[Chronique] Chronique de droit de concurrence

La Revue de jurisprudence commerciale vous propose de retrouver dans son dernier numéro de l'année 2025 la chronique de droit de la concurrence des Professeurs Muriel Chagny et Georges Decocq.

• L’exclusivité de vente accordée à un distributeur doit être acceptée par les autres acheteurs (CJUE, 8 mai 2025, aff. C-581/23, Beevers Kaas N° Lexbase : A79980RN)

Dans le cadre d’un réseau de vente exclusive un fournisseur a la possibilité de restreindre les ventes actives de l’un de ses acheteurs sur un territoire ou à une clientèle allouée exclusivement à un autre acheteur ou que le fournisseur s’est réservé (article 4, sous b), i), du Règlement (UE) n^° 330/2010 de la Commission, du 20 avril 2010, concernant l’application de l’article 101, paragraphe 3, TFUE à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées N° Lexbase : L0045IH7, devenu article 4, sous b) i) du Règlement n° 2022/720 du 10 mai 2022 concernant l’application de l’article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées N° Lexbase : L9189MCC).

L’arrêt précise que les restrictions de ventes actives sur le territoire exclusif qu’un fournisseur a alloué à l’un de ses acheteurs ne peuvent bénéficier de l’exemption que si les conditions prévues par le Règlement d’exemption sont remplies. Notamment, afin d’apprécier si un accord de distribution conclu entre un fournisseur et un acheteur peut être qualifié d’accord vertical susceptible d’être exempté, il y a lieu de tenir compte de la notion d’« accord », au sens de l’article 101 TFUE N° Lexbase : L2398IPI.

S’agissant d’une restriction des ventes actives sur le territoire exclusif alloué à un acheteur, la concordance des volontés des parties peut résulter tant des clauses des contrats de distribution liant le fournisseur aux acheteurs qui ne bénéficient pas de l’exclusivité territoriale, lorsque ces contrats contiennent une interdiction explicite de ne pas procéder à de telles ventes, que du comportement explicite ou tacite des parties permettant de conclure à l’existence d’un acquiescement de la part de ces derniers acheteurs à une invitation de ce fournisseur à ne pas procéder auxdites ventes.

En l’espèce, les accords de distribution conclus entre le fournisseur et ses acheteurs ne contiennent aucune clause tendant à imposer à ceux-ci une interdiction des ventes actives sur le territoire exclusif alloué à un autre distributeur.

Dans ce cas, le juge doit, pour retenir l’existence d’un accord, constater :

• que le fournisseur a invité, sous quelque forme que ce soit, ses acheteurs à ne pas se livrer à des ventes actives sur le territoire exclusif alloué à un autre distributeur ;
• que les acheteurs ont explicitement ou tacitement acquiescé à une éventuelle invitation de ce fournisseur.

Au terme de son raisonnement, la Cour précise que la seule constatation que les autres acheteurs du fournisseur ne se livrent pas à des ventes actives sur le territoire d’un distributeur ne suffit pas à établir l’existence d’un accord entre ledit fournisseur et ces autres acheteurs.

Une telle circonstance ne permet pas d’inférer que le fournisseur a invité ces acheteurs à ne pas se livrer à des ventes actives sur le territoire exclusif alloué aux autres distributeurs. Si celle-ci est, certes, susceptible de constituer un élément pertinent à prendre en considération pour démontrer un éventuel acquiescement tacite des autres acheteurs à une invitation du fournisseur à ne pas se livrer à des ventes actives sur le territoire exclusif des autres distributeurs, elle n’est toutefois, pas suffisante, à elle seule, pour établir l’existence d’un tel acquiescement. En effet, prise isolément, ladite circonstance ne permet pas de démontrer avec suffisamment de certitude que l’absence de ventes actives sur le territoire exclusif du distributeur résulte de la volonté de ces autres acheteurs de se conformer à une éventuelle invitation du fournisseur à ne pas se livrer à de telles ventes ou d’une décision commerciale autonome desdits autres acheteurs de ne pas vendre sur ce territoire.

La CJUE précise que la même circonstance pourrait toutefois constituer la preuve d’un acquiescement implicite des acheteurs concernés, lorsqu’il existe en parallèle notamment une invitation explicite du fournisseur à respecter l’interdiction de ventes actives sur le territoire exclusif et des moyens permettant à ce fournisseur de mettre en œuvre cette interdiction dans la pratique, tels qu’un système de suivi et de pénalités instauré par ledit fournisseur pour sanctionner les acheteurs qui ne respectent pas ladite interdiction.

Concrètement, les entreprises qui souhaitent faire respecter leurs exclusivités commerciales et restreindre les ventes actives doivent inclure des clauses dans les contrats conclus avec leurs distributeurs ou dans leurs conditions générales de vente. À défaut de clauses, elles peuvent inviter leurs distributeurs à ne pas se livrer à des ventes actives sur le territoire exclusif concédé à d’autres distributeurs (au moyen d’une communication spécifique) et mettre en place un système de suivi assorti de pénalités permettant de sanctionner les distributeurs qui ne respecteraient pas cette interdiction de vente active. En outre, afin de démontrer l’acquiescement des distributeurs, il faut organiser la preuve de celui-ci (ex. demande de répondre à la communication).

Georges Decocq

• Une plateforme numérique destinée à être utilisée par des entreprises tierces a l’obligation d’en assurer l’interopérabilité avec les applications de ces clients (CJUE, 25 février 2025, aff. C-233/23, Alphabet Inc. N° Lexbase : A36976ZX)

Enel X Italia fait partie du groupe Enel, qui gère plus de 60 % des bornes de recharge disponibles pour les véhicules automobiles électriques en Italie, et fournit des services pour une telle recharge. Au mois de mai 2018, Enel X Italia a lancé l’application JuicePass, disponible pour les utilisateurs d’appareils mobiles fonctionnant avec le système d’exploitation Android OS et téléchargeable sur Google Play. Cette application offre une série de fonctionnalités pour la recharge de véhicules automobiles électriques. En particulier, elle permet aux utilisateurs de ceux-ci de rechercher et de réserver des bornes de recharge sur une carte, de transférer la recherche sur l’application Google Maps pour permettre la navigation vers la borne de recharge sélectionnée, et de lancer, d’interrompre et de surveiller la session de recharge ainsi que le paiement correspondant.

Au mois de septembre 2018, Enel X Italia a demandé à Google d’entreprendre les actions nécessaires pour assurer l’interopérabilité de JuicePass avec Android Auto, ce que Google a refusé, au motif que les applications de multimédias et de messagerie seraient les seules applications d’entreprises tierces interopérables avec Android Auto. À la suite d’une nouvelle demande d’Enel X Italia, effectuée au mois de décembre 2018, Google a, au mois de janvier 2019, de nouveau refusé d’entreprendre ces actions pour des motifs de sécurité et en raison de la nécessité d’allouer rationnellement les ressources nécessaires pour la création d’un nouveau modèle.

Saisie par Enel X Italia, le 27 avril 2021, l’autorité garante du respect de la concurrence et des règles du marché en Italie (l’AGCM) a considéré que le comportement de Google, qui consistait à entraver et à retarder la disponibilité de l’application JuicePass sur Android Auto, constituait un abus de position dominante au sens de l’article 102 TFUE N° Lexbase : L2399IPK. Cette autorité a ordonné à Google, notamment, de publier la version définitive du modèle pour le développement d’applications pour la recharge de véhicules automobiles électriques et de développer les éventuelles fonctionnalités indiquées comme étant essentielles par Enel X Italia qui manqueraient dans cette version. Ladite autorité a également infligé une amende de 102 084 433,91 euros à Alphabet, à Google et à Google Italy, à titre solidaire.

Dans le cadre du recours contre la décision de l’AGCM, le Consiglio di Stato (Conseil d’État) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour des questions.

Celle-ci répond notamment qu’une entreprise en position dominante ayant développé une plateforme numérique destinée à être utilisée par des entreprises tierces a l’obligation d’en assurer l’interopérabilité,

Pour la CJUE, le refus, par une entreprise en position dominante ayant développé une plateforme numérique, d’assurer, à la demande d’une entreprise tierce, l’interopérabilité de cette plateforme avec une application développée par cette entreprise tierce est susceptible de constituer un abus de position dominante.

Cet abus peut être établi alors même que ladite plateforme n’est pas indispensable pour l’exploitation commerciale de l’application développée par l’entreprise tierce sur un marché en aval, mais est de nature à rendre la même application plus attractive pour les consommateurs, lorsque la même plateforme n’a pas été développée par l’entreprise en position dominante pour les seuls besoins de son activité propre.

Cet arrêt s’écarte de la jurisprudence Bronner[1], portant sur des refus d’accès à une infrastructure d’une entreprise en position dominante.

En effet, s’agissant de pratiques consistant en un refus de donner accès à une infrastructure développée par une entreprise dominante pour les besoins de ses propres activités et détenue par elle, il ressort de la jurisprudence de la Cour qu’un tel refus est susceptible de constituer un abus de position dominante à condition non seulement que ce refus soit de nature à éliminer toute concurrence sur le marché en cause de la part du demandeur d’accès et ne puisse être objectivement justifié, mais également que l’infrastructure en elle-même soit indispensable à l’exercice de l’activité de celui-ci, en ce sens qu’il n’existe aucun substitut réel ou potentiel à cette infrastructure.

En l’espèce, la Cour estime que la condition tenant au caractère indispensable de ladite infrastructure à l’exercice de l’activité du demandeur d’accès, en ce sens qu’il n’existe aucun substitut réel ou potentiel à la même infrastructure, ne s’applique pas lorsqu’une entreprise dominante a développé une infrastructure non pas pour les seuls besoins de ses activités propres, mais dans la perspective de permettre une utilisation de cette infrastructure par des entreprises tierces.

La Cour précise que « dans un tel cas de figure, ni la préservation de la liberté de contracter et du droit de propriété de l’entreprise en position dominante ni la nécessité de continuer à inciter celle-ci à investir dans le développement de produits ou de services de qualité ne justifient de limiter la qualification d’un refus de donner accès à une entreprise tierce à l’infrastructure en cause comme étant abusif, au sens de l’article 102 TFUE, aux cas dans lesquels ce refus met cette dernière entreprise dans l’impossibilité d’exercer son activité, en développant une offre viable sur un marché voisin ».

Toutefois, la CJUE pose une limite : l’entreprise en position dominante peut invoquer en tant que justification objective de son refus l’inexistence d’un modèle permettant d’assurer cette interopérabilité à la date à laquelle l’entreprise tierce a demandé un tel accès, lorsque l’octroi d’une telle interopérabilité au moyen de ce modèle compromettrait, en lui-même et au vu des propriétés de l’application pour laquelle l’interopérabilité est demandée, l’intégrité de la plateforme concernée ou la sécurité de son utilisation, ou encore lorsqu’il serait impossible pour d’autres raisons techniques d’assurer cette interopérabilité en développant ledit modèle.

Mais si tel n’est pas le cas, l’entreprise en position dominante est tenue de développer un tel modèle, dans un délai raisonnable nécessaire à cet effet et moyennant, le cas échéant, une contrepartie financière appropriée, prenant en considération les besoins de l’entreprise tierce ayant demandé ce développement, le coût réel de celui-ci et le droit de l’entreprise en position dominante d’en retirer un bénéfice approprié.

Intervenant en même temps que la régulation numérique (DMA), la CJUE adresse un message aux propriétaires de plateformes : tout refus d’accès à une plateforme devra être justifié.

Georges Decocq

• Droit de la concurrence et développement durable

Le 27 mai 2024, l’Autorité de la concurrence (ADLC) a publié un communiqué de procédure intitulé : « Communiqué relatif aux orientations informelles de l’Autorité en matière de développement durable » [2].

Compte tenu de la nouveauté, des spécificités et des enjeux importants liés à la prise en compte des problématiques de développement durable dans le champ de l’analyse concurrentielle, l’Autorité a décidé de mener une politique de « porte ouverte » à l’égard des entreprises. Par ce communiqué, l’ADLC invite les entreprises qui souhaitent développer des projets poursuivant un objectif de développement durable à soumettre ces derniers au rapporteur général qui pourra formuler des orientations informelles quant à leur compatibilité ou non avec le droit de la concurrence.

Ce communiqué définit les conditions dans lesquelles les entreprises peuvent former une demande d’orientation informelle, indique la procédure à suivre et précise la portée de ces orientations.

À ce jour trois lettres d’orientations informelles ont été publié.

La première (Orientations informelles n° 24-DD-01 du 14 juin 2024 relative à une méthodologie harmonisée de mesure de l’empreinte environnementale dans le secteur de la nutrition animale [en ligne]) répond à la sollicitation de deux organisations professionnelles représentant des acteurs du secteur de la nutrition animale sur un projet de guide constituant une méthode harmonisée de calcul de l’empreinte environnementale des produits.

Le rapporteur général a considéré qu’un projet de méthodologie collective de calcul de l’empreinte carbone de produits pouvait être considéré comme un accord de standardisation au sens du chapitre 9 des lignes directrices de la Commission européenne sur les restrictions horizontales [3].

À partir de cette grille d’analyse, il a notamment souligné que les acteurs ne devaient procéder à aucun échange d’informations sensibles qui ne serait pas objectivement nécessaire et proportionné à l’élaboration, la mise en œuvre, l’adoption ou la modification du guide.

Il a également indiqué que le caractère public, volontaire et non exclusif de la méthodologie, qui laisse une latitude aux acteurs d’aller plus loin que les préconisations du guide est un élément important dans l’analyse concurrentielle. Il a en particulier rappelé la nécessité de ne pas désinciter les entreprises à aller plus loin que ce que propose le projet et qu’à cet égard, le guide devait être clair sur le fait qu’il ne propose qu’une mesure harmonisée de l’empreinte carbone et non de l’empreinte en termes de gaz à effet de serre ou de l’empreinte environnementale en général.

Le rapporteur général a indiqué qu’une méthodologie et des données reposant sur des principes sous-jacents solides en termes scientifiques sont nécessaires pour s’assurer de la conformité aux règles de concurrence d’un projet de calcul d’une empreinte environnementale. Il considère qu’une particulière vigilance doit être apportée à la conception de la méthodologie et notamment aux principes sous-jacents aux méthodes de calcul sélectionnées, à l’étendue des sources d’empreinte appréhendées ou encore aux données utilisées.

Il a encore souligné que le recours à la tierce vérification envisagé par le projet était un gage de qualité qui permettait de s’assurer que le projet poursuit bien un objectif de développement durable et n’entraîne pas une altération de la qualité des produits fournis qui résulterait de la communication d’une information biaisée sous couvert d’une méthodologie unifiée.

La deuxième lettre (orientations informelles n° 25-DD-01 du 29 janvier 2025 relative à la création d’un système de prise en charge collective du surcoût et des risques associés à la transition agroécologique [en ligne]) répond à une demande d’une association (Pour une Agriculture du Vivant ou PADV) se présentant comme un tiers de confiance de la transition agroécologique des exploitations agricoles françaises, au sujet de la création d’un système de prise en charge collective des surcoûts et risques associés à la transition agroécologique des exploitations agricoles.

Le rapporteur général a, tout d’abord, rappelé que les conditions d’éligibilité des participants au projet devaient en principe être objectives, transparentes et non discriminatoires, sauf à pouvoir être justifiées.

Le rapporteur général a rappelé qu’une méthodologie et des données reposant sur des principes scientifiques solides sont nécessaires pour s’assurer de la conformité aux règles de concurrence d’un projet de calcul d’une empreinte environnementale. Il a également souligné que, pour garantir sa conformité aux règles de concurrence, une méthode arrêtée collectivement pour déterminer le besoin de financement d’une exploitation doit reposer sur des principes scientifiques solides permettant d’identifier, de la manière la plus précise possible, les surcoûts et les risques spécifiques à la mise en œuvre du projet par les agriculteurs.

Après avoir rappelé les risques de collusion et de verrouillage résultant d’échanges d’informations commercialement sensibles, le Rapporteur général a émis des réserves concernant la possibilité pour les participants, et les collecteurs en particulier, à qui il était envisagé de confier la mission de collecter des données dont certaines peuvent être commercialement sensibles, en particulier pour évaluer les besoins de financement et modéliser les schémas de financement. Il a en effet considéré que cette pratique était susceptible de constituer une restriction de concurrence au sens de l’article 101 TFUE, sans pouvoir bénéficier de l’exception prévue à l’article 210 bis du Règlement « OCM » [4].

En ce qui concerne les baisses de rendements attendues et le financement de la transition faute d’informations suffisantes pour mener une analyse concurrentielle en l’espèce, le rapporteur général a invité la demanderesse à examiner la conformité de son projet à l’aide de la grille d’analyse développée dans les orientations et faisant référence aux lignes directrices de la Commission en matière d’accords de durabilité dans le secteur agricole (article 210 bis du Règlement « OCM » tel qu’explicité par la Commission dans ses lignes directrices relatives à la mise en œuvre de l’article 210 bis).

Enfin, le rapporteur général a relevé que les données collectées auprès des agriculteurs pourraient être utilisées par les partenaires de l’aval à des fins de reporting extra financier. Il a recommandé de s’assurer que la répartition des éventuels revenus qui pourraient être tirés de la valorisation des données soit également conforme aux règles de concurrence, et en particulier, qu’elle ne soit pas opérée au préjudice des agriculteurs.

En conclusion, les services de l’instruction :

• appellent l’attention de PADV sur le fait que plusieurs éléments du projet et plusieurs options envisagées soulèvent des risques en termes concurrentiels, et devraient par conséquent faire l’objet d’un réexamen ;
• invitent PADV à réaliser l’analyse de la compatibilité avec les règles de concurrence de plusieurs problématiques sur lesquelles les éléments communiqués n’étaient pas suffisants pour mener une telle analyse, en tenant compte des précisions apportées dans les présentes orientations.

La dernière lettre (orientations informelles n° 25-DD-02 du 23 octobre 2025 relative à la création d’une plateforme de collecte et partage de données relatives à l’empreinte carbone des fournisseurs dans le secteur de la grande distribution à une soumission de la Fédération du commerce et de la distribution (FCD) et Perifem concernant le projet LESS (Low Emission Sustainable Sourcing Orientations informelles [en ligne]) est relative à la mise en place d’une plateforme permettant de collecter et partager des données relatives à l’empreinte carbone des fournisseurs dans le secteur de la grande distribution

Le rapporteur général estime que si le projet de plateforme LESS était adopté dans les termes qui lui ont été soumis et en tenant compte des points de vigilance développés dans la lettre « il n’y aurait pas lieu d’ouvrir une enquête ni de solliciter la saisine de l’Autorité ».

Pour retenir l’absence d’atteinte à la concurrence, il a été retenu : l’absence d’échanges d’informations sensibles entre concurrents ainsi que le caractère ouvert, volontaire et non exclusif de la plateforme, l’absence de tout engagement collectif sur un comportement commercial ou encore l’absence de classement des fournisseurs selon l’empreinte carbone déclarée.

Le rapporteur général a toutefois attiré l’attention des demanderesses sur quatre points de vigilance.

En premier lieu, les conditions d’accès à la plateforme doivent être conçues dans le respect des exigences d’objectivité, de transparence et de non-discrimination afin de garantir qu’elles ne constituent pas des obstacles injustifiés pour les plus petits fournisseurs.

En deuxième lieu, la possibilité pour les fournisseurs de recourir à la méthode de calcul de l’empreinte carbone et aux sources de données de leur choix peut inciter les fournisseurs à participer à l’initiative en limitant les contraintes pesant sur eux et permet de préserver le jeu concurrentiel entre outils. Elle ne doit néanmoins pas conduire les acteurs à s’appuyer collectivement sur des outils qui ne seraient pas robustes scientifiquement ou, pour les distributeurs, à ne pas pouvoir solliciter le recours à des outils offrant une comparabilité des données. Le rapporteur général invite par conséquent les acteurs à être vigilants quant à la qualité des informations transmises, à la concurrence entre les outils existants et à la possibilité pour les acteurs de se faire concurrence sur l’empreinte carbone.

En troisième lieu, la participation des acteurs aux collèges et comités liés au fonctionnement du projet nécessite de s’abstenir de tout échange d’informations sensibles et de toute coordination entre concurrents, y compris sur des stratégies en matière de décarbonation et ou en matière de communication sur l’impact carbone ou la décarbonation.

En quatrième lieu, la demande évoquant la possibilité d’une invitation des fournisseurs à publier leurs engagements de décarbonation dans le cadre du projet LESS, la lettre d’orientations informelles souligne que les discussions sur ce point comme la publicité elle-même pourraient être considérées comme des échanges d’informations dont la nature commercialement sensible et l’éventuel caractère restrictif de concurrence devraient être appréciés avec vigilance, en particulier pour préserver les incitations des fournisseurs à se faire concurrence sur cet aspect.

Georges Decocq

• Exercice groupé de l’action en réparation (CJUE, 28 janvier 2025, aff. C‑253/23, ASG 2 Ausgleichsgesellschaft für die Sägeindustrie Nordrhein-Westfalen GmbH c/ Land Nordrhein-Westfalen, aff. C‑253/23 N° Lexbase : A18696SZ)

Quoique toute victime d’une pratique anticoncurrentielle ait le droit d’agir en réparation de ses préjudices [5], les personnes lésées ne sont pas toujours enclines à agir en justice à titre individuel. De là l’utilité de mécanismes permettant l’exercice d’actions groupées, qu’il s’agisse des recours collectifs introduits par les législations nationales ou qu’ils aient été imaginés en pratique à partir d’outils préexistants tels que la cession de créance ou la fiducie.

L’arrêt préjudiciel rendu par la Cour de justice, le 28 janvier 2025, mérite d’autant plus l’attention qu’en France, l’action de groupe introduite par la loi Hamon du 17 mars 2014 [6] est restée lettre morte en droit des pratiques anticoncurrentielles, aucune action n’ayant été engagée sur ce fondement.

S’il est vrai que le nouveau régime adopté, au moment de la transposition de la Directive n° 2020/1828 du 25 novembre 2020 N° Lexbase : L8833LYS, par la loi DADDUE [7] présente d’incontestables améliorations, les recours collectifs en matière de pratiques anticoncurrentielles demeurent subordonnés à l’adoption antérieure par une autorité de concurrence d’une décision de constat d’infraction définitive en ce qui concerne l’établissement des manquements. Cela exclut ainsi la possibilité d’action de groupe indépendantes ou parallèles pour réserver leur exercice aux seules actions consécutives (« follow-on »).

La juridiction européenne était précisément interrogée par une juridiction allemande sur la conformité au droit de l’Union d’une restriction apportée à la possibilité pour les victimes d’une pratique anticoncurrentielle de céder leurs droits pour qu’ils soient invoqués de manière groupée dans le cadre d’une action autonome, ne s’inscrivant pas dans le sillage d’une décision définitive de constat d’infraction prononcée par une autorité de concurrence.

Pour se prononcer, elle commence par préciser que recours collectifs et mécanisme de cession des créances indemnitaires constituent des modalités d'exercice du droit à réparation, de sorte qu’ils sont régis, conformément au principe d’autonomie procédurale, par l’ordre juridique des États membres, sous réserve toutefois de respecter l’exigence d’effectivité et le droit à une protection juridictionnelle effective.

Il appartient par conséquent au juge national de vérifier si l’exclusion de l’action groupée en recouvrement a pour effet de rendre impossible ou excessivement difficile l’exercice du droit à réparation que le droit de l’Union confère aux personnes lésées par une infraction au droit de la concurrence et de les priver d’une protection juridictionnelle effective. Pour se prononcer, la juridiction nationale doit examiner« l’ensemble des éléments pertinents afférents aux modalités prévues par le droit national pour l’exercice du droit à réparation du préjudice résultant d’une telle infraction » (pt 83), autrement dit apprécier les possibilités offertes par l’ensemble des autres voies procédurales – collectives et individuelles – ouvertes aux victimes dans l’État membre concerné.

Il s’agit donc de savoir, d’une part, s’il existe ou non en droit national un mécanisme collectif alternatif à l’action groupée en recouvrement permettant d’assurer le caractère effectif des droits à réparation des personnes lésées. De tels mécanismes de regroupement des prétentions individuelles sont, admet la Cour, de nature à faciliter l’exercice du droit à réparation, en particulier en l’absence de constatation définitive d’une infraction par une autorité de la concurrence.

Mais, d’autre part, il convient aussi de déterminer si les conditions de l’action individuelle prévues par le droit national rendent impossible ou excessivement difficile l’exercice du droit à réparation, portant atteinte au droit à une protection juridictionnelle effective. Il est précisé, à ce propos, que la complexité et les coûts de procédure de ces actions ne suffisent pas. Pour parvenir à une telle conclusion, il faut que la juridiction nationale, identifie, à l’examen de « l’ensemble des éléments juridiques et factuels de l’espèce », « des éléments concrets » faisant obstacle à l’exercice d’actions individuelles.

Muriel Chagny

• Entreprise et compétence internationale en matière d’actions privées (CJUE, 13 février 2025, aff. C-393/23, Athenian Brewery SA et Heineken NV c/ Macedonian Thrace Brewery SA N° Lexbase : A58846UH)

L’entreprise, notion économique spécifique au droit de la concurrence, n’en a décidément pas fini de produire des conséquences en matière d’actions privées. Les célèbres arrêts préjudiciels Skanska [8] et Sumal [9] ont mis en évidence les possibilités offertes à une victime de pratiques anticoncurrentielles au moment de déterminer les personnes à l’encontre desquelles agir en réparation. Il en résulte notamment qu’une personne lésée a la possibilité d’assigner en dommages et intérêts une société mère en raison des agissements de sa filiale, ceci en bénéficiant, le cas échéant, de la présomption attachée à la détention de la totalité ou de la quasi-totalité du capital.

L’arrêt préjudiciel Athenian Brewery  du 13 février 2025 met, à son tour, en lumière une autre conséquence attachée à la notion d’entreprise, sur le terrain de la compétence cette fois. La Cour de justice était en effet saisie d’un recours préjudiciel en interprétation de l’article 8 point 1 du Règlement Bruxelles I bis relatif à la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale [10].

 Ce texte, est-il énoncé, « ne s’oppose pas à ce que, en cas de demandes en réparation tendant à ce qu’une société mère et sa filiale soient solidairement condamnées à réparer le préjudice subi en raison de la commission, par la filiale, d’une infraction aux règles de concurrence, la juridiction du domicile de la société mère saisie de ces demandes se fonde, pour établir sa compétence internationale, sur la présomption selon laquelle, lorsqu’une société mère détient directement ou indirectement la totalité ou la quasi-totalité du capital d’une filiale ayant commis une infraction aux règles de concurrence, elle exerce une influence déterminante sur cette filiale ». Ainsi est-il loisible à une victime d’agir en réparation à l’encontre de la filiale ayant commis les pratiques et de sa société-mère au domicile de cette dernière dès lors que celles-ci font partie d’une même unité économique et, partant, forment une seule entreprise, la démonstration pouvant être effectuée par la présomption d’influence déterminante attachée à la détention de l’intégralité ou de la quasi-totalité du capital par la société-mère.

La Cour de justice précise, à cet égard, que « la juridiction saisie peut se limiter à vérifier qu’il n’est pas exclu a priori qu’une influence déterminante de la société mère à l’égard de la filiale ait existé pour qu’elle puisse se déclarer compétente pour autant que le droit national le permet » (pt 45), puis ajoute que « tel sera le cas si la partie requérante fait état de la présomption d’influence déterminante et de responsabilité de la société mère » (pt 46). Ainsi la vérification de la compétence internationale ne donne-t-elle pas lieu à un examen très détaillé.

Pour autant, il reste possible aux défendeurs « de se prévaloir d’indices probants suggérant soit que la société mère ne détenait pas directement ou indirectement la totalité ou la quasi-totalité du capital de sa filiale, soit que cette présomption devrait néanmoins être renversée » (pt 46), remettant ainsi en cause l’appartenance de la filiale et de la société-mère à une même entreprise et par conséquent la compétence de la juridiction du domicile de cette dernière.

Reste que, comme on le sait, il est bien difficile, pour ne pas dire impossible, en l’état de la jurisprudence, de renverser la présomption capitalistique même si celle-ci est théoriquement susceptible de preuve contraire …

En tout état de cause, la concurrence entre les différentes places de droit s’en trouve encore renforcé et l’impératif d’attractivité du droit et du système judiciaire français renforcé.

Muriel Chagny

• Prescription (CJUE 4 septembre 2025, aff. C-21/24, CP/Nissan Iberia N° Lexbase : B6831BXB)

Encore et toujours la prescription ! Le jeu de la prescription, constituant un obstacle radical à l’exercice de l’action en réparation, on ne saurait s’étonner que la Cour de justice ait été appelée à se prononcer à son propos, à plusieurs reprises [11] et, en dernier lieu, par un arrêt du 4 septembre 2025

Pour commencer, la Cour s’attache à déterminer si les règles de prescription édictées à l’article 10 de la Directive « Dommages » sont applicables ratione temporis, ceci en se plaçant dans le droit fil de sa jurisprudence antérieure[12]. Après avoir rappelé qu’il s’agit d’une disposition substantielle, elle examine si la situation en cause était acquise avant l’expiration du délai de transposition ou si elle a continué à produire ses effets postérieurement, ce qui nécessite de déterminer le moment où la prescription a commencé à courir. Cette recherche est effectuée à partir du droit national antérieur à la Directive, conformément au principe d’autonomie procédurale des États membres, mais en faisant abstraction des éléments du régime national incompatibles avec les impératifs du droit de l’Union européenne. Dans la lignée de sa jurisprudence antérieure [13], la juridiction européenne souligne la nécessité, pour la règlementation nationale relative à la prescription -qu’elle concerne point de départ, durée ou causes de suspension ou d’interruption - d’être adaptée aux spécificités du droit de la concurrence et aux objectifs de la mise en œuvre à l’initiative des personnes lésées (pt 49).

Dès lors, la prescription ne peut, sous peine de contrevenir au principe d’effectivité, commencer à courir avant que l’infraction n’ait pris fin et que la personne lésée n’ait pris connaissance ou ne puisse raisonnablement être considérée comme ayant pris connaissance des informations indispensables pour l’introduction de son action en dommages et intérêts (pt 56, v. arrêt Heureka, préc., pt 55).

S’il revient au juge national de déterminer le moment à partir duquel la victime a eu connaissance ou peut raisonnablement être considérée comme ayant eu connaissance « des informations indispensables » pour agir en dommages et intérêts, à savoir de l’existence de l’infraction, d’un préjudice et du lien de causalité ainsi que de l’identité de l’auteur de la pratique, « il est loisible à la Cour, statuant sur renvoi préjudiciel, d’apporter des précisions visant à guider celui-ci » (pts 58 à 60)

L’affaire en cause se singularisait en ce que l’action en dommages et intérêts avait été engagée, non pas, comme dans l’affaire Heureka, à la suite d’une décision de la Commission européenne, mais consécutivement à une décision d’une autorité nationale de concurrence non encore définitive.

Or, tandis que les décisions de la Commission revêtent un caractère contraignant pour les juridictions nationales dont les décisions ne doivent pas aller à l’encontre de celles-ci, conformément à l’article 16 du Règlement n° 1/2003 du 16 décembre 2002 N° Lexbase : L9655A84, il en va autrement des décisions d’une autorité nationale de concurrence contre lesquelles a été formé un recours : en pareil cas, « le juge saisi d’une action en dommages et intérêts consécutive à une telle décision dispose, en cas de recours introduit contre cette décision, d’informations qui ne revêtent pas un caractère définitif » et « il ne saurait être considéré que la personne lésée pourrait s’appuyer effectivement devant ce juge sur ladite décision afin d’étayer son action contre l’auteur éventuel de l’infraction » (pts 64 et 65). Il en résulte que le point de départ d’une action consécutive en réparation ne saurait commencer à courir avant que la décision de l’autorité nationale de concurrence soit devenue définitive.

L’arrêt préjudiciel ajoute une autre précision à ne pas négliger : en plus du caractère définitif de la décision, il faut encore que les informations en résultant aient été « rendues publiques de manière appropriée » ; cela suppose, est-il indiqué, que l’arrêt confirmatif rendu sur recours soit « officiellement publié », « librement accessible par le grand public et que la date de sa publication ressorte de manière claire de celle-ci » (pts 74 et 75). Il reste que ces dernières indications soulèvent à leur tour d’autres interrogations : selon les cas de figure, d’autres exigences, par exemple d’ordre linguistique, peuvent-elles être requises pour que les informations soient « rendues publiques de manière appropriée », et donc pour faire courir la prescription ? Gageons que la question ne manquera pas d être soumise, dans le futur, à la Cour de justice.

Muriel Chagny

• Preuve et évaluation du préjudice (Cass. com., 26 février 2025, n° 23-18.599, FS-B [LXB=A39616ZQ])

La démonstration et l’évaluation du préjudice réparable constituent l’une des difficultés auxquelles se heurtent les victimes de pratiques anticoncurrentielles, même lorsque la preuve du fait générateur de responsabilité est facilitée en présence d’une décision de constat d’infraction adoptée antérieurement par une autorité de concurrence. Si la Directive « Dommages » a introduit une présomption simple d’existence du préjudice dans le cas des cartels, la nouvelle disposition, constitutive d’une règle substantielle, commence à peine à être applicable ratione temporis.

Un concurrent, qui demandait, postérieurement à la décision de l’Autorité de la concurrence, réparation du préjudice causé à son détriment par l’entente sur les prix et la répartition de clientèle commises dans le secteur de la distribution des commodités chimiques, avait imaginé de tirer parti des règles prétoriennes consacrées en matière de concurrence déloyale, qu’il s’agisse de la présomption d’existence du préjudice adoptée de longue date par la Cour de cassation ou de la méthode alternative d’évaluation introduite plus récemment par la fameux arrêt Cristal de Paris [14]. Selon cette jurisprudence, il est possible d’évaluer le quantum des préjudices subis par la victime de certaines « pratiques consistant à parasiter les efforts et les investissements, intellectuels, matériels ou promotionnels, d'un concurrent, ou à s'affranchir d'une réglementation », lorsqu’ils sont « difficiles à quantifier avec les éléments de preuve disponibles, sauf à engager des dépenses disproportionnées au regard des intérêts en jeu »,  « en prenant en considération l'avantage indu que s'est octroyé l'auteur des actes de concurrence déloyale, au détriment de ses concurrents, modulé à proportion des volumes d'affaires respectifs des parties affectées par ces actes ».

La cour d’appel de Paris [15] n’avait pas suivi l’entreprise concurrente dans l’argumentation ainsi développée et l’avait intégralement déboutée de ses demandes d'indemnisation.

Dans son pourvoi, cette dernière faisait de nouveau valoir, en substance, que des pratiques anticoncurrentielles d’entente constituent, lorsqu’elles sont commises au détriment d’un concurrence, des actes de concurrence déloyale, de sorte que sont applicables, à la fois, la présomption d’existence du préjudice et la méthode d’évaluation à partir de l’avantage indu procuré à l’auteur des actes déloyaux.« Ce principe », souligne l’auteur du pourvoi, « s'applique à toute action en responsabilité civile pour concurrence déloyale, y compris lorsque les faits fautifs allégués consistent en des pratiques anticoncurrentielles ».

Sans plus de succès que devant la juridiction d’appel ! La Cour de cassation écarte cette argumentation en énonçant que « le droit des pratiques anticoncurrentielles a pour objet la protection du libre jeu de la concurrence sur le marché et, dès lors, la caractérisation d'une telle pratique n'induit pas nécessairement, qu'un préjudice ait été causé aux opérateurs actifs directement ou indirectement sur ce marché », de sorte que –  sauf à pouvoir bénéficier de la présomption réfragable, prévue à l'article L. 481-7 du Code de commerce N° Lexbase : L2254LDT, entré en vigueur le 11 mars 2017 – « la partie qui soutient qu'une pratique anticoncurrentielle lui a causé un préjudice, doit en rapporter la preuve » (pts n° 6 et 7).  On relèvera cependant que la Chambre commerciale, contrairement à la Cour d’appel de Paris , ne prend pas explicitement position sur le point de savoir si la jurisprudence Cristal de Paris est susceptible d’être utilisée au-delà d’actes de concurrence déloyale et de parasitisme. Nul doute qu’une prochaine affaire ne manquera pas de lui en offrir l’occasion.

Muriel Chagny

• Application temporelle des présomptions et expertise (CA Paris, 5-4, 4 juin 2025, n° 22/05059 N° Lexbase : B0919BZ3)

L’arrêt rendu, le 4 juin 2025, par la cour d’appel de Paris dont on ne saurait trop recommander la lecture à qui s’intéresse à la réparation des préjudices concurrentiels. La Chambre 5-4 était saisie d’un appel interjeté par des membres d’un cartel sanctionné par l’Autorité de la concurrence à l’encontre du jugement de première instance les ayant condamnés à indemniser des entreprises qui, s’étant approvisionnées auprès d’un cartelliste, avaient acquitté des prix surenchéris par l’entente.

Bien plus que son volume (50 pages), c’est le contenu de la décision qui retient l’attention, en particulier les développements consacrés au « cadre juridique du litige ».

Une fois encore, était posée la question de l'application ratione temporis de la Directive « Dommages » sur laquelle la Cour de justice a été appelée à se prononcer à plusieurs reprises, déterminant pour plusieurs des dispositions concernées si elles sont de nature substantielle ou procédurale au regard de l’article 22 de la Directive.

Dès lors, les réponses apportées par la cour d’appel s’inscrivent dans le droit fil des arrêts préjudiciels, parmi lesquels notamment Volvo, Repsol et Traficos Ferrer [16].

Il en résulte, pour commencer, que la présomption irréfragable de faute attachée à une décision définitive de constat d’infraction, édictée par une règle substantielle est applicable, la décision de l’autorité de la concurrence étant devenue définitive postérieurement au 27 décembre 2016, date d'expiration du délai de transposition de la Directive non respecté par la France. La Chambre 5-4 en conclut par c7onséquent que « la faute qu'elle constate est irréfragablement réputée établie ».

En revanche, en ce qui concerne la présomption simple de préjudice en cas de cartels, la Cour de justice a précisé que la situation dont l'acquisition déclenche l'application de cette règle substantielle est l'existence d'une entente, le juge national devant ainsi vérifier si celle-ci a pris fin avant ou non la date d'expiration du délai de transposition. Ce raisonnement conduit la cour d’appel à écarter l’application de la présomption au profit des règles du droit commun selon lesquelles la preuve du préjudice qui incombe en tous ses éléments aux entreprises victimes.

Ces dernières qui entendaient bénéficier de l’estimation judiciaire de leurs préjudices, se voient rétorquer, conformément là encore à la jurisprudence Traficos Manuel Ferrer [17], que les conditions requises ne sont pas remplies. La seule existence d’incertitudes, « inhérentes au contentieux de la responsabilité et qui résultent, en réalité, de l'affrontement d'arguments et d'expertises dans le cadre du débat contradictoire », ne suffit pas à satisfaire l’exigence de complexité dans l'évaluation requise. Par ailleurs, la disposition de la Directive elle-même en restreint le jeu aux cas dans lesquels il est pratiquement impossible ou excessivement difficile de quantifier le préjudice, une fois  celui-ci établi dans son existence.

La Cour de justice n’a, pour le moment, pas eu l’occasion de prendre position sur l’application temporelle de la règle de la Directive édictant, dans le cas où le défendeur invoque la répercussion des surcoûts sur un contractant subséquent, une présomption de non-répercussion des surcoûts par le cocontractant direct agissant en réparation.

La cour d’appel de Paris procède, à son propos, par analogie avec la disposition relative à la présomption de préjudice, considérant notamment qu’elle ne répond pas à une finalité « purement probatoire en ce qu'elle porte, certes indirectement mais de façon substantielle, sur un élément constitutif de la responsabilité civile extracontractuelle de l'auteur, la répercussion du surcoût pouvant, selon sa mesure et sous réserve d'un effet de volume, faire disparaître en tout ou partie le préjudice résidant dans le surcoût lui-même » (pt 57). La Chambre 5-4 conclut à la qualification de règle substantielle, non sans avoir relevé que la Cour de cassation a déjà retenu « implicitement mais nécessairement » celle-ci [18].

Dès lors, la juridiction spécialisée précise que la date à prendre en considération pour apprécier l'acquisition de la situation de fait déterminant l’applicabilité de la nouvelle règle est, soit celle de l'entente, soit celle de la répercussion effective du surcoût et retient que celle-ci n’est pas applicable ratione temporis.

Tout en saluant la qualité du raisonnement suivi, il est permis de réitérer les doutes déjà exprimés dans le passé quant à la nature ainsi reconnue à l’article 13 de la Directive et le souhait que la Cour de justice se prononce sur cette présomption d’une importance cruciale dans les affaires de cartels.

Sous l’empire du droit français antérieur, la jurisprudence a consacré une solution radicalement contraire sur le fondement du droit commun de la responsabilité civile : le demandeur à la réparation doit, eu égard aux pratiques habituelles en matière commerciale, établir qu'il n'a pas répercuté le surcoût né d'une entente sur ses propres clients [19].

Les conséquences de la non-applicabilité des présomptions de préjudice et de non-répercussion du surcoût doivent être appréciées à l'aune des principes d'effectivité  et d'équivalence rappelés à l'article 4 de la Directive, ajoute la cour d’appel avant de conclure que ces deux exigences sont bien respectés. Là encore, il est permis de s’interroger sur le point de savoir si la règle prétorienne faisant peser sur la victime la charge de démontrer qu’il n’a pas répercuté le surcoût ne rend pas l'exercice de l'action indemnitaire par cette dernière excessivement difficile. Là encore, on réitérera le souhait que la Cour de justice soit saisie d’un recours préjudiciel en interprétation sur ce point.

L’arrêt rendu par la cour d’appel mérite encore l’attention en ce qui concerne la valeur probatoire de rapports d’expertise privée (pt 68) en lien avec la solution consacrée par la Chambre mixte de la Cour de cassation selon laquelle le juge ne peut fonder sa décision exclusivement sur un tel rapport qui doit être corroboré par des éléments de preuve [20]. La Chambre 5-4, après avoir fait référence à cette jurisprudence, relève que les rapports d’experts de partie relatifs à l’évaluation du préjudice causé par des pratiques anticoncurrentielles « ne portent pas seulement sur des constatations techniques impliquant des investigations complexes hors de portée du juge, mais comportent également, notamment lors de l'élaboration d'un scénario contrefactuel, des analyses factuelles et des projections économiques qui ne sont en réalité que l'explicitation par un professionnel du raisonnement et de la thèse de la partie qui le mandate et qu'elle développe dans ses écritures ». La juridiction ajoute à propos de cette partie des rapports que celle-ci « n'appelle pas par nature la production de preuve au sens strict, ne repose pas sur des investigations particulières et s'apparente à une consultation au sens de l'article 256 du code de procédure civile N° Lexbase : L1778H4M », de sorte que « seule compte la force de conviction de l'exposé, sa cohérence interne et externe au regard de la fiabilité des données mobilisées, la robustesse des modèles mis en oeuvre, la reproductibilité de ses calculs ainsi que sa transparence qui permet leur vérification ». La cour d’appel en déduit que « sur ces points qui ont le même statut que la motivation des conclusions d'une partie au sens de l'article 954 du code de procédure civile N° Lexbase : L2439MLW, le juge peut retenir les conclusions d'un rapport de partie librement discuté, le cas échéant en le confrontant à celui produit par la partie adverse et en tranchant alors entre deux analyses divergentes ». Le choix a été fait de citer in extenso les développements consacrés par l’arrêt à ce sujet tant ils constituent une avancée sérieuse quant à l’utilisation possible des rapports d’expertise privée.

Ce n’est pas dire pour autant que la confrontation des rapports expertaux respectivement produits par le demandeur et le défendeur suffit à la cour d’appel pour statuer.

Celle-ci observe que les éléments dont elle dispose permettent d’admettre le principe d'un dommage subi par le demandeur, mais non le préjudice en résultant, qui suppose la détermination de la hausse des prix exclusivement causée par l'entente et n'existe qu'en l'absence de répercussion totale du surcoût, sous réserve d'un éventuel effet de volume.

Toutefois, faute de disposer, ni des pièces, dont l'examen suppose des investigations complexes, ni d'une analyse fiable lui permettant de quantifier les préjudices, la cour juge que seule une mesure d'expertise peut lui permettre de trancher le litige. Elle sursoit donc à statuer sur l'ensemble des demandes des parties, dans l'attente des conclusions de l'expert dont le défendeur supportera la charge. Affaire à suivre donc…

Muriel Chagny

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