[Commentaire] Concilier droit à la preuve et secret médical : les limites de la mission du commissaire de justice dans les mesures d'instruction

Mots-clés : Mesure d'instruction • article 145 du Code de procédure civile • secret médical  • commissaire de justice • ordonnance sur requête • article R. 4127-4 du Code de la santé publique • Droit à la preuve • article L. 1110-4 du Code de la santé publique

La conciliation entre le droit à la preuve et la protection du secret médical constitue un enjeu délicat du contentieux des mesures d'instruction. Par un arrêt du 21 mai 2026, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation précise les modalités d'exécution des mesures ordonnées sur le fondement de l'article 145 du Code de procédure civile N° Lexbase : L3150NAW lorsqu'elles sont susceptibles de porter atteinte au secret médical. La décision délimite strictement les prérogatives du commissaire de justice [1] dans l'exécution de telles mesures et impose des garanties procédurales pour préserver les droits des patients.

En l'espèce, soupçonnant une fraude à son détriment, un requérant obtient par ordonnance sur requête la désignation d'un commissaire de justice afin d'exercer une mesure d'instruction dans les locaux d'un laboratoire de biologie médicale. Le laboratoire saisit le juge des référés d'une demande de rétractation en invoquant notamment l'atteinte au secret médical. Débouté en première instance, il interjette appel. La cour d'appel de Versailles refuse la rétractation de l'ordonnance mais la modifie en ordonnant au commissaire de justice d'exclure de la saisie toutes les données médicales nominatives et de procéder lui-même à la rectification de la saisie.

La Cour de cassation casse l'arrêt d'appel en rappelant que si le secret médical ne constitue pas un obstacle absolu aux mesures d'instruction (I), le commissaire de justice ne peut être investi du pouvoir de trier les données de santé, cette mission devant être confiée au professionnel de santé ou faire l'objet d'un séquestre soumis au contrôle du juge (II).

I. Le secret médical, un obstacle relatif aux mesures d'instruction

La Haute juridiction rappelle d'abord le principe selon lequel le secret médical, bien qu'institué dans l'intérêt des patients et protégé par l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'Homme N° Lexbase : L4798AQR, n'est pas absolu.

Les articles L. 1110-4 N° Lexbase : L9587IQ7 et R. 4127-4 N° Lexbase : L8698GTC du Code de la santé publique consacrent le droit au respect de la vie privée et au secret des informations concernant toute personne prise en charge par un professionnel de santé. Ce secret couvre l'ensemble des informations venues à la connaissance des professionnels intervenant dans le système de santé. Le secret médical constitue un droit propre au patient instauré dans le but de protéger sa vie privée.

Cependant, ce droit doit être concilié avec le droit à un procès équitable garanti par l'article 6, §1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales N° Lexbase : L7558AIR, qui implique que chaque partie soit en mesure d'apporter la preuve des éléments nécessaires au succès de ses prétentions. Conformément à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, la production en justice de documents couverts par le secret médical peut être justifiée lorsqu'elle est indispensable à l'exercice du droit à la preuve et proportionnée au but poursuivi.

Il s'ensuit que le secret médical ne constitue pas, en lui-même, un obstacle à l'application de l'article 145 du Code de procédure civile, dès lors que les mesures d'instruction sollicitées sont indispensables à l'exercice du droit à la preuve du requérant, proportionnées aux intérêts antinomiques en présence et mises en œuvre avec des garanties adéquates.

La jurisprudence civile s'est d'ailleurs déjà montrée particulièrement rigoureuse en sanctionnant les atteintes au secret médical commises lors de l'exécution de mesures d'instruction [2]. La nullité d'un procès-verbal de constat établi par un commissaire de justice qui avait recueilli auprès d'un chirurgien-dentiste des informations relatives à un devis signé par un patient, sans le consentement de ce dernier et en l'absence d'un représentant du conseil de l'ordre, a été prononcée. Le tribunal a considéré que « le seul fait que [le patient] ait transmis dans le cadre de la présente procédure le devis de soin prothétique qu'[il] a signé ne permet pas de dire que les règles relatives au secret médical ont été respectées dans le cadre de l'établissement du procès-verbal d'huissier ». Cette décision illustre que si le secret médical n'est pas un obstacle absolu aux mesures d'instruction, son respect suppose la mise en place de garanties procédurales adéquates dont l'absence entraîne la nullité de la mesure.

II. L’ordonnance sur requête, instrument d’une atteinte strictement encadrée au secret médical

La Cour censure la solution de la cour d'appel pour avoir confié au commissaire de justice la mission d'opérer lui-même le tri entre les données couvertes par le secret médical et les autres documents.

Elle rappelle qu'aux termes de l'article 1er de l'ordonnance n° 45-2592 du 2 novembre 1945 relative au statut des huissiers (N° Lexbase : L8061AIE [3], les « huissiers de justice » peuvent effectuer des constatations purement matérielles, exclusives de tout avis sur les conséquences de fait ou de droit qui peuvent en résulter. La Haute juridiction en déduit que le juge saisi d'une requête sur le fondement de l'article 145 du Code de procédure civile ne peut autoriser un commissaire de justice à procéder à une mission qui porte atteinte au secret médical sans subordonner l'exécution de cette mission à l'autorisation préalable du patient concerné. Ce principe avait déjà été affirmé par la première chambre civile s'agissant des expertises judiciaires[4].

Lorsque la mission suppose un accès à des fichiers susceptibles de contenir des données médicales nominatives, la Cour indique que le juge peut adopter deux solutions alternatives.

A. Le concours du professionnel de santé pour l'anonymisation des données

Le juge peut prévoir le concours du professionnel de santé dépositaire du secret médical responsable du traitement de données de santé. Ce professionnel est seul habilité à accéder aux données couvertes par le secret médical et à anonymiser ces données. Cette solution garantit que seule une personne légalement tenue au secret médical procède au tri des informations sensibles.

Il convient de relever que la Cour de cassation n'impose pas que le professionnel de santé soit assisté d'un membre du conseil de l'ordre des médecins lors de l'opération. Cette absence d'exigence contraste avec le régime applicable en matière pénale lorsque la mesure concerne un cabinet médical. En effet, l'article 56-3 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L2828IPG prévoit que les perquisitions dans le cabinet d'un médecin doivent être effectuées par un magistrat et en présence d'un représentant de l'ordre ou de l'organisation professionnelle à laquelle appartient l'intéressé. Cette disposition vise à garantir le respect du secret professionnel en matière pénale et constitue une garantie procédurale renforcée dont le non-respect peut entraîner la nullité de la perquisition.

La Chambre criminelle a récemment précisé la portée de ce dispositif en jugeant que les dispositions de l'article 56-3 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L2828IPG ne s'appliquent plus à la personne ayant été radiée du tableau de l'ordre des médecins [5]. Toutefois, elle admet que la présence d'un représentant du conseil départemental de l'ordre puisse néanmoins être requise par le magistrat du ministère public au titre des mesures prises en application de l'article 56, alinéa 3, du Code de procédure pénale pour assurer le respect du secret professionnel subsistant après la radiation. Cette jurisprudence confirme que la présence d'un membre du conseil de l'ordre n'est pas systématiquement imposée par la loi, mais peut constituer une garantie procédurale facultative relevant de l'appréciation du magistrat selon les circonstances de l'espèce.

Toutefois, la notion de « cabinet médical » au sens de l'article 56-3 du Code de procédure pénale fait l'objet d'une interprétation stricte par la jurisprudence pénale. Ainsi, ne sont pas considérés comme des cabinets médicaux : la chambre d'hôtel occupée par un médecin attaché à une équipe sportive en déplacement, le cabinet d'un médecin interdit d'exercer par ordonnance de placement sous contrôle judiciaire lorsque les gendarmes se rendent sur place pour constater qu'il poursuit son activité professionnelle, ou encore une société pharmaceutique dont les données cliniques collectées sont censées être anonymisées et ne sont pas, par nature, couvertes par le secret médical.

En l'espèce, la mesure d'instruction concernait un laboratoire de biologie médicale. À l'instar de la société pharmaceutique évoquée par la chambre commerciale, un tel laboratoire ne peut être assimilé à un cabinet médical au sens strict de l'article 56-3 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L2828IPG. Par conséquent, l'exigence de la présence d'un représentant du conseil de l'ordre, applicable en matière pénale aux seuls cabinets médicaux stricto sensu, ne saurait être transposée de plein droit aux mesures d'instruction civiles visant des établissements de santé tels que les laboratoires de biologie médicale, les sociétés pharmaceutiques, ou les centres hospitaliers.

La Cour de cassation aurait néanmoins pu s'inspirer du mécanisme protecteur prévu en matière pénale pour les cabinets médicaux afin de renforcer les garanties entourant l'accès aux données de santé détenues par ces établissements. Toutefois, en l'absence d'une telle exigence législative en procédure civile, la Haute juridiction s'est bornée à prévoir le concours du « professionnel de santé dépositaire du secret médical responsable du traitement de données de santé », sans préciser davantage les qualifications requises, les garanties ordinales nécessaires ou les modalités concrètes de mise en œuvre de cette anonymisation. Cette formulation laisse une certaine souplesse au juge dans l'adaptation de la mesure aux particularités de l'espèce, mais elle pourrait soulever des interrogations quant à l'identité exacte du professionnel habilité à procéder à l'anonymisation, à l'étendue de son pouvoir d'appréciation et aux recours éventuels en cas de contestation de son intervention.

Dans la pratique, cette solution soulève une difficulté majeure liée à la disponibilité et à la coopération du professionnel de santé concerné. Rien ne garantit que celui-ci accepte de participer à l'opération d'anonymisation, particulièrement lorsque la mesure d'instruction est dirigée contre l'établissement de santé lui-même ou l'un de ses praticiens, créant ainsi un potentiel conflit d'intérêts. De plus, l'absence de cadre réglementaire précisant les modalités de rémunération de cette prestation ou les sanctions applicables en cas de refus injustifié pourrait constituer un frein à la mise en œuvre effective de cette modalité. Il conviendrait donc que le juge, dans l'ordonnance initiale, prévoit expressément qu'en cas de refus du professionnel de santé ou d'impossibilité matérielle de recourir à son concours, la seconde solution - le séquestre provisoire - pourra être mise en œuvre à titre subsidiaire.

B. Le séquestre provisoire

Le juge peut ordonner, à titre conservatoire, le placement sous séquestre provisoire des documents appréhendés sans que le commissaire de justice soit autorisé à accéder à leur contenu. Dans cette hypothèse, la personne requise est alors en droit de demander au juge des référés de statuer sur la levée totale ou partielle de la mesure de séquestre, afin d'exclure les supports et documents contenant des données médicales nominatives portant atteinte au secret médical de tiers identifiés.

Il importe de relever que la Cour de cassation n'a pas établi de hiérarchie entre ces deux solutions. Elle ne présente pas le séquestre provisoire comme une mesure subsidiaire ou supplétive qui ne s'appliquerait qu'en cas d'impossibilité de recourir au concours du professionnel de santé. Au contraire, les deux modalités sont posées sur un pied d'égalité, offrant au juge une véritable alternative selon les circonstances de l'espèce. Cette présentation confère à chacune des deux solutions une force protectrice équivalente pour les droits des patients.

Le choix entre ces deux modalités relève de l'appréciation souveraine du juge, qui doit tenir compte de plusieurs paramètres : la nature de l'établissement concerné, le volume de données susceptibles d'être appréhendées, la disponibilité et la coopération du professionnel de santé, l'urgence de la situation, ou encore la complexité technique de l'opération d'anonymisation. Cette liberté de choix permet une adaptation optimale aux particularités de chaque litige, tout en garantissant dans tous les cas le respect du secret médical par l'intervention soit d'un professionnel de santé habilité, soit du juge des référés.

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