[Textes] Loi n° 2019-744 du 19 juillet 2019, de simplification, de clarification et d'actualisation du droit des sociétés : dispositions relatives aux sociétés par actions simplifiées (SAS)

Les dispositions contenues dans la loi du 19 juillet 2019, et qui visent spécifiquement les sociétés par actions simplifiées, sont peu nombreuses mais méritent une attention particulière.  Les modifications apportées apparaissent d’importance, touchant à des questions sensibles et fréquemment rencontrées en pratique. D’une manière générale, il ressort des textes nouveaux une accentuation de la singularité de cette forme de société et, indirectement, de son attractivité, au regard, notamment, de la société anonyme.

Les réformes issues de cette loi supposeront une attention particulière de la part des associés (ou des personnes susceptibles d’acquérir cette qualité) ainsi que des professionnels du droit qui les conseillent, non seulement pour les intégrer dans la gestion juridique de la société mais aussi pour tenter de bien en mesurer les conséquences potentielles et, le cas échéant, de prendre les décisions qui soient conformes à leurs intérêts.  

Sans doute doit-on placer sous la rubrique d’une simplification du fonctionnement de la SAS l’essentiel des dispositions nouvelles, qu’il s’agisse du régime juridique des apports à la société (1°), des conditions d’octroi d’avantages particuliers à certains associés (2°) ou, de manière plus délicate, de l’adoption de clauses statutaires d’exclusion (3°).  

1° - La simplification des apports à la SAS (art. 27 et 28)

Apports en industrie : suppression de l’obligation d’évaluation a posteriori (art. 27). La possibilité ouverte aux associés de SAS de réaliser un apport en industrie, résultant de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008, de modernisation de l’économie (N° Lexbase : L7358IAR), a contribué de manière notable, au moins sur le plan des principes, à accentuer l’originalité de cette forme de société, vis-à-vis de la société anonyme, pour laquelle la prohibition demeure la règle. Cette faculté venait s’ajouter aux autres facteurs d’attractivité de cette forme sociétaire, par les opportunités qui pouvaient y être attachées [1]. Le régime applicable aux apports en industrie pouvant être effectués au profit d’une SAS comportait toutefois une règle singulière que l’on ne retrouve ni dans les dispositions générales relatives aux sociétés, figurant au Code civil (C. civ., art. 1843-2 (N° Lexbase : L2016ABB et 1843-3 N° Lexbase : L2017ABC), ni dans les dispositions particulières relatives aux SARL, société commerciale pour laquelle ce type d’apport est admis (C. com., art. L. 223-7 N° Lexbase : L5832AIT). Il résultait de l’alinéa quatre de l’article L. 227-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L7283LQS) que les statuts de la société devaient fixer le délai au terme duquel, après leur émission, les actions résultant d’apports en industrie feront l’objet d’une évaluation, menée dans les conditions prévues à l’article L. 225-8 du Code de commerce (N° Lexbase : L7669LBN).

Cette règle avait été édictée afin d’assurer qu’au fil du temps, l’évaluation qui avait été faite de l’apport en industrie initialement, et qui se traduisait par l’octroi, en contrepartie, d’un certain nombre d’actions émises par la SAS, demeurait d’actualité. La règle était contraignante puisqu’elle imposait le recours à un professionnel, le commissaire aux apports, qui pouvait porter une appréciation de la valeur actuelle de l’apport en industrie sur des bases assez différentes de celles retenues par les associés eux-mêmes lors de l’apport initial [2]. En outre, des difficultés pouvaient surgir lorsqu’il s’agissait de fixer, dans les statuts, le délai au terme duquel cette nouvelle évaluation devait être faite. L’associé apporteur pouvait, assez logiquement, préférer une durée plus longue que celle envisagée par ses coassociés.

En procédant à l’abrogation de la dernière phrase du quatrième alinéa de l’article L. 227-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L2397LR9), le législateur, par l’adoption de la loi du 19 juillet 2019, réalise certainement une simplification du fonctionnement des SAS et aligne le régime de l’apport en industrie au sein d’une SAS sur celui prévu pour la SARL qui, comme indiqué ci-dessus, ne comporte aucune disposition qui imposerait une nouvelle évaluation de cet apport au terme d’un délai déterminé par les associés. Bien sûr, cette modification du cadre légal laisse entière la possibilité pour les associés de décider, au titre de leur liberté dans l’établissement des stipulations statutaires, de maintenir une règle semblable. En pratique, il sera sans doute opportun que cette question soit abordée lors de la constitution de la société, ou en cours de vie sociale, notamment lorsque l’apport en industrie est susceptible de voir sa valeur s’éroder par l’effet de l’écoulement du temps (savoir-faire, connaissances techniques, relations d’affaires…).

Apports en numéraire : nomination d’un commissaire aux comptes en cas de libération par compensation de créances (art. 28). L’apport en numéraire qu’un associé a promis d’effectuer au profit de la SAS, et en contrepartie duquel il entend recevoir des actions, se traduit, habituellement, par le versement de la somme au compte bancaire ouvert au nom de la société. Toutefois, l’associé peut exécuter son obligation par le jeu de la compensation avec des créances, liquides et exigibles, qu’il détient à l’encontre de la société. L’alinéa deux de l’article L. 225-146 du Code de commerce (N° Lexbase : L8973LQE), qui ne figure pas dans la liste des textes relatifs à la SA déclarés inapplicables à la SAS par l’alinéa trois de l’article L. 227-1, impose, dans une telle hypothèse, l’établissement d’un certificat, tenant lieu de certificat du dépositaire, émanant soit d’un notaire, soit d’un commissaire aux comptes. Dès lors qu’une SAS peut entrer dans la catégorie des sociétés par actions qui ne sont pas tenues, légalement, de nommer un commissaire aux comptes, il a été prévu par le législateur d’ajuster le cadre normatif et d’ajouter à l’article L. 227-9-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L2398LRA) un alinéa destiné à répondre à cette situation.

Ce texte nouveau prévoit que lorsque la SAS n’atteint pas les seuils imposant la nomination d’un commissaire aux comptes, il lui est possible de procéder à une telle désignation pour l’application du second alinéa de l’article L. 225-146 du Code de commerce. La règle nouvelle doit être bien comprise. L’hypothèse visée est celle de l’absence de commissaire aux comptes pour la SAS considérée, situation qui devrait être plus fréquente compte tenu de relèvement des seuils relatifs à l’obligation de certification des comptes des sociétés commerciales par l’effet de l’adoption de la loi «PACTE» (cf. C. com., art. D. 221-5 N° Lexbase : L8634LQT, réd. issue du décret n° 2019-514 du 24 mai 2019 N° Lexbase : L3628LQG). Dans une telle occurrence, la libération d’un apport en numéraire qu’un associé entendrait effectuer par compensation avec une créance qu’il détiendrait à l’encontre de la société se trouverait confrontée à l’absence du commissaire aux comptes qui doit, selon les dispositions de l’alinéa deux de l’article L. 225-146 du Code de commerce, établir le certificat de dépôt des sommes en cause. La loi du 19 juillet 2019, de manière pertinente, permet alors à la SAS concernée de procéder à la désignation d’un commissaire aux comptes mais dont la mission est seulement de remplir les obligations qui lui incombent à propos de la libération de l’apport en numéraire par le jeu de la compensation de créances. En d’autres termes, cette désignation spéciale n’emporte pas la nomination d’un commissaire aux comptes qui serait chargé de la mission générale de certification des comptes de la société. Bien sûr, si la SAS a procédé à la nomination d’un commissaire aux comptes, alors même qu’elle n’y serait pas tenue au regard des critères légaux, il appartiendra à ce professionnel d’établir le document requis par l’alinéa deux de l’article L. 225-146 du Code de commerce, la société n’ayant pas à procéder à la désignation d’un autre commissaire à cet effet.

On rappellera que le texte précité permet à la société de charger un notaire, en lieu et place d’un commissaire aux comptes, pour l’établissement du certificat constatant la libération de l’apport en numéraire par compensation. Une comparaison préalable des honoraires perçus pourra être utilement effectuée.

2° - La simplification de l’octroi d’avantages particuliers (art. 27)

Suppression du rapport du commissaire aux apports, lors de la constitution de la société. L’alinéa trois de l’article L. 227-1 du Code de commerce comporte la liste des textes relatifs à la société anonyme qui sont déclarés expressément inapplicables à la SAS. A ce titre, la loi de simplification du 19 juillet 2019 vient apporter un complément pour y ajouter l’alinéa deux de l’article L. 225-14 du Code de commerce (N° Lexbase : L5885AIS). Ce texte prévoit que si des avantages particuliers sont stipulés dans les statuts de la société, un rapport doit être établi à leur propos, sous sa responsabilité, par un commissaire aux apports, et être annexé auxdits statuts. Il s’agit là d’étendre aux avantages particuliers la règle qui est posée, à l’alinéa premier de cet article, pour les apports en nature. Cela peut viser toute faveur, de nature pécuniaire ou autre (ex. place dans un organe de direction de la société), accordée à titre personnel à un associé et qui ne se traduit pas par l’octroi d’actions relevant de la catégorie des actions de préférence. Compte tenu de l’importance que ces avantages peuvent représenter et de l’inégalité qu’ils traduisent entre les associés, l’exigence de l’établissement d’un rapport d’un commissaire aux apports était, assez logiquement, imposée.

En écartant l’application de cette règle lorsque des avantages particuliers sont octroyés lors de la constitution d’une SAS, la loi nouvelle réalise certainement ce qui sera perçu comme une simplification du processus d’adoption de cette forme sociétaire, de nature à accentuer encore l’attractivité de cette société au regard de la société anonyme. Compte tenu de la réforme ainsi réalisée, il appartiendra aux associés de fixer librement, selon leur accord, la nature et l’étendue des avantages particuliers sans devoir solliciter l’intervention d’un tiers professionnel. Bien évidemment, pour cette question, comme pour d’autres aboutissant à laisser aux associés la liberté d’évaluer la pertinence des règles qu’ils retiennent pour le fonctionnement de la société, il sera sans doute prudent, pour le professionnel du droit (avocat ou notaire) qui prêterait son concours lors de la constitution de la société, d’envisager avec les associés ce point sensible afin de s’assurer qu’il est bien admis par chacun que l’octroi à certains d’entre eux d’avantages particuliers ne suppose pas l’intervention d’un commissaire aux apports.

L’intégration de la référence à l’alinéa deux de l’article L. 225-14 du Code de commerce dans la liste des textes relatifs à la SA qui sont déclarés inapplicables à la SAS, par l’alinéa trois de l’article L. 227-1, a imposé une mesure d’ajustement normatif à l’alinéa cinq de ce dernier texte. Cet alinéa faisait référence à l’article L. 225-14 du Code de commerce dans son ensemble, alors qu’il ne visait que les apports en nature, lesquels relèvent de l’alinéa premier du texte. Dès lors que le législateur écarte l’alinéa deux des textes applicables à la SAS, la référence que comporte l’alinéa cinq de l’article L. 227-1 du Code de commerce ne peut plus viser, mécaniquement, que l’alinéa premier de l’article L. 225-14 du Code de commerce. C’est ce que réalise la loi du 19 juillet 2019, par la modification qu’elle apporte à l’alinéa cinq de l’article L. 227-1 du Code de commerce. En procédant à cet ajustement de texte, le législateur n’instaure donc pas une règle nouvelle.

Maintien du rapport du commissaire aux apports, en cours de vie sociale. L’attention doit être attirée sur le fait que si le législateur a supprimé l’obligation de faire établir un rapport sur les avantages particuliers lors de la constitution de la société (qui figure à l’article L. 225-14 du Code de commerce), il n’a pas touché à l’article L. 225-147 du Code de commerce (N° Lexbase : L7662LBE) qui comporte les règles applicables lorsque l’avantage particulier est octroyé en cours de vie sociale, lors d’une augmentation du capital. Ce texte impose, dans cette hypothèse, la désignation d’un commissaire aux apports, à l’unanimité des actionnaires ou, à défaut, par décision de justice afin que ce dernier établisse, sous sa responsabilité, un rapport par lequel il apprécie la valeur des avantages particuliers en cause. Cette règle, relative aux sociétés anonymes, n’étant pas visée dans les exclusions figurant à l’alinéa trois de l’article L. 227-1, elle doit donc être respectée lors d’une augmentation du capital d’une SAS.

3°- La simplification du régime des clauses d’exclusion (art. 29)

Suppression d’une décision unanime. Parmi les caractéristiques les plus notables du régime juridique de la SAS, par différence avec celui de la SA, figurent les clauses statutaires aménageant les rapports entre associés et, plus généralement, l’exercice des droits qui sont attachés à leur qualité. Dans la perspective d’une société dont la nature contractuelle serait prépondérante, il avait été admis, dès l’adoption de la loi instaurant, en 1994, la SAS dans le droit français (loi n° 94-1 du 3 janvier 1994 N° Lexbase : L2852AWK), que certaines clauses statutaires ne pourraient être insérées dans les statuts (ou modifiées ultérieurement) qu’à la suite d’un vote unanime des associés. L’article L. 227-19 du Code de commerce (N° Lexbase : L2103LEM) prévoyait qu’il en était ainsi à propos des clauses relatives à l’inaliénabilité des actions, à l’agrément préalable à toute cession d’actions et aux hypothèses de cession forcée des titres. L’ordonnance n° 2017-747 du 4 mai 2017 (N° Lexbase : L1670LEL) a procédé à l’extraction des clauses d’agrément du dispositif imposant un vote unanime, en les rattachant à un régime juridique plus souple, ne supposant qu’une décision collective, prise dans les conditions prévues par les statuts.

La loi du 19 juillet 2019 se présente, sur le point envisagé, comme se situant dans la continuité de ce qui avait été réformé en 2017 en prenant une position semblable en ce qui concerne les clauses prévoyant qu’un associé peut être tenu de céder ses actions, hypothèse que l’on dénomme plus commodément par le vocable «clauses d’exclusion». Lors des travaux parlementaires ayant conduit à l’adoption de la loi du 19 juillet 2019, il a été mis en avant que cette modification aboutirait à ce que les associés d’une SAS se prononcent à la majorité sur les clauses concernant le retrait forcé d’un associé comme l’accueil d’un nouvel associé, «de façon symétrique et cohérente» [3].

L’observation a été faite [4], à juste titre nous semble-t-il, que l’alignement du régime des clauses d’exclusion avec celui adopté, récemment, pour les clauses d’agrément suscitait des réserves. Soumettre à l’accord des associés en place une opération consistant, pour l’un d’entre eux, à céder tout ou partie des actions qu’il détient dans la société et donc, le cas échéant, à provoquer l’entrée d’un nouvel associé au sein de la société, n’apparaît pas équivalent, au regard du respect des droits attachés à la qualité d’associé, au fait d’imposer à un associé de céder les titres qu’il détient et donc de quitter la société. La discussion a été portée sur le terrain de l’augmentation de l’engagement d’un associé, situation qui impose, en application de l’article 1836 du Code civil (N° Lexbase : L2007ABX), le consentement de l’associé concerné, ce qui conduirait à imposer un vote pris à l’unanimité des associés pour insérer ou modifier, une clause statutaire d’exclusion. Il a, en effet, été jugé que l’introduction d’une telle clause dans les statuts [5], comme l’ajout d’un cas d’exclusion à une clause existante [6] constituait une augmentation des engagements de l’associé. Pour autant, il apparaît bien difficile d’en conclure que la réforme réalisée sur ce point par la loi du 19 juillet 2019 doive être ignorée. D’une part, le caractère assez indéterminé de la catégorie des actes constituant une augmentation des engagements d’un associé vient fragiliser cette vision de l’intervention du législateur et, d’autre part et surtout, le texte de l’article L. 227-19 du Code de commerce, tel que modifié, constitue une règle spéciale par rapport à la règle générale figurant à l’article 1836 du Code civil, conduisant à devoir reconnaître la suprématie de la première sur la seconde.

Pour autant, cette réforme ne doit pas être minimisée et l’attention des personnes envisageant d’intégrer une SAS en qualité d’associé devront être clairement informées sur le risque désormais encouru qu’une telle clause soit insérée (ou modifiée) dans les statuts sans que leur consentement soit nécessairement requis, en rupture avec le droit antérieur.   

Obligation d’une décision collective. Poursuivant l’alignement avec le sort réservé, deux ans plus tôt, à la clause d’agrément, le législateur de 2019 accompagne la suppression de l’obligation d’unanimité par l’exigence de soumettre toute insertion ou modification d’une clause statutaire d’exclusion à l’adoption d’une décision collective prise par les associés dans les conditions et formes prévues par les statuts (C. com., art. L. 227-19, al. 2, mod.).

On peut déjà observer, pour se rassurer, que le législateur écarte en conséquence toute possibilité d’une décision d’exclusion d’un associé qui ne résulterait que de l’initiative d’un dirigeant de la société, fut-ce le président, ou d’un organe collégial ad hoc. La décision aboutissant à imposer à un associé de céder ses actions, et donc de quitter la société, ne peut émaner que des associés eux-mêmes, selon le processus décisionnel retenu dans les statuts de la SAS. Un renvoi est donc, implicitement mais nécessairement, fait à l’article L. 227-9 du Code de commerce (N° Lexbase : L2484IBM) qui est relatif à l’adoption des décisions collectives. Sans qu’il soit utile de reprendre ici l’ensemble des règles qui régissent les prises de décisions collectives, on retiendra que, compte tenu de l’importance d’une décision touchant la possibilité pour un associé de se voir contraint de céder les actions de la société, sans doute sera-t-il opportun qu’un choix éclairé soit effectué par les associés, lors de l’adoption des statuts initiaux ou d’une modification de ceux-ci en cours de vie sociale. Outre les modalités selon lesquelles l’avis de chaque associé sera recueilli (assemblée, consultation écrite…), c’est surtout le niveau d’assentiment requis qui devra retenir particulièrement l’attention. Une exigence de quorum et d’une majorité renforcée pourrait apparaître constituer une protection minimale bienvenue. La question devrait, à notre avis, être toutefois envisagée de retenir un vote unanime pour une décision ayant un tel objet, dès lors que si, par suite de la réforme, l’unanimité n’est plus imposée par la loi, les associés sont libres de s’y référer dans le cadre des stipulations statutaires. Une unanimité d’origine statutaire pourrait bien se substituer à l’unanimité ancienne d’origine légale.

On signalera que l’alignement du régime de la clause d’exclusion sur celui relatif à la clause d’agrément résultant de l’ordonnance précitée de 2017, suscite la même interrogation quant à l’application dans le temps de la modification opérée. A défaut de précision sur ce point dans la loi du 19 juillet 2019, le doute subsiste de son application aux SAS déjà constituées ou seulement aux sociétés qui seront constituées après son entrée en vigueur. La conception contractuelle, qui apparaît prépondérante pour cette forme de société devrait, nous semble-t-il, militer pour une application de la version de l’article L. 227-19 du Code de commerce issue de cette loi aux sociétés nouvellement constituées [7].

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