et du risque fiscal supporté par le vendeur.

Qu'en est-il maintenant de la valeur à retenir des comptes courants d'associés ?

2.2. Valeur à retenir du compte courant d'associé

2.2.1. Les arguments de l'administration fiscale

Il est fréquent de voir l'administration fiscale redresser un contribuable à l'ISF (investisseur outre-mer) au titre de l'absence ou de l'insuffisance de valeur du compte courant figurant au passif d'une société de défiscalisation (SNC) ou de l'EURL associée de la société de défiscalisation. Après analyse des liasses fiscales des sociétés susvisées, l'administration va le plus souvent considérer que la SNC ou l'EURL dispose de dettes envers l'associé unique correspondant notamment au compte courant d'associé.

Au vu du montant de ce compte courant et en application des dispositions de l'article 885 E du CGI (N° Lexbase : L8780HLR), l'administration fiscale peut ainsi procéder au rehaussement de la base imposable à l'ISF du contribuable en cause pour la valeur nominale du compte courant d'associé. L'administration fiscale considère que les comptes courants d'associés ne sont pas des biens expressément exonérés d'ISF. Elle complète généralement son argumentation en considérant que les comptes courants d'associés ouverts dans une société ne sauraient avoir le caractère de biens professionnels pour le titulaire du compte, fût-il dirigeant de la société, et ce alors même que le compte courant serait bloqué pour une période plus ou moins longue dans l'entreprise (voir réponse ministérielle du 4 avril 2006 (3)). De plus, dans certains dossiers de contentieux fiscaux, l'administration estime que les apports en compte courant ne constituent pas pour une société une augmentation de ses fonds propres mais s'analysent en une créance des associés titulaires de ces comptes sur la société (en ce sens : lire Cass. com., 6 mai 2008, n° 07-13.762, F-P+B N° Lexbase : A4448D8A). Dès lors, ces apports ne peuvent être qualifiés de biens professionnels.

Ainsi, l'administration juge que les soldes créditeurs de ces comptes constituent une créance soumise à l'ISF au sens de l'article 885 E du CGI (N° Lexbase : L8761HL3), justifiant ainsi la rectification de l'actif net imposable aux soldes créditeurs du compte courant d'associé ouvert au nom du contribuable vérifié concerné dans les comptes de la SNC (en cas d'investissement direct) ou dans les comptes de l'EURL dont il est l'associé unique (en cas d'investissement indirect). Aussi, ce sont bien les valeurs inscrites au bilan de la SNC ou de l'EURL au titre des années vérifiées qui doivent être retenues selon l'administration fiscale et figurer sur les déclarations ISF correspondantes.

Toutefois, il semble que ces comptes courants d'associés puissent parfaitement être retenus pour une valeur au mieux de un euro compte tenu des particularités intrinsèques des opérations de défiscalisation.

2.2.2. Les arguments en faveur d'une valorisation nulle du compte courant d'associé

Si effectivement, une somme détenue par un associé dans le compte courant d'une société peut être assimilée à une créance et si les créances doivent être incluses à l'actif du patrimoine du contribuable, il n'y a pas lieu de forcément retenir la valeur nominale de cette créance.

Premièrement, une distinction est à opérer selon que la créance est à terme ou non. L'article 760 du CGI (N° Lexbase : L3142HNP) prévoit que "pour les créances à terme, le droit est perçu sur le capital exprimé dans l'acte et qui en fait l'objet", soit leur montant nominal.

Il est d'ailleurs à noter que s'agissant des comptes courants d'associés, la Cour de cassation a précisé notamment dans la décision "Barthélémy" du 19 juin 1990 (position confirmée à plusieurs reprises, notamment par l'arrêt du 23 février 1999, "Revaud" (4)), qu'un compte courant d'associés bloqué devait s'analyser en une créance à terme devant être évaluée selon les règles de l'article 760 du CGI (valeur nominale). En l'absence de terme, il y a lieu de retenir une évaluation du compte courant d'associé selon le principe de la "valeur vénale". Selon la Cour de cassation, une créance de restitution de compte courant d'associé est déterminée par la déclaration du contribuable et la valeur réelle d'une créance est constituée par sa valeur de recouvrement probable en fonction, notamment, de la situation de la société. En conséquence, la Cour de cassation considère qu'une créance de compte courant peut être nulle "du fait des difficultés financières et des pertes de la société". La situation déficitaire de la SNC est bien inhérente à ce type de société de défiscalisation.

Comme indiqué ci-dessus, les investissements effectués dans le cadre de cette loi dans les départements d'outre-mer sont caractérisés par un investissement réalisé à fonds perdus comme l'exige la loi (et le Bureau des Agréments de la DGI). Ainsi, la valeur réelle de la créance de compte courant ne peut être que symbolique, la probabilité de recouvrement étant inexistante et l'investisseur personne physique (en cas d'investissement direct) ou l'EURL (en cas d'investissement indirect) ne devant pas récupérer de trésorerie à l'issue des cinq ans de "portage fiscal" des parts des SNC.

En fait, les apports en compte courant sont des "quasi fonds propres" de l'investisseur personne physique (en cas d'investissement direct) ou de l'EURL (en cas d'investissement indirect). C'est pourquoi il y a lieu de considérer que les fonds propres de l'investisseur personne physique ou de l'EURL n'ont qu'une valeur de un euro au mieux.

Au vu de ce qui précède, force est de constater que les arguments de l'administration fiscale ci-dessus visés pour justifier le rehaussement de la base imposable de l'ISF sont plus que contestables puisque la valeur réelle de ces comptes courants est nulle, la probabilité de recouvrement étant inexistante, du fait même de l'opération réalisée.

Conclusion

En dépit des décisions jurisprudentielles dans lesquelles il est demandé à l'administration fiscale d'abandonner les redressements ci-dessus visés, cette dernière continue encore aujourd'hui à rehausser les bases imposables à l'ISF d'investisseurs personnes physiques pour sous-valorisation ou absence de déclaration de parts sociales de SNC (en cas d'investissement direct) ou d'EURL (en cas d'investissement indirect) et de compte courant d'associé.

Elle persiste donc à nier la volonté du législateur qui, en créant les opérations de défiscalisation outre-mer, a souhaité instituer des investissements à fonds perdus générateurs de déficits, cette persistance provenant d'une certaine méconnaissance du fonctionnement de ces opérations.

Les investisseurs qui subiraient de tels redressements doivent s'obstiner à les contester, l'argumentation développée par l'administration fiscale étant inopérante concernant ces opérations très particulières.

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(1) Les locations à caractère intermédiaire correspondent aux locations effectuées avec des montants annuels de loyers et de ressources du locataire qui ne doivent pas excéder certains plafonds (instruction du 9 janvier 2006, BOI 5 B-1-06 N° Lexbase : X5229ADZ).
(2) La notion de taxe non perçue mais récupérable communément appelée TVA NPR est régie par les dispositions de l'article 295-5° du CGI (N° Lexbase : L4708HWB).
(3) QE n° 84012 de M. Christ Jean-Louis, réponse publiée au 4 avril 2006 p. 3675, 12ème législature (N° Lexbase : L9828HIT). Le ministère de l'Economie a considéré qu'"il résulte des dispositions de l'article 885 E du Code général des impôts que l'assiette de l'impôt de solidarité sur la fortune (ISF) est constituée par la valeur nette, au 1er janvier de l'année d'imposition, de l'ensemble des biens, droits et valeurs appartenant au foyer fiscal soumis à cet impôt. Par exception peuvent être considérés, sous certaines conditions, comme des biens professionnels et exonérés à ce titre d'ISF les parts ou actions de société, c'est-à-dire des sommes investies en fonds propres dans l'entreprise. Les sommes placées au crédit d'un compte courant d'associé, alors même que le compte courant serait bloqué pour une période plus ou moins longue, ne constituent pas une augmentation de ces fonds propres, mais s'analysent en une simple opération de prêt. Par conséquent, la créance des associés, titulaires de ces comptes, sur la société est soumise à l'ISF".
(4) Cass. com., 19 juin 1990, n° 89-12.959, Barthélémy c/ DGI, inédit au bulletin, Cassation partielle, (N° Lexbase : A0088CXK) ; Cass. com., 23 février 1999, n° 96-19.587, M. Jacques Revaud c/ Directeur général des impôts (N° Lexbase : A8851AGW).

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