A compter du 1^er janvier 2017, le divorce par consentement mutuel s'opère, en principe, par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d'un notaire.

La procédure classique du divorce par consentement mutuel soumise à homologation judiciaire, désormais dénommé "divorce par consentement mutuel judiciaire" est maintenue, mais elle est réservée au seul cas où un enfant mineur demande à être entendu par le juge.

Le divorce par consentement mutuel judiciaire présente deux formes différentes. Soit il y a demande conjointe de la part des deux époux soit il y a une demande présentée par l'un et acceptée par l'autre. Lorsque les deux époux sont décidés à se séparer, ils peuvent présenter une demande conjointe de divorce. La principale cause est le consentement libre et persistant des époux.

Dans le cas prévu au 1° de l'article 229-2 N° Lexbase : L2608LB9 – c'est-à-dire lorsque le mineur, informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l'article 388-1 –, demande son audition par le juge, le divorce peut être demandé conjointement par les époux lorsqu'ils s'entendent sur la rupture du mariage et ses effets en soumettant à l'approbation du juge une convention réglant les conséquences du divorce (C. civ., art. 230 N° Lexbase : L2605LB4). La convention doit être précise et régler l'ensemble des conséquences du divorce ; elle doit notamment prévoir, sous réserve de l'homologation judiciaire, l'organisation relative aux enfants et les conséquences financières et patrimoniales du divorce. La loi n'impose aucun formalisme particulier s'agissant de la convention de divorce ; elle doit simplement être distincte de la requête en divorce et seule la convention sera annexée au jugement prononçant le divorce. Lorsque l'un des époux se trouve placé sous l'un des régimes de protection prévus au chapitre II du titre XI du présent livre, aucune demande en divorce par consentement mutuel ne peut être présentée (C. civ., art. 249-4 N° Lexbase : L7295LPU).

Le juge homologue la convention et prononce le divorce s'il a acquis la conviction que la volonté de chacun des époux est réelle et que leur consentement est libre et éclairé. Au jour fixé, le juge vérifie la recevabilité de la requête ; il s'assure que le consentement des époux est libre et éclairé et appelle leur attention sur l'importance des engagements pris par eux, notamment quant à l'exercice de l'autorité parentale. Avec l'accord des parties, en présence du ou des avocats, le juge peut faire supprimer ou modifier les clauses de la convention qui lui paraîtraient contraires à l'intérêt des enfants ou de l'un des époux. Il rend sur-le-champ un jugement par lequel il homologue la convention et prononce le divorce. Hors les cas limitativement prévus par la loi, le prononcé du divorce et l'homologation définitive, qui ont un caractère indissociable, ne peuvent plus être remis en cause (Cass. civ. 2, 6 mai 1987, n° 86-10.107 N° Lexbase : A7654AAQ).

Le juge peut refuser l'homologation et ne pas prononcer le divorce s'il constate que la convention préserve insuffisamment les intérêts des enfants ou de l'un des époux (C. civ., art. 232 N° Lexbase : L2604LB3). Le juge rend alors une ordonnance sur-le-champ, jusqu'à présentation d'une nouvelle convention.