[Commentaire] Marché public en famille : gare au conflit d’intérêts !

Mots clés : conflit d’intérêts • marché public • liens familiaux

Par une ordonnance n° 2524968 du 24 septembre 2025, le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Paris s’est prononcé sur une hypothèse de conflit d’intérêts, résultant d’un lien marital entre une directrice générale de l’assistant à maîtrise d’ouvrage et un directeur général de la société attributaire du marché public. Cette ordonnance est l’occasion de revenir sur l’appréciation portée par le juge administratif sur cette notion de conflit d’intérêts, qui porte sur des situations aussi diverses que variées.

Par une annonce publiée le 20 janvier 2025 au Journal officiel de l’Union européenne, la société France Télévisions a procédé à la mise en concurrence d’un marché public, sous forme d’un accord-cadre à bons de commande, portant sur des prestations de support utilisateurs et clients, d’administration et d’ingénierie « digital workplace »

Parmi les sociétés candidates, la société Experis France a vu sa candidature retenue et a été admise à participer aux négociations. Cependant, elle a été informée du rejet de son offre et de l’attribution du marché à la société Helpline.

Mécontente de son éviction, la société Experis France s’est d’abord tournée vers le tribunal judiciaire de Paris, lequel a décliné sa compétence par un jugement du 1er septembre 2025. La société a alors saisi le juge du juge du référé précontractuel du tribunal administratif.

Celui-ci s’est d’abord reconnu compétent, au motif que la société France Télévisions avait conclu une convention de groupement avec plusieurs autres personnes morales (la société nationale de radiodiffusion Radio France, la société Médias Monde et l’Institut national de l’audiovisuel), lui confiant la mission de membre coordonnateur de la procédure groupée de mise en concurrence. La participation de l’Institut national de l’audiovisuel, établissement public, justifie la compétence du juge administratif en application de l’article L. 6 du Code de la commande publique N° Lexbase : L4463LRQ.

Ensuite, et c’est l’objet du commentaire, le juge des référés a analysé le moyen tiré d’un conflit d’intérêts entre l’assistant à maîtrise d’ouvrage et la société attributaire du marché, lequel a conduit à l’annulation de la procédure de passation du marché public au stade de l’analyse des offres.

Cette ordonnance est l’occasion d’un rappel du cadre juridique de la notion de conflit d’intérêts en matière de marché public (I), tout en soulignant l’importance de l’appréciation in concreto du conflit d’intérêts par le juge administratif (II).

I. Le cadre juridique de la notion de conflit d’intérêts en matière de marché public

La notion de conflit d’intérêts relève d’un cadre juridique écrit trop imprécis (A), lequel est surtout mis en œuvre à travers des critères d’appréciation par le juge administratif (B).

A. Un cadre juridique écrit mais insuffisant

La notion de conflit d’intérêts dans les marchés publics n’est pas récente. En 2015, le Conseil d’État a érigé le principe d’impartialité en principe général du droit, qui s’impose au pouvoir adjudicateur comme à toute autorité administrative [1].

En 2013, l’impartialité s’est enrichie d’une nouvelle notion, celle du conflit d’intérêts, qui a fait son apparition par l’article 2 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013, relative à la transparence de la vie publique N° Lexbase : L6550MSE, et qui se définit comme « toute situation d’interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou à paraître influencer l’exercice indépendant, impartial et objectif d’une fonction. »

Quelques mois plus tard, l’article 24 de la Directive (UE) n° 2014/24 du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics N° Lexbase : L1896DYU, a apporté sa propre définition du conflit d’intérêts, en visant « toute situation dans laquelle des membres du personnel du pouvoir adjudicateur ou d’un prestataire de services de passation de marché agissant au nom du pouvoir adjudicateur qui participent au déroulement de la procédure ou sont susceptibles d’en influencer l’issue ont, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou un autre intérêt personnel qui pourrait être perçu comme compromettant leur impartialité ou leur indépendance dans le cadre de la procédure de passation de marché. »

Cette même disposition a imposé aux États membres de prendre toutes les mesures nécessaires pour prévenir, détecter et corriger les conflits d’intérêts survenant lors des procédures de passation de marché, afin d’éviter toute distorsion de concurrence et d’assurer l’égalité de traitement de tous les opérateurs économiques.

Transposant cette directive en droit interne, le législateur a donc créé un article L. 2141-10 du Code de la commande publique N° Lexbase : L4493LRT, qui dispose qu’au stade de l’analyse de la candidature des candidats, l'acheteur peut exclure les personnes qui, par leur candidature, créent une situation de conflit d'intérêts, lorsqu'il ne peut y être remédié par d'autres moyens.

Par suite, l’acheteur public doit prendre des mesures permettant de s’en prémunir durant la passation du marché public, l’exclusion d’une candidature pour ce motif étant une dernière issue.

La lutte contre le conflit d’intérêts exige donc de trouver un point d’équilibre délicat entre le principe d’impartialité de l’acheteur public, le principe de transparence et la liberté d’accès à la commande publique.

En outre, en 2015, la Cour de justice de l’Union européenne a confirmé que le pouvoir adjudicateur était tenu de vérifier l’existence d’éventuels conflits d’intérêts et de prendre les mesures appropriées afin de les prévenir et les détecter pour y remédier.

Le juge communautaire a également tempéré la charge de la preuve du conflit d’intérêts en ajoutant que, dans le cadre d’un recours mettant en cause la partialité d’une personne participant à la passation du marché, il ne pouvait être exigé du soumissionnaire évincé qu’il prouve concrètement la partialité du comportement de cette personne [2].

En conséquence, le Conseil d’État a précisé que la méconnaissance du principe d'impartialité est par elle-même constitutive d'un vice d'une particulière gravité justifiant l'annulation du contrat, sans qu'il soit besoin de relever une intention de la part du pouvoir adjudicateur de favoriser un candidat [3].

B. Les critères d’appréciation du conflit d’intérêts par le juge administratif

Une fois le cadre posé, il est nécessaire de se poser la question de l’appréciation du juge en droit interne. Si les textes permettent de dessiner le contour du conflit d’intérêts, sa mise en œuvre s’avère plus délicate.

Avant l’introduction de cette notion en 2015, le juge appréciait l’impartialité, qui prévalait alors, à travers deux critères : le doute légitime sur l’impartialité du processus de sélection du candidat et l’influence effective de l’auteur [4].

Dans un premier temps, le juge administratif s’assurait qu’il existait un doute légitime sur l’impartialité du pouvoir adjudicateur ou de son mandataire.

Le juge portait une appréciation propre à l’espèce en analysant les fonctions occupées, la nature, la fréquence ou l’intensité des liens, la date et la durée des relations directes ou indirectes qu’un représentant a eu avec l’une des parties [5].

Plus ce représentant occupait des fonctions décisionnaires et plus les relations étaient récentes, plus le doute était considéré comme légitime.

Les hypothèses de conflit d’intérêts sont nombreuses : un salarié peut avoir quitté l’assistant à maîtrise d’ouvrage pour rejoindre la société désignée attributaire du marché [6], un élu peut avoir un membre de sa famille qui candidate au marché public, un élu peut être membre du conseil d’administration ou actionnaire de la société désignée attributaire, l’assistant à maîtrise d’ouvrage peut également être sous-traitant de l’un des candidats [7], etc.

Dans un second temps, le juge appréciait si la personne concernée était susceptible d’influencer le cours de la procédure de passation pour l’orienter vers une société donnée. Dans ce cas, le juge prend en compte les étapes de la procédure dans lequel cette personne est intervenue : l’intervention au stade de la rédaction du dossier de consultation est jugée moins problématique qu’une intervention au stade de l’appréciation des offres [8].

Le fait d’être directement concerné par un conflit d’intérêts, de suivre la procédure, d’être rapporteur de la délibération auprès de l’organe délibérant et de participer au vote de la délibération validant le choix de l’attributaire contribuent à démontrer cette influence sur le déroulement du marché [9].

La notion de conflit d'intérêts, introduite en droit interne en 2015, aurait-elle pu conduire le juge administratif à revoir sa grille de lecture ? Gilles Pellissier, rapporteur public dans l’affaire « SA Applicam » [10], a écarté une telle issue.

Il a effectivement considéré que la reconnaissance d’une situation de conflit d’intérêts pour toute personne ayant participé à une procédure, alors même qu’elle n’aurait pas été susceptible d’en influencer l’issue, aurait abouti, selon lui, à des solutions disproportionnées.

Si la notion de conflit d’intérêts n’exige pas la preuve qu’un candidat ait été avantagé ou désavantagé, elle exige, en revanche, que « la participation d'une personne ayant un intérêt particulier à l'issue de la procédure avec la possibilité de l'influencer permette légitimement de penser qu'il en a peut-être été ainsi » [11]. On passe ainsi de l’exigence d’une preuve à la démonstration d’une forte présomption ou d’une possibilité d’un avantage ou d’un désavantage.

L’originalité de l’affaire portée devant le tribunal administratif de Paris résulte du fait qu’elle porte sur un lien qui relève de l’intimité : le directeur général de l’assistant à maîtrise d’ouvrage était l’époux de la directrice générale de la société attributaire.

II. L’importance de l’appréciation in concreto du conflit d’intérêts par le juge administratif

La mise en œuvre du régime juridique du conflit d’intérêts dans les marchés publics demeure incertain et dépend de l’appréciation du juge administratif (A). Afin d’éviter de dépendre de l’interprétation d’un magistrat, les acheteurs publics doit anticiper le risque de conflit d’intérêts dès l’élaboration du marché public (B).

A. Une mise en œuvre incertaine, soumise à l’appréciation du juge administratif

Tant l’écriture du texte que la grille d’appréciation du juge administratif rend difficile l’anticipation de sa décision face à une possible situation de conflit d’intérêts.

L’ordonnance commentée détaille le raisonnement du juge pour retenir une situation de conflit d’intérêts.

Elle retient que la société CG2 Conseil, assistant à maîtrise d’ouvrage, était intervenue tout au long de la procédure, de l’expression des besoins jusqu’à l’analyse des offres. Deux de ses salariés avaient également participé aux ateliers de négociation avec les candidats présélectionnés.

Or, nous l’avons dit, la directrice générale de la société CG2 Conseil est l’épouse du directeur général de la société Helpline, société attributaire du marché.

Le juge souligne qu’il n’était pas démontré que la directrice générale de la société CG2 Conseil serait intervenue directement dans la procédure de passation du marché en cause, ce qui aurait pu suffire, pour certains juges administratifs désireux de ne pas faire obstacle à l’action publique, à écarter le moyen. Toutefois, l’ordonnance retient que la simple intervention de sa société dans le cadre de la procédure de passation du marché public permet de faire naître un doute légitime sur l’existence d’un conflit d’intérêts, compte tenu des fonctions occupées par la directrice générale de l’assistant à maitrise d’ouvrage et des liens maritaux existant entre elle et le directeur général de la société Helpline, en l’absence de la mise en œuvre de toutes mesures appropriées afin de prévenir, de détecter les conflits d’intérêts et d’y remédier.

Le juge retient également que l’intérêt lésé de la société évincée résulte de l’existence, à l’issue d’une analyse des offres initiales, d’une phase de négociation avec les trois candidats les mieux classés provisoirement. Dans le secret des négociations, l’assistant à maîtrise d’ouvrage a pu influencer le déroulement de la procédure, justifiant l’annulation de la procédure au stade de la sélection des offres avant cette phase de négociation.

C’est donc un sérieux rappel, lancé aux acheteurs publics, à prévoir, dans leur marché, des dispositions propres à la prévention des conflits d’intérêts.

Si la plupart des décisions du juge administratif portent sur l’existence d’un lien entre assistant à maîtrise d’ouvrage et la société attributaire, des affaires ont déjà pu porter sur l’existence d’un lien familial venant perturber le déroulement de la mise en concurrence.

Ainsi, le juge a noté que le maître d'œuvre, marié avec le dirigeant d’une EIRL qui s'est vu confier un marché public, avait participé directement à la rédaction des documents de la consultation, confiant l'analyse des offres techniques à un sous-traitant. Cependant, ce sous-traitant n’avait pas apprécié l’ensemble des sous-critères de jugement des offres, de sorte que le maître d’œuvre avait bien procédé à l’appréciation des offres.

Le juge conclut donc à l’existence d’un doute sur l'impartialité de la procédure, compte tenu de la nature et de l'intensité des liens entre le maître d’œuvre et le dirigeant de l'EIRL [12].

En revanche, il n’y a pas conflit d'intérêts lorsque le fils de l’épouse d’un président de communauté de communes est salarié de l’entreprise délégataire, eu égard au nombre de salariés de l’entreprise et au fait que le marché sera exécuté par une subdélégation différente de celle où il travaille. Par ailleurs, l’élaboration et le suivi de la passation du marché ont été délégués à un assistant à maîtrise d’ouvrage [13].

Tout est donc affaire de cas d’espèce et d’interprétation du juge administratif.

B. La nécessité d’anticiper le conflit d’intérêts dès l’élaboration du marché public

Cette ordonnance rappelle qu’il est indispensable, pour les acheteurs publics, d’anticiper les risques de conflit d’intérêts dès la rédaction du marché public. Un tel dispositif est effectivement pris en compte dans l’appréciation des juges.

Le Conseil d’État s’est déjà prononcé au sujet d’une clause qui interdisait aux opérateurs économiques de candidater au marché lorsqu’ils disposaient d’un lien organique ou capitalistique avec une personne physique et/ou morale exerçant une activité professionnelle, soit d'exploitation du sol ou du sous-sol (extraction minière notamment), soit étroitement liée à ce secteur d'activité.

Compte tenu de l’objet, particulièrement sensible du marché qui portait notamment sur la surveillance des activités minières légales et illégales, le Conseil d’État a rappelé que cette clause avait pour objet d'assurer l'indépendance de l'attributaire du marché vis-à-vis des entités ou activités susceptibles d'être contrôlées dans le cadre de l'exécution de ce marché, permettant de garantir les capacités professionnelles nécessaires à l'exécution du marché [14].

Cette clause a donc été jugée proportionnée à l’objet du marché.

La solution peut donc résulter d’une clause en lien avec l’objet du marché et proportionnée, prévoyant, par exemple, que la personne intéressée se déporte en cas de conflit d’intérêts, une obligation de confidentialité, ...

On ne peut que réinsister sur l’importance des mesures préventives, telles qu'un déport ou un rétablissement de l'égalité entre les candidats qui doivent être mises en place par le pouvoir adjudicateur.

En tout état de cause, à supposer que l’acheteur public constate l’existence d’un conflit d’intérêts risquant d’aboutir à l’annulation du marché, il a toujours la possibilité de le déclarer sans suite [15]. Les candidats n’auront alors pas de droit à indemnisation.

Enfin, une recommandation figure dans le rapport rendu par la commission d’enquête sur les coûts et les modalités effectifs de la commande publique et la mesure de son effet d’entraînement sur l’économie française, du 8 juillet 2025 [16].

Cette recommandation propose la mise en place d’une habilitation des organismes assurant des missions d'assistance à maîtrise d'ouvrage au profit des personnes publiques afin de faire disparaître les risques de conflit d'intérêts en lien avec l'exercice de telles missions au profit d'entreprises privées.

Si ce mécanisme n’emporte pas la convocation de l’auteur de ce commentaire, car il aurait pour effet de restreindre les sociétés pouvant être candidates à des prestations d’assistances à maîtrise d’ouvrage, cela démontre bien que ce sujet est une source de débat inépuisable, appelant à toutes les bonnes idées.

À notre sens, la réponse ne viendra que d’une meilleure préparation des acheteurs publics et à une mise en œuvre plus scrupuleuse des critères jurisprudentiels.

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