La lettre juridique

Lexbase Hebdo - édition privée vous propose, cette semaine, de retrouver la chronique mensuelle de droit des assurances de Didier Krajeski, Professeur à l'Université de Toulouse. Trois décisions ont retenu l’attention de l’auteur ce mois-ci : la première traite de la question du secret médical en matière de déclaration des risques (Cass. civ. 1, 21 mars 2018, n° 16-12.948, F-D) ; la deuxième, relative à la mise en œuvre du droit à garantie dans le cadre d’un accident de chantier causé par la grue d'un camion, concerne la possibilité de mise en oeuvre de l'assurance de responsabilité civile du commettant au lieu de l'assurance automobile obligatoire (Cass. civ. 2, 8 mars 2018, n° 17-13.554, F-P+B) ; la troisième et dernière décision, rendue par le Conseil d’Etat, apporte, d’une part, une indication importante en matière de prescription biennale, d’autre part, des précisions dans le domaine de l’assurance des dommages à l’ouvrage (CE, 26 mars 2018, n° 405109).

I - Déclaration des risques

 

• L'assureur ne peut produire un document couvert par le secret médical intéressant le litige qu'à la condition que l'assuré ou son ayant-droit ait renoncé au bénéfice de ce secret (Cass. civ. 1, 21 mars 2018, n° 16-12.948,  F-D N° Lexbase : A7844XHY)

Le mécanisme de l’assurance met à l’épreuve le secret médical conçu comme un droit du patient par l’article L. 1110-4, I, du Code de la santé publique (N° Lexbase : L1611LII). On le sait, l’assureur, en particulier l’assureur de personnes, a besoin d’informations sur ses assurés notamment à l’occasion de la formation du contrat ou de la survenance du sinistre : la connaissance de certaines données de santé relatives à l’assuré est indispensable pour lui. Après de nombreuses recherches d’un point d’équilibre permettant de satisfaire les intérêts en présence, la jurisprudence a fini par adopter une position très respectueuse du droit au secret : «si le juge civil a le pouvoir d'ordonner à un tiers de communiquer à l'expert les documents nécessaires à l'accomplissement de sa mission, il ne peut, en l'absence de disposition législative spécifique, contraindre un médecin à lui transmettre des informations couvertes par le secret lorsque la personne concernée ou ses ayants droits s'y sont opposés ; qu'il appartient alors au juge saisi sur le fond d'apprécier si cette opposition tend à faire respecter un intérêt légitime ou à faire écarter un élément de preuve et d'en tirer toute conséquence quant à l'exécution du contrat d'assurance» [1]. Il ressort de ces décisions que l’assuré, ou ses ayants-droit, ne pourront jamais être contraints de délivrer une information relevant du secret médical. En revanche, le juge peut tirer toute conséquence du refus de communiquer des informations.

Cette conception du secret produit des conséquences intéressantes que l’espèce illustre.

Dans notre affaire, l’assureur ne tente pas d’obtenir communication d’informations couvertes par le secret médical. Il cherche, au contraire, à légitimer leur non-communication ! L’assuré décédé a souscrit une assurance emprunteur et déclaré sur l’honneur «ne pas être actuellement suivi médicalement -avec ou sans traitement- ne pas recevoir de soins médicaux, ne pas avoir été traité ou soigné médicalement pendant une durée d’au moins trente jours au cours des cinq dernières années».  Le médecin conseil de l’assureur obtient du médecin traitant de l’assuré un certificat médical post mortem qui contredit manifestement la déclaration. L’assureur ne produit pas ce certificat mais se prévaut du simple avis du médecin conseil donné en application de la règle de l’article R. 4127-104 du Code de la santé publique (N° Lexbase : L9211GTC). Les ayants-droit de l’assuré lui reprochent ce défaut de production. Les juges du fond considèrent que l’assureur n’apporte pas la preuve, qui lui incombe, de la fausse déclaration intentionnelle. Leur décision est cassée et la Cour de cassation fonde sa décision sur le principe rappelé en exergue. La solution est logique [2]. Il est vrai que l’assureur doit démontrer l’existence d’une fausse déclaration intentionnelle [3]. La règle est souvent rappelée dans la présente rubrique. Lorsque la preuve se fonde sur des documents relevant du secret médical, il convient cependant d’aménager cette règle. En raison de la force du secret médical, il faut partir du principe que, si un document relève de ce dernier, l’assureur n’est pas autorisé à le produire en justice. Il en découle logiquement qu’il ne peut lui être reproché de ne pas le faire. Il découle de la décision qu’il peut se borner à faire valoir un avis médical tiré de ce document.  Le raisonnement consistant, dans certaines décisions, à affirmer que le secret est une protection que seul peut invoquer son bénéficiaire est erroné. Le secret doit être respecté même si cela va parfois à l’encontre des intérêts de la personne concernée par lui. C’est ce qu’implique aussi la force du secret. Il importe peu, comme le font valoir les ayants-droit en l’espèce, qu’ils ne prévalent pas du secret médical. La Cour de cassation le précise clairement dans sa décision : la renonciation est une condition à la production du document couvert par le secret.

En l’espèce, on peut d’ailleurs se demander si la décision n’apporte pas une réponse à une question qui n’aurait pas dû se poser. L’application stricte et correcte du principe posé par la jurisprudence depuis 2004 aurait dû empêcher la création de la situation jugée. En effet, ce principe postule désormais que des informations relevant du secret ne peuvent être transmises sans que l’assuré ou ses ayants droit aient consenti à cette circulation. Il reste encore à déterminer quelle emprise peut avoir le contrat d’assurance sur cette circulation des informations relevant du secret [4]. Cependant, il apparaît, en l’espèce, qu’un certificat médical a circulé entre deux médecins sans que les ayants-droit n’en soient informés et qu’ils aient pu y consentir sinon le problème ne se poserait pas. Ce procédé n’est pas compatible avec l’état du droit qui attribue aux personnes concernées par l’information le droit de décider : autoriser la divulgation au risque de perdre le droit à garantie ; la refuser au risque d’aboutir au même résultat si ce refus est jugé illégitime. C’est ce qu’impose désormais le respect du droit au secret.

 

II - Mise en œuvre du droit à garantie

 

• La garantie due par l'assureur de responsabilité civile du commettant n'est pas exclue lorsque le dommage est susceptible de relever aussi de la garantie de l'assureur du véhicule manoeuvré par le préposé dont la faute a causé le dommage (Cass. civ. 2, 8 mars 2018, n° 17-13.554, F-P+B N° Lexbase : A6750XG4)

La présente solution est le prolongement d’un arrêt du 21 novembre 2013 [5]. Sur le fondement de l’article R. 211-5 du Code des assurances (N° Lexbase : L0266AA4), la Cour de cassation a décidé que la garantie obligatoire souscrite concernant les véhicules terrestres à moteur est plus large que la responsabilité qu’elle couvre. Contrairement à celle-ci qui s’applique en cas d’accident de la circulation [6], «les accidents causés par les accessoires ou la chute d'objets sont, depuis l'intervention du décret de 1986, garantis même si le véhicule ne circule pas et si l'accident ne constitue pas un accident de la circulation au sens de la loi du 5 juillet 1985». Cette position parfaitement justifiée au regard de la rédaction du texte crée une perspective de chevauchement des garanties comme l’ont souligné certains commentateurs de la solution [7]. La présente solution illustre cette situation et la façon de régler la situation.

En l’espèce, un ouvrier maçon est blessé lors du déchargement d’un bloc de béton manipulé à l’aide d’un camion grue. Ce dernier appartient à une entreprise de transports ayant souscrit une assurance de responsabilité civile pour son activité auprès d’un assureur, et une assurance obligatoire pour les véhicules terrestres à moteur auprès d’un autre. La victime sollicite la garantie de l’assureur de responsabilité générale. Ce dernier la dénie, prétendant que la garantie du véhicule terrestre à moteur a vocation à s’appliquer par priorité puisque le dommage entre dans son champ d’application. On connaît la réponse des juges : une garantie n’exclut pas l’autre. Il en découle, dans cette hypothèse, que la victime a la possibilité de recourir contre l’assureur de son choix. La solution se justifie parfaitement. Le système d’indemnisation mis en place concernant les véhicules terrestres à moteur tend à favoriser l’indemnisation des victimes. Il serait paradoxal que le caractère impératif d’une loi, le caractère obligatoire d’une assurance, justifient un refus de garantie opposé à une victime sous le prétexte que la garantie qu’elle sollicite, couvrant par ailleurs le dommage subi, est simplement facultative. L’obligation d’assurance impose qu’un type donné d’activité soit couvert, elle n’implique pas la prise en charge exclusive des dommages causés par cette activité. Une garantie n’excluant pas l’autre, la situation entre dans les prévisions de l’article L. 121-4 du Code des assurances (N° Lexbase : L0080AA9) : il existe un cumul d’assurances qui doit se résoudre selon les règles posées par le texte. En l’occurrence, la victime, bénéficiaire de la garantie en vertu de l’article L. 124-3 (N° Lexbase : L4188H9Y), demande l’indemnisation de ses dommages à l’assureur de son choix.

 

III - Prescription

 

• Les stipulations du contrat omettent de rappeler les causes ordinaires de prescription prévues par le Code civil et méconnaissent ainsi les dispositions de l'article R. 112-1 du Code des assurances (N° Lexbase : L6794ITS), applicables aux contrats d'assurance dommages ouvrage. La prescription prévue par l'article L. 114-1 (N° Lexbase : L2640HWP) ne peut être opposée (CE, 26 mars 2018, n° 405109, mentionné dans les tables du recueil Lebon N° Lexbase : A8574XHZ)

 

Cette décision du Conseil d’Etat, par ailleurs intéressante en matière d’assurance construction, apporte une indication importante en matière de prescription biennale. La juridiction administrative y manifeste son intention d’appliquer, en matière d’information sur la prescription, la même exigence que la Cour de cassation : l’information doit être précise (et notamment intégrer les causes ordinaires d’interruption de la prescription), sinon, la prescription est inopposable à l’assuré. Le Conseil d’Etat s’approprie la construction jurisprudentielle élaborée par la Cour de cassation à partir de l’article R. 112-1 du Code des assurances et régulièrement décrite dans la présente chronique. On ne peut que se féliciter de cette unité qui n’avait rien d’évident tant la construction est audacieuse et poussée à son paroxysme devant le juge judiciaire [8]. On peut d’ailleurs se demander si la juridiction administrative poussera elle aussi jusqu’à l’absurde l’exigence d’information. Il reste à lui demander…

 

IV - Assurance construction

 

• Les dispositions de l’article L. 242-1 du Code des assurances (N° Lexbase : L1892IBP) instituent une procédure spécifique de préfinancement des travaux de réparation des désordres couverts par la garantie décennale avant toute recherche de responsabilité. L'assureur ne peut exiger de l'assuré la réalisation de ces travaux avant le versement de l'indemnité prévue par ces dispositions (CE, 26 mars 2018, n° 405109, précité)

 

La décision du Conseil d’Etat, intéressante sous l’angle de la question de la prescription, apporte des précisions dans le domaine de l’assurance des dommages à l’ouvrage. Cette assurance, on le sait, a pour objectif le préfinancement des réparations des dommages de nature décennale. Plusieurs conséquences découlent de ce mécanisme. Elles sont régulièrement rappelées : la plus importante est certainement le principe d’affectation de l’indemnité que l’arrêt évoque. L’assuré est tenu d’utiliser les fonds remis pour réparer les désordres. Une autre conséquence découle de cette affectation : la restitution des sommes qui excèdent ce qui est nécessaire à la remise en état [9]. Ces décisions impliquent une dernière conséquence sous-jacente que l’arrêt du Conseil d’Etat met en évidence : l’assureur doit verser les sommes pour que les travaux puissent être exécutés. Il ne peut subordonner le versement à la preuve que ces travaux ont été effectués. Autrement dit, le préfinancement exclut l’idée de remboursement et implique un versement préalable de l’indemnité. C’est bien ce que décrivent les clauses types prévues à l’annexe de l’article A. 243-1 du Code des assurances (N° Lexbase : L9756IE3).

Un détail de l’espèce était à prendre en compte : en vertu de l’article L. 242-1, alinéa 2, la commune assurée, personne morale de droit public réalisant des travaux de construction pour un usage autre que l’habitation n’avait pas l’obligation de souscrire une assurance des dommages à l’ouvrage. Le Conseil d’Etat estime que les parties ont volontairement adhéré à cette forme d’assurance !  

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Depuis le 1^er septembre dernier est entré en application l’arrêté du 6 juillet 2017 fixant les tarifs réglementés de postulation des avocats en matière de saisie immobilière, de partage, de licitation et de sûretés judiciaires (N° Lexbase : L2200LGL). Cet arrêté, signé conjointement par le ministre de l’Economie et des Finances, et la G0arde des Sceaux, ministre de la Justice, participe du décret n° 2017-862 du 9 mai 2017, relatif aux tarifs réglementés de postulation des avocats en matière de saisie immobilière, de partage, de licitation et de sûretés judiciaires (N° Lexbase : L2641LEK). Ce décret suit la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, dite «Macron» (N° Lexbase : L4876KEC), dont l’article 51, I, 6° alinéa 2, dispose : «en matière de saisie immobilière, de partage, de licitation et de sûretés judiciaires les droits et émoluments de l’avocat sont fixés sur la base d’un tarif déterminé selon des modalités prévues au titre IV bis du livre IV du Code de commerce».

 

Complexe en raison de son caractère à la fois disruptif et hautement technique, cet édifice vient encore récemment d’être complété par le décret n° 2018-200 du 23 mars 2018 modifiant certaines dispositions de la partie réglementaire du Code de commerce et du décret n° 2016-230 du 26 février 2016 relatif aux tarifs de certains professionnels du droit et au fonds interprofessionnels de l’accès au droit et à la justice (N° Lexbase : L7816K4A). Ce dernier texte est entré en vigueur le lendemain de sa publication, soit le 26 mars. Imprimé on ne peut mieux d’une volonté et d’un souci de parfaite adaptation politique, économique et financière, l’arrêté du 6 juillet 2017 vaut pour une durée qualifiée de «transitoire» de deux années qui se terminera le 1^er septembre 2019. Avant cette date, et pour cette échéance, il faudra voir ce qui mérite d’être supprimé, modifié, ajouté et, bien entendu, reconduit. Pour l’heure, proposons-nous de faire un point sur une problématique qui se développe dans la pratique quotidienne de la vente amiable sur autorisation judiciaire et qui a pour seul objet l’application de l’article A. 444-191 V du Code de commerce (N° Lexbase : L2305LGH).

 

Issu de l’arrêté du 6 juillet 2017, ce texte indique qu’«en cas de vente amiable sur autorisation judiciaire, l’avocat poursuivant perçoit l’émolument perçu par les notaires en application de l’article A. 444-91». Ce dernier, créé par l’arrêté du 26 février 2016, fixant les tarifs réglementés des notaires (N° Lexbase : Z23947N7), prévoit un émolument proportionnel qui contient quatre tranches d’assiette et, de façon corrélative et correspondante, un taux applicable à caractère dégressif.

 

La mise en œuvre de ce texte ne nous paraît pas compliquée dès lors qu’elle est faite de façon responsable, c’est-à-dire objective, et telle que les règles dans lesquelles il s’insère le prescrivent. Considérer cet article de façon isolée et indépendante est une erreur. Il appartient à tous les acteurs de la vente amiable sur autorisation judiciaire de veiller, chacun pour ce qui le concerne, à la bonne, si ce n’est l’exacte application de cette norme. Tout le monde est intéressé sur un même plan : avocats, notaires et -surtout- juges de l’exécution. De la bonne application de ce texte d’ici le 1^er septembre 2019 ne dépend pas seulement sa pérennité ; il en va aussi du maintien du principe même de la vente amiable sur autorisation judiciaire qui, depuis plus de douze années, et avec le succès qui lui est reconnu, reste une modalité majeure de la procédure de saisie immobilière.

 

Ce point que nous proposons portera sur l’application du texte dans le temps (1), sa confrontation et son articulation avec les frais de poursuite taxés (2) et son adaptation et son inclusion dans les dépens (3) ; nous terminerons sur les nécessaires réflexions qui dérivent de l’impact de cette norme et de ce que les praticiens en feront (4).

1. L’entrée en vigueur

 

Pour ce qui nous retient ici, l’article 7 du décret n° 2017-862 du 9 mai 2017 précité, comme à sa suite l’article 3 de l’arrêté du 6 juillet 2017, excluent formellement leur application «aux instances en cours» au 1^er septembre 2017. Soit. La difficulté est qu’en matière de saisie immobilière, telle que la régissent aujourd’hui les articles L. 311-1 (N° Lexbase : L5865IRN) et suivants et R. 311-1 (N° Lexbase : L7882IUH) et suivants du Code des procédures civiles d’exécution, cette procédure a un caractère mixte, en ce sens qu’elle débute par une phase extrajudiciaire -la signification du commandement de payer valant saisie au débiteur ou au tiers détenteur-, et se poursuit par une autre, judiciaire celle-ci, caractérisée par l’attraction du débiteur en premier et le cas échéant celle des créanciers inscrits devant le juge de l’exécution. Et c’est  à l’occasion de cette seconde phase, judiciaire, que nous trouvons une «instance» au sens du Code de procédure civile, et donc, par la suite, une instance «en cours», comme l’expriment les textes du décret et de l’arrêté.

 

Donnant tout son sens à l’article 54 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L6845LEA) selon lequel «sous réserve des cas où l’instance est introduite par la présentation volontaire des parties devant le juge, la demande initiale est formée par assignation […]», et parce que les normes tarifaires emploient des termes et non pas des mots, respectons ceux-là. Pour nous, les tarifications qui nous intéressent sont applicables pour toute assignation du débiteur devant le juge de l’exécution statuant en matière de saisie immobilière délivrée après le 1^er septembre dernier.

 

Dans la logique de notre interprétation, les tarifs nouveaux englobent donc, et selon l’article R. 321-1 du Code des procédures civiles d’exécution (N° Lexbase : L2398ITY), «la procédure d’exécution […] engagée par la signification au débiteur ou au tiers détenteur d’un commandement de payant valant saisie […]» signifié avant le 1^er septembre 2017, mais dont l’assignation du débiteur est réalisée après cette date.  De la même façon, sont exclus de cette tarification les dénonciations des créanciers inscrits et valant assignation de ces derniers devant le juge de l’exécution qui auraient été délivrées après le 1^er septembre, alors que l’acte introductif d’instance l’avait été avant.

 

Ainsi, nous estimons que pour toute assignation du débiteur saisi à l’audience d’orientation devant le juge de l’exécution, signifiée à compter du 1^er septembre 2017, l’avocat poursuivant a droit à percevoir l’émolument que désigne l’article A. 444-191.

 

2. La confrontation et l’articulation avec les frais de poursuite taxés

 

Dès lors que les dispositions nouvelles entrées en vigueur ce 1^er septembre 2017 sont venues -bien tardivement, il faut le reconnaître- pallier l’abrogation tacite de l’article 37 b) du décret n° 60-323 du 2 avril 1960 portant règlement d’administration publique et fixant le tarif des avoués (N° Lexbase : L2132G8H) et son lot de partages d’émolument -le plus souvent par moitié- qui n’avait plus d’existence depuis le 1^er janvier 2007, certains praticiens ont imaginé que l’émolument de l’article A. 444-91 du Code de commerce devait rejoindre les frais de poursuite taxés. Des frais de poursuite qu’en regard des dispositions de l’article R. 322-21, alinéa 2, du Code des procédures civiles d’exécution (N° Lexbase : L2440ITK), le juge de l’exécution taxe dans son jugement d’orientation à condition que l’avocat du créancier poursuivant le lui demande. Des frais de poursuite dont la Cour de cassation est venue fermement rappeler par un arrêt de censure partielle sans renvoi prononcé le 22 juin 2017 qu’au regard de cet article R. 322-21, ils devaient être taxés à cette occasion, voire dans le jugement octroyant au débiteur saisi un délai supplémentaire lui permettant la seule rédaction et la conclusion de l’acte authentique de vente amiable autorisée (Cass. civ. 2, 22 juin 2017, n° 16-12.882, F-P+B N° Lexbase : A1100WKX ; J.-J. Bourdillat, Acquéreur, les frais de poursuite taxés dans le jugement d’orientation seuls tu devras et seul tu les paieras, Lexbase, éd. prof., n° 245 du 27 juillet 2017 N° Lexbase : N9612BWW). Des frais de poursuite, enfin, dont la Haute juridiction, par le même arrêt, a dû préciser qu’au regard des dispositions impératives de l’article R. 322-24, ils n’incombaient qu’à l’acquéreur et à lui seul.

 

Nous ne partageons pas cet avis. L’émolument de l’article A. 444-191 V (N° Lexbase : L2305LGH) légalement dû à l’avocat poursuivant ne peut en rien être assimilé -de près, comme de loin- aux frais de poursuite que le juge de l’exécution taxe ici selon l’unique  procédure sommaire qui s’applique là, et qui est identique à celle qui prévaut en matière de vente par adjudication et que développe l’article R. 322-42 (N° Lexbase : L2461ITC). A l’appui de notre négation, plusieurs moyens se complètent.

 

Le premier, évident, tient à la différence de nature : cet émolument ne participe pas des frais de procédure qu’a exposé l’avocat du créancier poursuivant. Il ne peut donc, ni ne doit être inclus dans ces frais qui n’en sont pas. Dans son office de taxe, le juge de l’exécution qui le verrait, doit donc le soustraire.

 

Il doit d’autant plus l’écarter qu’à ce stade de la procédure de vente amiable sur autorisation judiciaire, cet émolument dont on sait qu’il est proportionnel et qu’il induit un taux dégressif, ne peut être assis que sur le prix de vente. Or, à ce moment-là, le prix de vente n’est pas forcément connu ou arrêté, et le juge de l’exécution qui fait application du même article R. 322-21 ne fixe jamais que «le montant du prix en deçà duquel l’immeuble ne peut être vendu eu égard aux conditions économiques du marché […]».

 

Le second, tout aussi évident, tient à sa charge : de nulle façon les auteurs de la tarification et rédacteurs de l’article A. 444-191 V n’ont prescrit que cet émolument fût à la charge de l’acquéreur. A défaut de disposition particulière et expresse énonçant une telle prescription, rien n’autorise quiconque à faire supporter cet émolument à l’acquéreur via le fallacieux couvert de frais de poursuite taxés, ou pire, par l’application d’un diktat.

 

Répétons-le ici, le juge de l’exécution qui, selon la procédure sommaire de taxe des frais, fixe ces derniers, ne doit jamais oublier qu’il met une condamnation pécuniaire -le plus souvent importante- à la charge d’un tiers qui, par définition, est un tiers à l’instance. Les juges de l’exécution les plus aguerris n’ignorent pas qu’en étant juges de la taxe des frais de poursuite, ils sont en même temps les défenseurs de ce tiers à l’instance qu’est le potentiel acquéreur amiable d’un bien saisi. Une taxe erronée, parce que mal faite en raison de ce que le juge n’a pas complètement accompli sa tâche, peut conduire à ce qu’une vente amiable autorisée achoppe. Au regard du montant des frais non (ou mal) vérifiés portés dans la décision, l’acquéreur potentiel ne donnera pas suite à un projet de vente et personne ne pourra l’y contraindre. Par application de l’article L. 322-4 du Code des procédures civiles d’exécution (N° Lexbase : L5882IRB), face à un candidat acquéreur qui refuse d’avancer l’intégralité du montant des frais taxés par le juge de l’exécution dans sa décision, le refus de ministère du notaire s’impose.

 

En raison de ce que les textes que nous connaissons sont clairs, et que l’article A. 444-191 se suffit à lui-même, afin que ce texte ne reste pas lettre-morte, une seule issue demeure, il doit rejoindre le sort des dépens.

 

3. L’adaptation et l’inclusion dans les dépens

 

Sans que la solution nous paraisse résiduelle, ou pire, constitue un pis-aller, nous comprenons de la réforme tarifaire que l’émolument dû à l’avocat poursuivant doive donc rejoindre les dépens.

 

En raison de ce que les réformateurs du tarif n’ont pas entendu, et encore moins exprimé que l’émolument de l’article A. 444-191 tombe une nouvelle fois sur l’acquéreur comme ce fut le cas depuis l’entrée en application de la réforme de la saisie immobilière, c’est en toute logique que celui-là soit inclus dans les dépens de la procédure et soit finalement mis à la charge du débiteur saisi.

 

Cette solution participe du droit et de l’analyse des textes qui règlent la matière, des textes qui sont transversaux puisqu’ils participent du tarif (Code de commerce), de la vente amiable sur autorisation judiciaire (Code des procédures civiles d’exécution) et de la procédure civile proprement dite via les dépens (Code de procédure civile). Cette charge de l’émolument qui rejoint les dépens rétablit un équilibre économique que la réforme de la saisie avait rompu depuis le 1^er janvier 2007.

 

Plus de douze années après l’entrée en application de la nouvelle saisie immobilière, de nombreux acteurs du droit, praticiens, chercheurs et enseignants peinent encore à trouver une raison quelconque, une explication ou une justification à ce que la charge des frais de poursuite taxés incombe à l’acquéreur. Appartient-il vraiment à ce dernier de supporter ces frais, a fortiori lorsqu’on sait qu’en pratique, il les découvre au dernier moment ? Nous n’avons jamais trouvé de réponse à cette question qui, somme toute, n’est que politique. Au-delà du fait que certains avancent qu’en matière de vente sur adjudication, le processus est le même, il n’y a dans cette assertion qu’une indication. Rien d’autre. Pas d’explication et encore moins de justification. Partant, et dès lors que l’acquéreur, comme l’adjudicataire, a accepté de prendre à sa charge personnelle, en sus du prix de vente et des frais inhérents à celle-ci, les frais de poursuite taxés, il nous paraît normal, en ce sens équitable, que l’émolument de l’article A. 444-191 que perçoit désormais l’avocat du créancier poursuivant, soit incorporé dans les dépens.

 

Cet avocat percevra alors son dû à l’occasion de la distribution du prix de vente, et cela conformément aux dispositions de l'article R. 331-1 du Code des procédures civiles d’exécution (N° Lexbase : L2492ITH). Un paiement qui suivra d’ailleurs de peu de temps le règlement des frais de poursuite exposés par ses soins et taxés par le juge, ce règlement devant être fait dès l’authentification par le notaire instrumentaire de l’acte de vente amiable sur autorisation, sans qu’il soit nécessaire d’attendre que le juge de l’exécution ait rendu sa décision ensuite de l’audience de rappel de l’article R. 322-25 (N° Lexbase : L7857IUK). 

 

4. L’impact normatif, son utilisation et son devenir

 

En raison de ce que le temps politique -au sens étymologique- a changé, il nous faut garder à l’esprit que le texte qui nous occupe a vocation à s’appliquer jusqu’au 1^er septembre 2019 en raison de son caractère «transitoire», et que peu ou prou, il reste encore une bonne année devant nous pour lui donner son sens. Mais ce texte s’inscrit aussi dans un contexte on ne peut plus ferme que certains oublient ou feignent d’omettre. A tort.

 

La principale dérive que nous avons pu entrevoir s’agissant de cet émolument de l’article A. 444-191 est qu’il devait être mis à la charge de l’acquéreur. Nous venons d’indiquer qu’aucune disposition quelconque n’autorisait ce fait et que tel n’était certainement pas le vœu des auteurs et rédacteurs de l’arrêté.

 

L’eût-ce été, ceux qui le prétendent, ou du moins l’ont prétendu sans trop d’approfondissement préalable, n’ont pas vu qu’une telle dérive pouvait conduire directement à la ruine, puis à l’abandon de la vente amiable sur autorisation judiciaire. En effet, qui entendrait se porter acquéreur d’un immeuble ou de droits réels immobiliers saisis en sachant qu’il doive supporter à la fois l’émolument dû au notaire instrumentaire de l’acte de vente amiable sur autorisation judiciaire et, en sus, le même émolument dû à l’avocat poursuivant au fondement de l’article A. 444-191 ? Il paierait là un double émolument alors qu’adjudicataire dans le cadre d’une poursuite de la saisie immobilière, il éluderait alors une telle charge financière.

 

A un moment où la chancellerie doit accomplir une nouvelle réforme de la saisie immobilière, et elle doit le faire, nous ne pensons pas qu’il soit opportun -sauf volonté délibérée, et donc éclairée- de porter une telle atteinte à la vente amiable sur autorisation judiciaire qui peut encore être améliorée en étant notamment rendue plus rapide et moins onéreuse.   

 

De surcroît, imprimer à l’article A. 444-191 un sens que ses auteurs n’ont ni souhaité, ni exprimé, c’est enfin omettre ce qu’on appelle l’esprit de la loi. Ici, cet esprit on ne peut plus disruptif, a l’immense avantage d’être inscrit dans la lettre de la loi. Ici, la lettre n’a en rien trahi l’esprit. Au contraire, ils sont parfaitement raccords. Ce serait une erreur -et même une faute- d’oublier qu’au-delà du caractère temporaire -mieux que «transitoire»- des textes tarifaires, l’article L. 444-2, alinéa 1^er, du Code de commerce (N° Lexbase : L1586KGT), créé par la loi n° 2015-990 du 6 août 2015, dispose toujours que «les tarifs mentionnés à l’article L. 444-1 prennent en compte les coûts pertinents du service rendu et une rémunération raisonnable, définie sur la base de critères objectifs». Que nul ne l’oublie et que chacun s’efforce de comprendre le sens de ce texte en en pesant chaque mot.

 

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A été publiée au Journal officiel du 21 avril 2018, la loi n° 2018-287, du 20 avril 2018, ratifiant l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations (N° Lexbase : L0250LKH).

 

Cette loi de ratification est publiée plus de deux ans après l’ordonnance n° 2016-131, du 10 février 2016, portant réforme du droit des contrats (N° Lexbase : L4857KYK). Les débats parlementaires qui ont conduit à cette ratification ont été particulièrement longs en raison de divergences persistantes entre les deux chambres. Au terme de deux lectures et une CMP, l’Assemblée nationale (le 22 mars 2018) puis le Sénat (le 11 avril 2018) ont définitivement adopté le projet de loi ratifiant l’ordonnance du 10 février 2016.

Parmi les changements opérés par cette loi de ratification, l’on peut relever des modifications concernant :

 

• le contrat d’adhésion. L’article 1110 nouveau, propose une nouvelle définition du contrat d’adhésion. Il s’agit du contrat qui comporte un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l’avance par l’une des parties. Deux critères se dégagent donc ici : la non-négociabilité et la prédétermination unilatérale du contenu,
• l’offre de contracter. L’article 1117, alinéa 2, a retenu (l’Assemblée nationale l’avait supprimée) la caducité de celle-ci en cas de décès du destinataire,
• la monnaie de paiement. Le nouvel article 1343-3 consacre la possibilité pour les parties de convenir que le paiement aura lieu en devise s’il intervient entre professionnels, lorsque l’usage d’une monnaie étrangère est communément admis pour l’opération concernée ;
• la violence par état d’indépendance. Le nouvel article 1143 apporte des éclaircissements en précisant que l’état de dépendance de l’une des parties au contrat s’entend bien à l’égard de son cocontractant, c’est-à-dire dans le cadre expressément défini du contrat entre les deux parties,
• la réduction du prix. A l’article 1217 du Code civil, qui énonce les sanctions de l’inexécution contractuelle, le terme «solliciter» est remplacé par celui «obtenir» une réduction de prix. Tout ceci afin de permettre une cohérence avec la nouvelle rédaction de l’article 1223 qui prévoit que le créancier peut obtenir la réduction du prix, soit en la notifiant lorsqu’il n’a pas encore payé, soit en la demandant au juge lorsqu’il a déjà été payé,
• le dol sur la valeur de la prestation. L’article 1137, alinéa 3, nouveau prévoit que ne constitue par un dol le fait pour une partie de ne pas révéler à son contractant son estimation de la valeur de la prestation,
• la théorie de l’imprévision. La loi complète le Code monétaire et financier avec un nouvel article L. 211-40-1, lequel prévoit que l’article 1195 (N° Lexbase : L0909KZP) du Code civil n’est pas applicable aux obligations qui résultent d’opérations sur les titres et les contrats financiers.

 

Enfin, une modification plus opportune : l’article 1112, retouché, exclut l’indemnisation, dans le cadre des négociations précontractuelles, de la perte de chance d’obtenir les avantages attendus du contrat non conclu.

 

La loi entrera en vigueur le 1^er octobre 2018, soit deux ans après celle de l’ordonnance du 10 février 2016.

 

 

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Dans un arrêt rendu le 11 avril 2018, le Conseil d'Etat énonce que l'intervention, en cours d'instance devant la cour administrative d'appel, d'arrêtés autorisant cette société à se maintenir, pour les besoins inchangés de son activité, sur le domaine public qu'elle occupait jusqu'alors irrégulièrement, prive d'objet l'action domaniale portant sur les frais de remise en état du domaine public. Lexbase Hebdo - édition publique vous propose de retrouver les conclusions anonymisées du Rapporteur public, Romain Victor.

1.- La société civile X exerce une activité de perliculture sur le domaine public maritime polynésien, dans les eaux du lagon de l’atoll de Fakarava, situé dans l’archipel des Tuamotu. Il s’agit d’une zone que l’Unesco a classée dès 1977 dans la liste des «réserves de biosphère».

 

C’est moins «l’extension du domaine de la lutte» qu’une lutte pour l’extension d’une exploitation sur le domaine qui s’est jouée dans cette affaire.

                                        

Par un premier arrêté du 24 septembre 2001, le conseil des ministres de la Polynésie française, a autorisé la société X, moyennant redevance, à occuper pour une durée de cinq ans le lagon de Fakarava à raison d’une superficie de 12 hectares pour l’élevage et la greffe d’huîtres perlières. Après constat d’un (premier) dépassement de la superficie d’occupation à raison de 3 hectares et 11 ares, un nouvel arrêté, en date du 13 avril 2004, a porté l’autorisation d’occupation à 15 hectares et 11 ares. Cette autorisation a été renouvelée par un arrêté du 15 juin 2009. Sur demande de la société X, l’AOT a été modifiée par un arrêté du 6 janvier 2012 en vue de porter la superficie occupée à 30 hectares puis renouvelée par arrêté du 3 avril 2014.

 

Le 21 octobre 2014, deux agents assermentés de la direction des ressources marines et minières du ministère du développement des activités du secteur primaire de la Polynésie française ont constaté, en présence du chef d’exploitation et du gérant de la société X, que la ferme perlière occupait pour son activité quatre zones du domaine public maritime d’une superficie totale de 105,874 hectares, soit un dépassement de 75,874 hectares par rapport à la superficie autorisée.

 

Un procès-verbal, évaluant le préjudice subi au titre des frais de remise en état des lieux à 15 millions de francs CFP, soit environ 133 000 euros, a été dressé le 16 février 2015 et la Polynésie française a déféré la société X comme prévenue d’une contravention de grande voirie devant le tribunal administratif de Polynésie française.

 

Par jugement du 6 octobre 2015, ce tribunal a condamné la société X à verser à la Polynésie française, au titre de l’action publique, une amende de 300 000 francs CFP, soit 2 500 euros environ et, au titre de l’action domaniale, la somme de 15 millions de francs CPF correspondant aux frais de remise en état du domaine, outre une somme au titre des frais d’établissement du procès-verbal de contravention.

 

La société X a relevé appel de ce jugement le 26 février 2016 devant la cour administrative d’appel de Paris. Postérieurement à l’introduction de sa requête d’appel, la société a été autorisée à exploiter une superficie totale de 100 hectares par un arrêté du 23 mars 2016 du conseil des ministres de la Polynésie française, abrogeant la dernière AOT en date du 3 avril 2014 et régularisant pour l’essentiel la situation de la requérante.

 

Dans ses écritures en défense devant la cour, la Polynésie française a conclu, à titre principal, à ce que la requête d’appel de la société X soit jugée tardive et, à titre subsidiaire, à la confirmation du jugement en ses seules dispositions relatives à l’action publique et aux frais d’établissement du procès-verbal de contravention et à ce qu’il lui soit donné acte qu’elle renonçait à sa demande relative aux frais de remise en état de son domaine.

 

Par un arrêt du 11 mai 2017, la cour administrative d’appel de Paris a néanmoins rejeté la requête d’appel, sans statuer sur la fin de non-recevoir. C’est cet arrêt que la société X défère à votre censure en soulevant deux moyens.

 

2.- Le premier se rapporte à l’arrêt en tant que la cour s’est prononcée sur l’action publique et peut être facilement écarté.

 

Il convient d’indiquer qu’il ressort des mentions du procès-verbal de contravention de grande voirie que celui-ci a été dressé en vertu notamment de la délibération n° 2004-34 APF du 12 février 2004 portant composition et administration du domaine public en Polynésie française et de la délibération n° 2002-51 APF du 27 mars 2002 réglementant les activités de producteur d’huîtres perlières et de producteur de perles de culture de Tahiti. L’article 18 de cette délibération dispose que «les agents assermentés du service de la perliculture constatent les infractions liées […] à l’utilisation sans titre du domaine public maritime […]». Dans ses écritures de première instance, la contrevenante avait développé, à l’appui de sa critique de la régularité du procès-verbal de contravention de grande voirie, une exception d’illégalité de la délibération du 27 mars 2002 en faisant valoir que, dès lors qu’il régissait la constatation d’infractions, son article 18 était relatif à la procédure pénale, matière relevant de la compétence des autorités de l’Etat en application de l’article 6 de la loi organique du 12 avril 1996, portant statut d’autonomie de la Polynésie française [1]. Elle rappelait que, par sa décision n° 96-373 DC du 9 avril 1996, relative à la loi organique portant statut d’autonomie de la Polynésie (N° Lexbase : A8338ACS), le Conseil constitutionnel avait censuré la disposition habilitant le territoire à fixer les règles afférentes à la recherche des preuves des infractions aux réglementations territoriales (cons. n° 29).

 

Le tribunal administratif lui a opposé que l’article 22 de la loi organique du 27 février 2004 [2], applicable à la date à laquelle le procès-verbal litigieux a été dressé, donnait compétence à la Polynésie française pour édicter des contraventions de grande voirie pour réprimer les atteintes au domaine public qui lui est affecté. La cour a enrichi cette motivation en jugeant que la délibération du 27 mars 2002, qui n’avait fait l’objet d’aucune abrogation et n’était contraire ni aux dispositions de la délibération du 12 février 2004, ni à la loi organique du 27 février 2004, était applicable au litige, notamment son article 18, et que la société X n’était pas fondée à soutenir que la constatation et la répression des contraventions de grande voirie en Polynésie française relèverait de la compétence de l’Etat, ni que les premiers juges auraient fait une application «rétroactive» de la délibération du 27 mars 2002. C’est ce motif que la requérante critique sur le terrain de l’erreur de droit et de l’insuffisance de motivation en persistant à invoquer l’illégalité de la délibération du 27 mars 2002 au regard de la loi organique de 1996. Mais la cour a suffisamment motivé son arrêt et n’a commis aucune erreur de droit en jugeant qu’il fallait se placer par rapport à la loi organique de 2004.

 

En vérité, le moyen, tel qu’il est formulé, rate un peu sa cible. Il eût sans doute été plus intéressant pour la société X de soutenir que, même sous l’empire de la nouvelle loi organique statutaire, la Polynésie française n’était pas compétente pour définir les règles relatives à la constatation des contraventions de grande voirie, en ce que ces règles doivent être regardées comme se rattachant à la matière «procédure pénale» relevant de la compétence de l’Etat en vertu des dispositions combinées des articles 13 et 14 2° de la loi organique, eu égard au caractère pénal de cette forme de protection du domaine public. Il aurait alors fallu déterminer si la règle de compétence, fixée à l’article 22 de la loi organique, pour édicter des contraventions de grande voirie réprimant des atteintes au domaine public polynésien, dont la consistance est définie à l’article 47 de la même loi, s’étend à la définition des modalités de constatation de ces infractions.

 

Il nous semble, en tout état de cause, que cette discussion n’aurait pu déboucher sur le constat de l’irrégularité des poursuites dans la mesure où indépendamment de ces dispositions particulières, l’article 809 II du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L4628AZG) donne compétence aux agents assermentés des « territoires d’outre-mer » pour constater par procès-verbal des «infractions aux réglementations édictées par les territoires», l’article 18 de la délibération du 27 mars 2002 pouvant être lu comme mettant en œuvre ces dispositions.

 

3.- Le second moyen du pourvoi se rapporte à l’arrêt en tant que la cour a statué sur l’action domaniale et soulève une question inédite relative à la répartition des rôles entre le juge et l’administration poursuivante pour fixer le principe et les modalités de la condamnation du contrevenant à la remise en état des lieux.

 

Confrontés à un accord, il est vrai assez inhabituel, trouvé entre l’auteur de l’infraction et sa victime, manifesté par l’octroi d’une autorisation d’occupation pour la superficie occupée irrégulièrement et la renonciation du gestionnaire du domaine à réclamer la remise en état des lieux, les juges d’appel ont refusé de se laisser tordre le bras. Ils ont considéré que tant la circonstance que la société ait obtenu par arrêté du 23 mars 2016 l’autorisation d’occuper le domaine public maritime, pour les besoins de son activité de perliculture, à raison d’une superficie de 100 hectares, que la circonstance que la Polynésie française ait renoncé à réclamer les frais de remise en état du domaine, étaient par elles-mêmes sans incidence sur son obligation de payer ces frais. Au soutien de cette analyse, ils ont rappelé l’obligation à laquelle est tenue l’auteur d’une contravention de grande voirie de rembourser au gestionnaire du domaine public le montant des frais exposés ou à exposer par celui-ci pour les besoins de la remise en état des lieux ainsi que la jurisprudence selon laquelle l’indemnité accordée au gestionnaire n’entraîne pas l’obligation pour celui-ci de la consacrer effectivement à la remise en état du domaine.

 

3.1.- Il y a certes au moins trois arguments en faveur de la solution qu’ils ont retenue.

 

1°) La protection pénale des dépendances du domaine public n’est pas instituée dans l’intérêt ou pour les convenances de leur propriétaire mais dans l’intérêt du domaine public, qu’il faut parfois protéger contre un propriétaire négligent. En ce sens, il n’y a pas d’opportunité des poursuites comme en matière pénale. C’est ce qui justifie que le juge de l’excès de pouvoir exerce un contrôle sur la décision administrative de refus d’engager des poursuites pour contravention de grande voirie. Vous jugez ainsi que l’administration ne saurait légalement se soustraire, pour des raisons de convenance administrative, à l’obligation à laquelle elle est tenue de veiller à la conservation du domaine public maritime en saisissant le juge des contraventions de grande voirie (CE Sect., 23 février 1979, n° 4467 N° Lexbase : A2200AKP, Rec. p. 75, concl. A. Bacquet).

 

L’obligation de poursuivre ne cède qu’en présence d’autres intérêts généraux et, notamment, devant les nécessités de l’ordre public. Il peut s’agir de motifs économiques et sociaux, dans le cas d’activités industrielles exercées sur le domaine public maritime (CE 1° et 4° s-s-r., 6 février 1981, n° 18513 N° Lexbase : A4612AKZ, Rec. p. 64). Voyez également, à propos du naufrage de l’Erika, votre décision «Cacheux», ayant confirmé le refus de la cour de Nantes d’annuler la décision implicite de ne pas dresser un procès-verbal de contravention de grande voirie à l’encontre de la société Total qui s’était conformée à son engagement, pris dans le cadre d’un accord avec l’Etat, de prendre en charge techniquement et financièrement le traitement des déchets et les opérations de pompage de la cargaison de fuel transporté par le navire et de contribuer au financement du nettoyage et de la remise en état du littoral (CE 3° et 8° s-s-r., 30 septembre 2005, n° 263442 N° Lexbase : A6065DKT, Rec. p. 406, concl. P. Collin).

 

2°) L’autorité administrative poursuivante n’est jamais tenue, lorsqu’elle défère un procès-verbal de contravention de grande voirie au juge, de formuler des conclusions. L’article L. 774-2 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L8752K8N), relatif au jugement des contraventions de grande voirie, se borne à exiger du préfet, en métropole, et du président de la collectivité pour la Polynésie française [3], que celui-ci adresse au tribunal administratif l’acte de notification du procès-verbal de contravention de grande voirie. Et votre jurisprudence ancienne et constante [4] retient que le juge est saisi par la seule transmission du procès-verbal de contravention, sans que des conclusions expresses de l’administration lui soient soumises. Voyez votre arrêt de Section «Ministre des Travaux Publics c/ Commune de Poizat» du 2 novembre 1956 (Rec. p. 413) et, pour des applications récentes, deux décisions «Ministre de l’écologie» des 2 juin 2010 (CE 3° et 8° s-s-r., n° 320382 N° Lexbase : A2049EYK, concl. N. Escaut, Rec. p. 179) et 23 décembre 2010 (CE 3° et 8° s-s-r., n° 306544 N° Lexbase : A6969GNG, Rec. p. 528), la seconde surtout, fichée en A sur ce point.

 

3°) Comme l’ont relevé les juges d’appel, vous avez plusieurs fois jugé que le contrevenant condamné au titre de l’action domaniale est tenu de s’acquitter de la somme mise à sa charge, quand bien même l’administration ne consacrerait pas l’indemnité à la remise en état du domaine (CE, 9 avril 1954, n° 83950 N° Lexbase : A7838B8S, Rec. p. 231 ; CE, 17 janvier 1962, n° 46267, Rec. p. 38 ; CE 6^° s-s., 14 mai 1986, n° 49103 N° Lexbase : A5999AM7). On pourrait donc être tenté d’en déduire que l’indemnité reste due en toutes circonstances.

 

3.2.- Toutefois, il nous semble que la solution retenue par la cour se heurte à plusieurs objections dirimantes.

 

La première est tirée de votre jurisprudence selon laquelle il est permis à l’autorité poursuivante de se désister purement et simplement de la poursuite. Vous avez en effet admis, par un arrêt «Secrétaire d’Etat aux Postes et Télécommunications c/ Di Lena», que le préfet se désiste de ses conclusions tendant à la condamnation de l’auteur d’une contravention de grande voirie et retenu que les juges du fond sont même «tenus» de donner acte de ce désistement (CE 2° et 6° s-s-r., 22 mars 1978 N° Lexbase : A3595AIY, Rec. p. 914). Vous avez récemment rappelé cette règle dans un litige où l’atteinte au domaine public constitutive d’une contravention de grande voirie procédait de l’édification d’un ouvrage public en jugeant que, dans cette hypothèse, c’est au seul préfet qu’il appartient d’apprécier si une régularisation de la situation de l’ouvrage public demeure possible et si sa démolition entraînerait, au regard de la balance des intérêts en présence, une atteinte excessive à l’intérêt général, soit avant d’engager la procédure de contravention de grande voirie en transmettant au juge le procès-verbal, soit après l’engagement de la procédure dont il peut se désister (CE 3° et 8° ch.-r., 23 décembre 2010, n° 306544 N° Lexbase : A6969GNG, Rec. p. 528).

 

S’il existe, en droit pénal, un principe d’indisponibilité de l’action publique, en vertu duquel le ministère public qui exerce cette action au nom de la société, sans en être le titulaire, peut toujours revenir sur une décision de ne pas poursuivre mais ne peut jamais se désister de la décision de poursuivre [5], un principe similaire ne s’applique donc pas à l’autorité administrative, partie poursuivante dans le contentieux des contraventions de grande voirie.

 

La deuxième objection est tirée de votre jurisprudence selon laquelle l’obligation du contrevenant de supporter les frais de remise en état du domaine public trouve sa limite dans l’impossibilité de mettre à sa charge des frais présentant un caractère anormal (CE 2° et 6° s-s-r., 29 juillet 1983, n° 33711 N° Lexbase : A8715ALD, Rec. p. 343 ; CE 10° et 8° s-s-r., 20 avril 1984, n° 47906 N° Lexbase : A5948ALU, Tables, p. 618 ; CE 3° et 8° s-s-r., 7 décembre 2015, n° 362766 N° Lexbase : A0400NZT, Tables, p. 669). Il nous semble que, dès lors que l’on admet que le contrevenant puisse obtenir la réduction des frais à ce qui est strictement nécessaire pour réparer les conséquences de la contravention, le cas échéant en retenant, eu égard notamment aux normes de sécurité qui s’imposent, le procédé le moins coûteux (CE 8° et 9° s-s-r., 18 juin 1997, n° 156875 N° Lexbase : A0234AEE, Tables, p. 810, concl. G. Bachelier), cette réduction doit pouvoir aller jusqu’à une absence d’indemnisation s’il est établi que la contravention n’appelle aucune remise en état.

 

On en revient en définitive à l’objet même de l’action domaniale qui est une action d’essence civile, dont l’objet vise la cessation du trouble causé au domaine ou la réparation des dommages causés au domaine public, celle-ci pouvant d’ailleurs n’être qu’une réparation en nature et non systématiquement une réparation par équivalent. Dans la présente affaire, on voit bien que maintenir la condamnation sur l’action domaniale reviendrait à demander à la société X de retirer du domaine public maritime ses installations nécessaires à l’élevage des huîtres perlières – ou de payer les frais correspondant -pour lui permettre de les réinstaller aussitôt, la Polynésie française ayant jugé conforme à l’intérêt général, notamment au développement économique de l’atoll, d’autoriser l’occupation pour la totalité des zones du lagon occupées à raison de la même activité de perliculture-.

 

Nous vous invitons donc à casser l’arrêt attaqué en tant qu’il a statué sur l’action domaniale et à régler l’affaire au fond dans cette mesure.

 

4.- Dans ce cadre, vous devrez d’abord écarter la fin de non-recevoir soulevée par la Polynésie française tirée de la tardiveté de la requête d’appel qui a été introduite avant l’expiration du délai de quatre mois à compter de la notification administrative du jugement attaqué résultant de l’addition du délai spécial de trois mois applicable en Polynésie française en matière de contraventions de grande voirie et du délai de distance d’un mois prévu à l’article R. 811-5 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3507ICU). Vous n’aurez plus alors qu’à tirer les conséquences du motif de cassation en jugeant qu’il n’y a pas lieu à condamner la société X au paiement des frais de remise en état du domaine et en annulant pour ce motif l’article 2 du jugement du tribunal administratif.

 

Par ces motifs nous concluons à l’annulation de l’arrêt attaqué, à l’annulation de l’article 2 du jugement du tribunal administratif de Polynésie française du 6 octobre 2015, au rejet du surplus des conclusions de la société X et au rejet des conclusions présentées par les parties au titre des frais irrépétibles.

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Les dispositions relatives à la réintégration des charges financières dans le résultat d’ensemble d’un groupe fiscalement intégré sont conformes à la Constitution.

 

Telle est la solution dégagée par le Conseil constitutionnel dans une décision du 20 avril 2018 (Cons. const., décision n° 2018-701 QPC, du 20 avril 2018 N° Lexbase : A3416XL4).

 

Pour rappel, le Conseil d’Etat (CE 3° et 8° ch.-r., 1er février 2018, n° 412155, inédit N° Lexbase : A2730XC4) avait renvoyé au Conseil constitutionnel une QPC relative aux dispositions de l’article 223 B, alinéa 7 du Code général des impôts (N° Lexbase : L3878KWK). Ces dispositions prévoient la réintégration d'une partie des charges financières dans le cadre de l'intégration fiscale, lorsque ces charges sont afférentes à l'acquisition par une société du groupe des titres d'une autre société qui est ou devient membre du groupe, dès lors que les titres ont été acquis auprès d'une société la contrôlant.

 

Dans le cadre d’un contentieux l’opposant à l’administration fiscale, une société soutenait à l’appui de son pourvoi, que les dispositions contestées, qui ont pour objet de lutter contre les montages abusifs dont le but est de réduire les résultats imposables d’un groupe faisant l’objet d’une intégration fiscale en utilisant cette intégration fiscale pour procéder à la "vente d’une société à soi-même", en la finançant par l’emprunt, méconnaissait le principe d’égalité devant la loi et le principe d’égalité devant les charges publiques.

 

Le Conseil constitutionnel vient de juger que les dispositions en cause, qui ont été prises dans un objectif de limiter un cumul d’avantages fiscaux, sont conformes à la Constitution. Le législateur a ainsi retenu des critères objectifs et rationnels en fonction du but poursuivi (cf. le BoFip - Impôts annoté N° Lexbase : X8595ALW).

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Les profits réalisés lors de la vente de "bitcoins" relèvent en principe du régime des plus-values de cession de biens meubles et non pas des bénéfices non commerciaux. Cependant certaines circonstances propres à l’opération de cession peuvent impliquer qu’ils relèvent de dispositions relatives à d’autres catégories de revenus.

 

Telle est la solution retenue par le Conseil d’Etat dans un arrêt du 26 avril 2018 (CE 8° et 3° ch.-r., 26 avril 2018, n° 417809, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A8851XLE).

 

Par des commentaires administratifs du 11 juillet 2014, l’administration fiscale a indiqué que les gains tirés par des particuliers de la cession de "bitcoins" sont imposables dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux lorsqu’ils correspondent à une activité habituelle et dans la catégorie des bénéfices non commerciaux lorsqu’ils correspondent à une activité occasionnelle. Ces commentaires ont été publiés au BoFip sous les références BNC-CHAMP-10-10-20-40 (N° Lexbase : X5858ALK) et BOI-BIC-CHAMP-60-50 (N° Lexbase : X8277AL7).

 

Plusieurs requérants ont demandé au Conseil d’Etat d’annuler ces commentaires administratifs au motif que de tels gains seraient en réalité imposables dans la catégorie des plus-values de biens meubles.

 

Le Conseil d’Etat dans sa décision du 26 avril 2018 juge que les unités de "bitcoin" ont le caractère de biens meubles incorporels et que les profits tirés de leur cession par des particuliers relèvent en principe du régime des plus-values de cession de biens meubles de l’article 150 UA du Code général des impôts (N° Lexbase : L2455HNA). Cependant, les gains issus d’une opération de cession d’unités de "bitcoin", y compris s’il s’agit d’une opération de cession unique, sont susceptibles d’être imposés dans la catégorie des BNC sur le fondement de l’article 92 du Code général des impôts (N° Lexbase : L1704IZ7) dans la mesure où ils ne constituent pas un gain en capital résultant d’une opération de placement mais sont la contrepartie de la participation du contribuable à la création ou au fonctionnement de ce système d’unité de compte virtuelle. Par ailleurs, les gains provenant de la cession à titre habituel d’unités de "bitcoin" acquises en vue de leur revente, y compris lorsque cette cession prend la forme d’un échange contre un autre bien meuble, dans des conditions caractérisant l’exercice d’une profession commerciale, sont imposables dans la catégorie des BIC.

 

A noter que dans sa décision le Conseil d’Etat ne remet pas en cause ce qui relève d'une activité occasionnelle ou habituelle.

 

Le Conseil d’Etat prononce ainsi l’annulation partielle des commentaires administratifs attaqués.

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Le principe général des droits de la défense implique que la personne concernée par une procédure de licenciement pour insuffisance professionnelle, après avoir été informée des insuffisances qui lui sont reprochées, soit mise à même de demander la communication de son dossier et ait la faculté de présenter ses observations devant l'autorité appelée à prendre la décision ; lorsque les dispositions applicables se bornent à prévoir que cette autorité recueille l'avis d'une instance consultative, le principe des droits de la défense n'exige pas que cette instance entende l'intéressé mais seulement que ses membres aient, préalablement à leur délibération, communication des observations qu'il a pu présenter devant l'autorité compétente. Telle est la solution dégagée par le Conseil d’Etat dans un arrêt rendu le 26 avril 2018 (CE, 5° et 6° ch.-r., 26 avril 2018, n° 409324, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A8826XLH).

 

En l’espèce, Mme X, docteur en pharmacie, a été recrutée en qualité de praticien attaché associé dans le service de pharmacie à usage intérieur des hôpitaux universitaires La Pitié Salpêtrière-Charles Foix, à compter du 1er janvier 2012, sous couvert d'un contrat prolongé à plusieurs reprises et, en dernier lieu, pour une durée de trois ans à compter du 1er janvier 2014. Par une décision du 1er décembre 2014, prise après consultation de la commission médicale d'établissement locale, le directeur des hôpitaux universitaires La Pitié Salpêtrière-Charles Foix a prononcé son licenciement pour insuffisance professionnelle.

 

Le tribunal administratif de Paris ayant rejeté la demande de Mme X tendant à l'annulation pour excès de pouvoir de cette décision et la cour d’appel (CAA Paris, 24 janvier 2017, n° 15PA03629 N° Lexbase : A6894TAL) ayant rejeté son appel dirigé contre ce jugement, l’intéressée s’est pourvue en cassation.

 

En énonçant la règle susvisée, le Conseil d’Etat rejette le pourvoi. En jugeant qu'il ne résultait ni des dispositions de l’article R. 6152-628 du Code de la santé publique (N° Lexbase : L0909INY), ni d'aucune autre disposition en vigueur, ni d'aucun principe général que le praticien attaché associé qui fait preuve d'insuffisance professionnelle devrait être avisé de la réunion de la commission médicale d'établissement, être mis en mesure de présenter ses observations devant elle et avoir communication des éléments soumis à la commission, la cour administrative d'appel, n'a pas commis d'erreur de droit.

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Dans le cas où une juridiction administrative a omis de statuer sur une QPC, sont irrecevables les conclusions tendant à la contestation d'une décision de refus de transmission de cette QPC. Telle est la solution dégagée par le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 26 avril 2018 (CE 9° et 10° ch.-r., 26 avril 2018, n° 400477, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A8809XLT).

 

Lorsqu'une juridiction administrative a omis de statuer sur la question prioritaire de constitutionnalité qui lui a été soumise, il appartient à l'auteur de cette question de contester une telle méconnaissance des dispositions de l'article 23-2 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958, portant loi organique sur le Conseil constitutionnel  (N° Lexbase : L0276AI3), à l'occasion du pourvoi en cassation formé contre la décision qui statue sur le litige.

 

Dans une telle hypothèse, lorsque le requérant a présenté à l'appui de son pourvoi en cassation un mémoire en contestation d'un refus de transmission, les conclusions en annulation de cette décision alléguée ne peuvent, en raison de l'absence de toute décision statuant sur la transmission de la QPC, qu'être regardées comme irrecevables (cf. l’Ouvrage "Procédure administrative" N° Lexbase : E3059E43).

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L’actuel dispositif des box sécurisés dans les salles d’audience constitue une restriction aux droits de la défense, une atteinte à la présomption d’innocence et contrevient au droit de l’Union européenne. Tel est l’avis rendu par le Défenseur des droits (DDD) le 17 avril 2018 (Avis du Défenseur des droits, 17 avril 2018, n° 2018-128 ; contra., TGI Paris, 12 février 2018, n° 17/15785 N° Lexbase : A6958XCP ; v., aussi, sur cette question, E. Morain, Architecture et justice, Lexbase pén., 2018, n° 2 N° Lexbase : N2630BXP).

 

Le Défenseur des droits avait, sur ce dossier, été saisi, en octobre 2017, par le syndicat des avocats de France (SAF) d’une réclamation dénonçant l’installation de ces box sécurisés, par des vitres ou des barreaux, dans des salles d’audience. Une équipe du DDD avait donc effectué des vérifications in situ au sein de plusieurs juridictions.

 

Dans sa décision du 17 avril, le Défenseur des droits constate, en premier lieu, que l’architecture et la sonorisation des box vitrés ainsi que leurs conditions d’utilisation sont susceptibles de porter atteinte aux droits de la défense et au droit au procès équitable. Il rappelle, à ce titre, la jurisprudence de la CEDH qui a déjà jugé que le confinement de la personne poursuivie dans un box vitré constituait une violation de son droit à un procès équitable dans la mesure où elle ne pouvait pas participer de manière effective à son procès (CEDH, 4 octobre 2016, Req. n° 2653/13 et 60980/14, disponible en anglais) mais aussi celle de la Chambre criminelle qui a jugé que l’enclos de verre à l'intérieur duquel les accusés sont placés durant leur comparution à l'audience est licite dès lors que ce dispositif comporte des aménagements permettant à chacun d'eux de communiquer librement et secrètement avec son conseil (Cass. crim., 15 mai 1985, n° 84-95752 N° Lexbase : A4998AAD). Il ressort, toutefois, des vérifications effectuées par le DDD que les box sécurisés ne permettent pas de garantir la qualité des échanges, la confidentialité, la transmission des documents et l’accès des personnes à mobilité réduite. 

 

Le DDD constate, en second lieu, que la comparution systématique des personnes prévenues ou accusées dans ces box, sans qu’une analyse des risques ne soit faite préalablement à la tenue des audiences et au cas par cas, porte atteinte à la présomption d’innocence, et contrevient au droit de l’Union européenne (v., sur ce dernier point, la Directive (UE) n° 2016/343 du Parlement européen et du Conseil, 9 mars 2016, portant renforcement de certains aspects de la présomption d'innocence et du droit d'assister à son procès dans le cadre des procédures pénales N° Lexbase : L0018K7S).

 

Le DDD souligne aussi l’utilisation de ces box sans évaluation préalable des risques encourus du fait de la comparution d’un ou plusieurs mis en cause. Leur recours systématique porte atteinte de manière disproportionnée aux droits fondamentaux des personnes prévenues ou accusées lorsqu’elles sont détenues et rend, également, difficile la mise en œuvre des pouvoirs de police du président de la juridiction.

 

Pour toutes ces raisons, le Défenseur des droits recommande de renoncer à la comparution systématique et généralisée dans des box sécurisés des personnes prévenues ou accusées lorsqu’elles sont détenues. Il recommande à la ministre de la Justice et au ministre de l’Intérieur d’abroger les dispositions réglementaires en vigueur qui prévoient l’installation généralisée de box sécurisés dans les salles d’audience et que la comparution dans un box sécurisé soit limitée aux situations dans lesquelles la comparution hors du box présente des risques particulièrement graves, avérés et circonstanciés pour la sécurité de l’audience que les moyens de sécurisation existants ne suffisent pas à contenir. Enfin, il recommande que l’aménagement des box, s’ils devaient être utilisés, soit réalisé de telle sorte que les droits fondamentaux des personnes qui y comparaissent soient respectés.

 

Dans son édition du jeudi 19 avril 2018, le journal «Le Monde» a, par ailleurs, annoncé que la majorité des box vitrés du nouveau tribunal de Paris allaient être démontés. Le Barreau de Paris (communiqué du 18 avril 2018) et l’Association des avocats pénalistes contestaient leur maintien dans des salles d'audience et demandaient que la première de ces audiences qui aura lieu le 23 avril se tienne sans "cage vitrée".

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La connaissance par le service instructeur d’une manoeuvre frauduleuse du pétitionnaire destinée à obtenir une décision indue est sans incidence sur la caractérisation de la fraude. Telle est la solution dégagée par le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 26 avril 2018 (CE 1° et 4° ch.-r., 26 avril 2018, n° 410019, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A8829XLL).

 

Etait en cause la demande d'un tiers intéressé de retirer une décision de non opposition à déclaration préalable de travaux portant sur les ouvertures et façades d'une maison à usage d'habitation de 75 mètres carrés, alors que la surface hors oeuvre nette de la construction initiale avait été étendue de 35 à 75 mètres carrés par des travaux réalisés en méconnaissance du plan local d'urbanisme (PLU) et que cette extension irrégulière, réalisée sans permis de construire, ne pouvait bénéficier de la prescription alors définie par l'article L. 111-12 du Code de l'urbanisme (N° Lexbase : L1021HPI). La commune avait adressé au pétitionnaire, antérieurement au dépôt de la déclaration préalable, un procès-verbal d'infraction pour avoir procédé, notamment, à l'aménagement d'un cabanon en habitation avec extension et créé sans autorisation une surface hors oeuvre nette de 75 mètres carrés.

 

A la suite de ce procès-verbal, l'intéressé avait, par trois courriers successifs adressés à la commune antérieurement au dépôt de la déclaration préalable, soutenu que la construction en cause était depuis plus de dix ans une maison à usage d'habitation de 75 mètres carrés. En jugeant que le pétitionnaire s'était livré à une manoeuvre frauduleuse destinée à obtenir une décision indue et en en déduisant que, alors même que la commune n'aurait pas ignoré l'illégalité de l'extension antérieure du bâtiment, la fraude était établie, la cour administrative d'appel n'a pas dénaturé les pièces du dossier, ni commis d'erreur de droit (cf. l’Ouvrage "Droit de l'urbanisme" N° Lexbase : E0980E98).

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