[Questions à...] Les nouvelles mesures d'interdiction de fumer dans l'entreprise : questions à... Nathalie Cerqueira, avocate spécialisée en droit social

Depuis la loi "Evin" (loi n° 91-32 du 10 janvier 1991 relative à la lutte contre le tabagisme et l'alcoolisme N° Lexbase : L3377A9X), la connaissance scientifique des risques entraînés par le tabac a considérablement progressé. Il est, désormais, scientifiquement reconnu que le tabagisme passif provoque le cancer du poumon, des maladies cardio-vasculaires et aggrave des pathologies comme l'asthme. Selon les chiffres officiels, le tabac tue annuellement en France 66 000 fumeurs et 5 000 non fumeurs. Dans ce contexte, la législation en vigueur apparaissait insuffisante. Le décret du 15 novembre 2006 marque, donc, une nouvelle étape dans la prévention du tabagisme en France. Ce texte rappelle et précise l'étendue du principe d'interdiction de fumer dans les lieux affectés à un usage collectif, applicable à l'ensemble des entreprises à compter du 1er février 2007. Pour mesurer l'étendue et l'impact de cette réforme, nous avons choisi d'interroger Nathalie Cerqueira, avocate spécialisée en droit social au sein du cabinet Bersay et associés.

Lexbase (LXB) : Quel est le nouveau cadre juridique relatif à l'interdiction de fumer ? Quelles en sont les grandes lignes ?

Nathalie Cerqueira (NC) : Le décret n° 2006-1386 du 15 novembre 2006 fixe les conditions d'application de l'interdiction de fumer dans les lieux à usage collectif et renforce la réglementation jusqu'alors applicable. En outre, plusieurs circulaires sont venues préciser les conditions d'application de ce texte (circulaire du 24 novembre 2006 concernant la lutte contre le tabagisme N° Lexbase : L6728HTD ; circulaire du 27 novembre 2006 relative aux conditions d'application dans les services de l'Etat et des établissements publics N° Lexbase : L6730HTG ; circulaire du 29 novembre 2006 relative à l'interdiction de fumer pour les personnels et les élèves dans les établissements d'enseignement et de formation N° Lexbase : L6726HTB ; circulaire du 4 décembre 2006 concernant la réglementation relative à la lutte contre le tabagisme N° Lexbase : L6727HTC ; circulaire n° DGAS/2006/528 du 12 décembre 2006 relative à la lutte contre le tabagisme dans les établissements sociaux et médico-sociaux assurant l'accueil et l'hébergement mentionnés aux 6°, 7°, 8° et 9° du I de l'article L. 312-1 du Code de l'action sociale et des familles N° Lexbase : L1018HUA), mais une seule concerne les lieux de travail (circulaire du 29 novembre 2006 relative à l'interdiction de fumer dans les lieux à usage collectif N° Lexbase : L6729HTE).

LXB : Dans quels lieux de travail s'applique l'interdiction de fumer ?

NC : Aux termes de l'article R. 3511-1 du Code de la santé publique dans sa nouvelle version, l'interdiction de fumer dans les lieux affectés à un usage collectif, mentionnée à l'article L. 3511-7 du même code, s'applique dans tous les lieux fermés et couverts qui accueillent du public ou qui constituent des lieux de travail. Cette interdiction s'applique donc, non seulement, aux locaux affectés à l'ensemble du personnel (accueil, réception, locaux de restauration, espaces de repos, lieux de passage, etc.), mais aussi aux locaux de travail et aux salles de réunion ou de formation.

En outre, la circulaire du 29 novembre 2006 précise que l'interdiction s'applique aux bureaux individuels "dans la mesure où plusieurs personnes y ont accès, notamment le personnel d'entretien".

En revanche, l'interdiction de fumer ne s'applique logiquement pas aux lieux de travail en plein air tels que les chantiers de travaux publics. Précisons, également, que le domicile, alors même qu'il constitue le lieu de travail d'un salarié du particulier employeur, n'est pas concerné par l'interdiction, dans la mesure où il n'est pas destiné à un usage collectif.

LXB : En pratique, quelles sont les nouvelles obligations mises à la charge des entreprises ?

L'obligation première faite à l'employeur est celle de faire respecter l'interdiction de fumer dans ses locaux. Il s'agit d'une obligation de sécurité de résultat. Cette obligation existait, déjà, avant la parution du décret (Cass. soc. 29 juin 2005, n° 03-44.412, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A8545DIC et les obs. de N. Mingant, La prise d'acte de la rupture pour non-respect par l'employeur de la législation anti-tabac, Lexbase Hebdo n° 176 du 14 juillet 2005 - édition sociale N° Lexbase : N6574AIC), mais il s'agissait d'un obligation jurisprudentielle. Elle est, désormais, renforcée par un fondement textuel. En conséquence, l'employeur ne pourra se contenter de démontrer qu'il a tout mis en oeuvre pour interdire l'usage de la cigarette sur le lieu de travail, puisque seul le résultat compte, c'est-à-dire le respect effectif de l'interdiction de fumer.

Pour parvenir à ce résultat, l'employeur dispose de certains outils.

Toute d'abord, mais cela constitue également une obligation pour lui, une signalétique doit être mise en place dans les locaux de l'entreprise. Ainsi, aux termes de l'article R. 3511-6 du Code de la santé publique dans sa nouvelle version, une signalisation apparente doit rappeler le principe de l'interdiction de fumer. Un avertissement sanitaire doit, également, être apposé à l'entrée des emplacements mis à la disposition des fumeurs lorsqu'ils existent. Cette signalétique est fixée par un arrêté du ministre chargé de la Santé, de sorte que les entreprises ayant déjà installé, certaines depuis de nombreux mois, une signalétique en harmonie avec leur ameublement devront néanmoins apposer les affichettes qui, en pratique, sont téléchargeables sur www.tabac.gouv.fr (modèle d'interdiction de fumer ; modèle d'emplacement fumeur ; modèle d'affichette de signalisation).

Ensuite, afin de faire respecter l'interdiction de fumer, l'employeur peut se placer sur le terrain disciplinaire et sanctionner le salarié récalcitrant. Il peut être opportun de mettre à jour le règlement intérieur au vu de la nouvelle réglementation. L'employeur pourra, ainsi, préciser l'étendue de l'interdiction de fumer et actualiser l'éventail de sanctions disciplinaires attachées aux manquements à l'interdiction de fumer.

Toutefois, l'interdiction de fumer s'impose dans l'entreprise, même à défaut de précision dans le règlement intérieur. Dans ces conditions, les entreprises peuvent attendre avant d'actualiser leur règlement intérieur, notamment si des négociations s'engagent avec le CHSCT pour mettre en place un emplacement fumeur.

LXB : L'employeur pourrait-il aller jusqu'à licencier un salarié récalcitrant ?

NC : Ainsi qu'il a été dit précédemment, la violation de l'interdiction de fumer peut faire l'objet d'une sanction disciplinaire dont le licenciement fait partie. Toutefois, ses conséquences étant particulièrement lourdes, il convient d'être prudent et de tenir compte des circonstances. Si le licenciement d'un salarié pour ce motif est envisageable, il conviendra de démontrer qu'il s'agissait de la sanction adaptée. En ce sens, il est recommandé de prononcer des sanctions moins lourdes, telles l'avertissement ou le blâme.

Le licenciement pour faute grave d'un salarié contrevenant à l'interdiction de fumer a été reconnu bien fondé par la Cour de cassation, mais il s'agissait d'espèces dans lesquelles le comportement du salarié faisait courir des risques importants à l'entreprise et au personnel de l'entreprise en termes de sécurité (Cass. soc., 11 juin 1998, n° 96-42.244, Gérard Tournerie et autres c/ Société Embe VI, société anonyme, inédit N° Lexbase : A0169AUS).

L'employeur sera, vraisemblablement, d'autant plus tenté de sanctionner qu'il est tenu d'une obligation de sécurité de résultat. Au vu de la nouvelle réglementation, il est incité à devenir un gendarme dans l'entreprise et à prendre des sanctions fortes en cas de non-respect de l'interdiction de fumer. Attention, toutefois, de ne pas perdre de vue le principe de proportionnalité de la sanction à la faute. On peut raisonnablement penser que la justice tiendra compte, au moment d'apprécier le bien-fondé du licenciement d'un salarié fumeur, des responsabilités de celui-ci dans l'entreprise ou du caractère répété des avertissements préalables formulés à son encontre.

LXB : Un salarié qui serait exposé à la fumée de cigarette sur son lieu de travail pourrait-il exercer son droit de retrait ?

NC : Si le tabagisme passif constitue, depuis l'arrêt du 29 juin 2005 (Cass. soc. 29 juin 2005, n° 03-44.412, préc.), un motif légitime de prise d'acte de la rupture du contrat de travail, il est logique de penser qu'il peut, également, justifier l'exercice du droit de retrait. En effet, les derniers rapports scientifiques confirment que le tabagisme passif peut constituer un "danger grave et imminent pour la vie ou la santé" (C. trav., art L. 231-8 N° Lexbase : L5969AC3). Certaines juridictions du fond l'ont déjà admis. Ainsi, dans un arrêt du 16 mars 2004, la cour d'appel de Rennes a pu décider qu'un salarié exerçait valablement son droit de retrait lorsque les mesures prises pour aménager des espaces non-fumeurs étaient nettement insuffisantes (CA Rennes, 5ème ch., 16 mars 2004, n° 03/03279, Monsieur Benoit Villeret c/ SARL Le damier N° Lexbase : A9160DDM).

La possibilité pour le salarié d'exercer son droit de retrait en cas d'exposition à la fumée de cigarette est d'autant plus évidente maintenant qu'il existe un cadre réglementaire de protection des non-fumeurs et que l'employeur est soumis à une obligation de résultat.

LXB : Quelles sont les sanctions pénales encourues par les fumeurs et/ou par l'employeur qui contreviendraient à la réglementation ?

NC : Outre les sanctions disciplinaires qui étaient déjà possibles auparavant, le salarié qui fume sur le lieu de travail encourre, désormais, des sanction pénales : une amende forfaitaire de 68 euros (contraventions de troisième classe). Si le contrevenant n'acquitte pas le montant de cette amende ou n'effectue aucune requête en exonération dans un délai de 45 jours, le montant de l'amende est majoré et passe à 180 euros. Si la procédure de l'amende forfaitaire n'est pas utilisée, l'amende maximale encourue pour les contraventions de la troisième classe est de 450 euros.

L'employeur pourra, quant à lui, être puni de l'amende prévue pour les contraventions de la quatrième classe dans trois cas : lorsqu'il n'aura pas mis en place la signalétique requise, lorsqu'il aura mis à la disposition de fumeurs un emplacement non conforme aux prescriptions réglementaires et lorsqu'il aura favorisé, sciemment, par quelque moyen que ce soit, la violation de l'interdiction de fumer.

Les deux premières infractions peuvent faire l'objet d'une procédure d'amende forfaitaire dont le montant est fixé à 135 euros pour les contraventions de quatrième classe. Si le contrevenant n'acquitte pas le montant du timbre-amende ou n'effectue aucune requête en exonération dans un délai de 45 jours, le montant de l'amende est majoré et passe alors à 375 euros. L'amende maximale encourue pour les contraventions de la quatrième classe est de 750 euros.

La troisième infraction a pour objet de sanctionner les responsables des lieux qui incitent les usagers à fumer en contravention avec la réglementation en vigueur. On peut imaginer, par exemple, le cas d'un employeur qui mettrait des cendriers à disposition de ses salariés dans l'entreprise. Cette infraction ne pourra pas faire l'objet d'une amende forfaitaire. Un procès-verbal sera dressé et transmis à l'officier du ministère public, qui décidera ou non de poursuivre le contrevenant (amende maximale de 750 euros).

Il convient, enfin, de préciser que l'employeur pourra être condamné, dans le cadre de l'action civile engagée par un salarié se plaignant de tabagisme passif, à verser à ce dernier, le cas échéant, des dommages et intérêts. C'est dans le cadre d'une telle action que l'obligation de sécurité de résultat sera opposée à l'employeur. Mais encore faudra-t-il que le salarié établisse le lien de causalité entre son dommage et la faute de l'employeur...

LXB : Est-il possible d'aménager des espaces fumeurs dans l'entreprise ? S'agit-il d'une obligation pour l'employeur ?

NC : Le décret prévoit une seule exception au principe de l'interdiction de fumer dans l'entreprise qui réside dans la possibilité de mettre en place un emplacement à la disposition des fumeurs. Il s'agit d'une simple option et, en aucun cas, d'une obligation mise à la charge de l'employeur. Notons, également, que de tels emplacements ne pourront pas être mis en place au sein des établissements d'enseignement, des centres de formation des apprentis, des établissements destinés à l'accueil, la formation, l'hébergement ou la pratique sportive des mineurs et des établissements de santé (CSP, art. R. 3511-2). En outre, les mineurs de moins de 16 ans ne peuvent en aucun cas accéder aux emplacements réservés aux fumeurs.

Lorsque l'entreprise projette de mettre en place un tel espace, elle doit préalablement consulter le comité d'hygiène et de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) ou, à défaut, les délégués du personnel et le médecin du travail. Notons qu'en application de l'article L. 236-2-1 du Code du travail (N° Lexbase : L8444HN3), deux membres du CHSCT peuvent, également, demander une réunion extraordinaire afin qu'il soit discuté de cette question. Dans le cas où un tel emplacement serait créé, ces consultations devraient être renouvelées tous les 2 ans (CSP, art. R. 3511-5).

En pratique, chaque entreprise devrait s'adapter en fonction du profil de ses salariés et évaluer l'opportunité de mettre en place de tels emplacements en fonction du rapport coût/impact bénéfique sur le climat social. Il est évident que dans les entreprises ayant des salariés majoritairement fumeurs, la question de la mise en place d'emplacements fumeurs se posera avec plus d'acuité. En effet, il faut que l'entreprise prenne en compte les nouvelles problématiques liées à la réglementation comme, par exemple, la présence de salariés fumeurs sur le trottoir de l'entreprise ou l'augmentation du temps de pause pour fumer.

LXB : Quelles normes techniques devront respecter les emplacements réservés aux fumeurs ?

NC : Les modalités techniques que devront respecter ces emplacements sont extrêmement contraignantes. Ces espaces réservés devront être équipés d'un dispositif d'extraction d'air par ventilation mécanique permettant un renouvellement d'air minimal de dix fois le volume de l'emplacement par heure, être dotés de fermetures automatiques sans possibilité d'ouverture non intentionnelle, ne pas constituer un lieu de passage et présenter une superficie au plus égale à 20 % de la superficie totale de l'établissement au sein duquel ils sont aménagés. Chaque emplacement ne pourra excéder 35 mètres carrés. En outre, ces emplacements devront être affectés à la seule consommation de tabac et aucune prestation de service réalisée par un salarié, qu'il appartienne ou non à l'établissement, ne pourra y être délivrée. De même, aucune tâche d'entretien et de maintenance ne pourra y être exécutée sans que l'air ait été renouvelé, en l'absence de tout occupant, pendant au moins une heure.

LXB : Comment faut-il considérer le temps passé par le salarié à fumer ?

NC : Le salarié demeure-t-il à la disposition de l'employeur quand il fume ? Faut-il obliger le salarié à badger pendant sa pause cigarette ? Ces questions se posent avec d'autant plus d'acuité, aujourd'hui, puisque le temps passé à fumer risque d'être augmenté par les nouvelles contraintes posées par le décret.

Théoriquement, le temps passé à fumer constitue du temps de pause. Or, aux termes de l'article L. 220-2 du Code du travail (N° Lexbase : L5873ACI), les salariés doivent disposer d'au moins 20 minutes de pause par jour. D'une manière générale, l'employeur ne pourrait pas aller jusqu'à interdire la pause cigarette mais garde la possibilité de considérer la pause cigarette comme du temps de pause et le déduire du temps du travail effectif. En pratique, la plupart des entreprises fait preuve d'une certaine tolérance et, sauf abus d'un salarié, ne décompte pas le temps passé à fumer du temps de travail effectif.

LXB : Est-il possible de mettre en oeuvre un dispositif d'aide à l'arrêt du tabac dans l'entreprise ? Quelles peuvent en être les modalités ?

NC : Le décret du 15 novembre 2006 et sa circulaire d'application relative aux lieux de travail encouragent la mise en place d'actions d'information et de sensibilisation associant le médecin du travail et le fumeur. La circulaire précise "qu'il convient de lier étroitement des actions de prévention et de sensibilisation avec des opérations de contrôle, lesquelles doivent concilier elles-mêmes pédagogie et sanctions des infractions".

D'une manière générale, l'employeur peut toujours mettre en place, volontairement, des actions d'aide pour encourager les salariés à arrêter de fumer, en concertation avec le CHSCT. Le coût de telles actions est à mettre en parallèle avec celui engendré par la perte de rentabilité liée aux pauses cigarettes ou avec celui de la création d'emplacements réservés aux fumeurs.

Le Gouvernement, de son côté, propose un certain nombre d'actions en vue d'aider à l'arrêt du tabac : mise en place d'un dispositif d'information et de communication (plate-forme téléphonique et site internet) ; doublement des consultations en tabacologie qui passe de 500 à 1 000 ; plan de formation, destiné aux personnels des consultations tabacologiques ; prise en charge par la caisse d'assurance maladie du prix des patchs nicotiniques à hauteur de 50 euros "correspondant environ au tiers du traitement de substitution nicotinique"...

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