La lettre juridique

Peu de temps après le numéro spécial du 26 janvier consacré à la loi de programmation pour la cohésion sociale, nous avons décidé de revenir sur cette réforme dans un de ses aspects les plus complexes : le licenciement pour motif économique. Prenant acte de l'échec des négociations avec les partenaires sociaux après la suspension, pendant deux ans, de la loi de modernisation sociale, la réforme de la cohésion sociale se fonde sur certains points d'ancrage qui ont pu être dégagés lors de ces négociations. Ainsi, l'objectif de cette réforme est, d'une part, de permettre l'anticipation des évolutions de l'emploi dans les branches et les entreprises grâce à une gestion prévisionnelle des emplois et des compétences et, d'autre part, d'étendre le droit au reclassement pour les salariés des petites et moyennes entreprises licenciés pour un motif économique. En outre, la réforme s'articule autour de l'accord collectif qui devient le mode privilégié de la gestion des restructurations. Enfin, la loi tend à remédier aux effets négatifs des restructurations en imposant aux entreprises qui procèdent à un licenciement économique de grande ampleur des mesures de revitalisation du bassin d'emploi... Afin de comprendre les impacts et les enjeux possibles de cette réforme, nous avons interrogé François Farmine, avocat associé du cabinet White & Case LLP.

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Dans sa partie relative aux licenciements économiques, la loi de programmation pour la cohésion sociale (loi n° 2005-32 du 18 janvier 2005 de programmation pour la cohésion sociale N° Lexbase : L6384G49) vise à encourager la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences, ainsi que l'anticipation des mutations au sein des entreprises et des branches. Pour atteindre ces objectifs, la loi confie aux partenaires sociaux, par le biais des accords de méthode, plus de responsabilités et d'autonomie pour gérer les restructurations. De plus, la loi prévoit une obligation de négocier tous les trois ans, à la fois dans les entreprises et les groupes soumis à la réglementation sur les comités de groupe et dans ceux de dimension communautaire, sur la gestion prévisionnelle des emplois. En outre, les garanties de reclassement en cas de licenciement économique sont renforcées avec la mise en place des conventions de reclassement personnalisé dans les entreprises de moins de 1 000 salariés. Enfin, la loi tend à remédier aux effets négatifs des restructurations en imposant aux entreprises qui procèdent à un licenciement économique de grande ampleur des mesures de revitalisation du bassin d'emploi... Afin de comprendre les impacts et les enjeux possibles de cette réforme, nous avons interrogé François Farmine, avocat associé du cabinet White & Case LLP.

Lexbase : Considérez-vous que la loi de cohésion sociale va permettre de revoir en profondeur les mécanismes du licenciement économique ?

Maître François Farmine : La loi de cohésion sociale ne bouleverse pas le droit du licenciement pour motif économique. Elle constitue simplement un retour en arrière partiel par rapport à la loi de modernisation sociale (loi n° 2002-73, 17 janvier 2002, de modernisation sociale N° Lexbase : L1304AW9). Cependant, deux lois successives (loi n° 2003-6 du 3 janvier 2003 portant relance de la négociation collective en matière de licenciement économique N° Lexbase : L9374A8P ; loi n° 2004-627 du 30 juin 2004 N° Lexbase : L5186DZ4) avaient déjà préparé le terrain en suspendant un certain nombre de mesures issues de la loi de modernisation sociale. Alors qu'on aurait pu s'attendre à voir évoluer, avec la réforme de la cohésion sociale, la notion même de licenciement pour motif économique, on s'aperçoit qu'aucune véritable réflexion de fond n'a été menée par le législateur. Finalement, se dégage l'impression que la réforme a été menée à tâtons, sans véritable visibilité et sous la pression des syndicats...

Lexbase : Dans les entreprises de moins de 1 000 salariés, le dispositif du pare-anticipé est remplacé par la convention de reclassement personnalisé, proche de l'ancienne convention de conversion. Quel est l'intérêt de ce nouveau dispositif ?

Maître François Farmine : Il s'agit d'une mesure qui permet au Gouvernement de dire qu'aucun salarié n'est laissé pour compte lors d'un licenciement économique, et cela y compris dans les petites entreprises. C'est, en effet, un des buts principaux de la loi que de réduire les disparités existant entre les grandes et les petites entreprises en matière, notamment, de reclassement. En effet, les licenciements soumis à l'exigence d'établir un plan de sauvegarde de l'emploi sont une minorité. Avant la loi de cohésion sociale, dans les entreprises de moins de 1 000 salariés, la plupart des salariés se retrouvait sans solution réelle. Tel n'est plus le cas, aujourd'hui, avec la création de cette convention de reclassement personnalisé.

Concernant les modalités de fonctionnement de ce dispositif, il faudra attendre la conclusion d'un accord Unedic ou, à défaut, l'adoption d'un décret en Conseil d'Etat. Notons simplement que, lorsque le salarié accepte la conclusion de cette convention, le contrat de travail est réputé rompu d'un commun accord. Il est probable que ce nouveau mode de rupture du contrat de travail va engendrer certaines difficultés d'application. Il faut, en tous cas, garder à l'esprit que cet accord de rupture amiable ne devrait pas priver le salarié du droit de contester la cause réelle et sérieuse de la rupture de son contrat de travail. Quant à la priorité de réembauchage, elle devrait logiquement continuer à jouer, comme c'était le cas avec le dispositif du pare-anticipé.

Lexbase : Le contrat intermédiaire, tel qu'il est proposé par la mission Sebag, ne va-t-il pas obliger à un remaniement de ce dispositif ?

Maître François Farmine : C'est en effet le risque. La proposition d'instaurer un contrat intermédiaire contribue d'ailleurs à renforcer l'impression que les réformes successives en matière de licenciement économique sont menées sans véritable cohérence. Ce dispositif du contrat intermédiaire, qui verrait le jour au deuxième semestre 2005, aurait pour but de faciliter la reconversion et le reclassement des chômeurs. Ce contrat intermédiaire devrait ainsi être proposé aux salariés victimes d'un licenciement économique afin de leur assurer un suivi personnalisé et une rémunération égale à 90 % de leur salaire, dans la limite prévue par les plafonds de l'assurance-chômage. En contrepartie, le signataire du contrat n'aurait pas le droit de refuser un nombre trop important d'offres de reclassement sans motif légitime. En cas d'échec du retour à l'emploi, le chômeur retomberait dans le régime d'indemnisation classique, mais avec une allocation réduite. Le financement du contrat intermédiaire devrait associer l'entreprise, l'Unedic, l'Etat et, éventuellement, les collectivités locales et le salarié. Il est clair que ce dispositif est extrêmement proche des conventions de reclassement personnalisé prévues par la loi de cohésion sociale. Le contrat intermédiaire et la convention de reclassement personnalisé vont-ils coexister ? Le législateur devra-t-il revoir son dispositif des conventions de reclassement personnalisé ? Si aucune réponse précise ne peut, aujourd'hui, être apportée à ces questions, on peut en tous cas s'étonner de l'empilement de dispositifs extrêmement proches dans leurs modalités de fonctionnement et dans leur finalité.

En plus de l'obligation de reclassement inhérente au contrat de travail, du congé de reclassement et du plan de reclassement personnalisé, le contrat intermédiaire alourdit l'obligation générale de reclassement qui devient, aujourd'hui plus encore qu'hier, l'épicentre du droit du licenciement. Actuellement, les possibilités de reclassement doivent être recherchées à l'intérieur du groupe parmi les entreprises dont les activités, l'organisation et le lieu d'exploitation permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel (Cass. soc., 5 avril 1995, n° 93-42.690, Société Thomson Tubes et Displays c/ Mme Steenhoute et autres, publié N° Lexbase : A4018AA3). Les contours de cette obligation sont extrêmement larges et auraient mérité d'être précisés, ce que la loi ne fait pas.

Lexbase : Les accords de méthode ont été pérennisés par la loi de cohésion sociale qui a toutefois légèrement modifié le dispositif initial...

Maître François Farmine : On ne peut qu'approuver la pérennisation des accords de méthode, dont le bilan est globalement très positif. La loi de cohésion sociale a apporté quelques changements par rapport au dispositif, proposé à titre transitoire, concernant le niveau de conclusion, le contenu et les délais de contestation de ces accords.

L'élargissement du champ des accords de méthode est intéressant. En effet, de tels accords pourront, dorénavant, être conclus au niveau du groupe ce qui, en pratique, évitera de devoir négocier filiale par filiale, processus long et laborieux. De même, la possibilité de conclure de tels accords au niveau de la branche est très utile dans les entreprises dépourvues de représentation syndicale.

Notons qu'en l'absence de précision, les accords de méthode devront être conclus selon les règles de droit commun issues de la loi du 4 mai 2004 (loi n° 2004-391 du 4 mai 2004, relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social N° Lexbase : L1877DY8). Cela ne va pas, d'ailleurs, sans poser quelques difficultés. En effet, cette loi du 4 mai 2004 prévoit qu'en l'absence d'accord de branche, la validité d'un accord d'entreprise est subordonnée à l'absence d'opposition de la majorité des organisations syndicales de salariés représentatives (C. trav., art. L. 132-2-2 N° Lexbase : L4693DZT). Que faire, dans ce cas, lorsqu'il n'existe qu'un syndicat dans l'entreprise ?

Lexbase : Avant la loi de cohésion sociale, le juge avait l'obligation de prononcer la réintégration du salarié en cas de nullité du licenciement collectif pour défaut ou insuffisance de plan de sauvegarde de l'emploi. Or, cette obligation se heurtait parfois à la fermeture de l'entreprise... Pourriez-vous nous expliquer ce que la loi de cohésion sociale va changer ?

Maître François Farmine : Lorsque la procédure de licenciement est nulle, le licenciement est nul, ce qui entraîne automatiquement l'obligation de réintégrer le salarié. Là dessus, et contrairement à ce que pourrait laisser croire une formulation maladroite du législateur, rien n'a changé. En revanche, le législateur a introduit des exceptions au principe de la réintégration. En effet, celle-ci n'a plus automatiquement à être ordonnée par le juge qui peut désormais en constater l'impossibilité, en raison notamment de la fermeture de l'établissement ou du site ou de l'absence d'emploi disponible de nature à permettre cette réintégration. Le principe reste la réintégration. Le législateur a juste pris en compte l'hypothèse dans laquelle la réintégration est impossible. Ce sera essentiellement le cas lorsque l'entreprise a fermé ou lorsqu'il n'existe pas d'emploi disponible, mais l'utilisation de l'adverbe "notamment" laisse imaginer d'autres possibilités, telle que la faute commise par le salarié. Enfin, notons que la notion d'absence d'emploi disponible de nature à permettre la réintégration du salarié reste relativement floue et devra être précisée par la jurisprudence.

Lexbase : La mise en oeuvre d'un plan de sauvegarde de l'emploi en cas de proposition de modification de contrat pour motif économique a fait l'objet d'importants assouplissements. Pourriez-vous nous en préciser les enjeux ?

Maître François Farmine : Désormais, la loi de cohésion sociale prévoit que l'élément déclencheur de l'obligation de mettre en oeuvre un plan de sauvegarde de l'emploi n'est plus la proposition de modification du contrat pour motif économique, mais le refus de cette modification. Il s'agit d'une remise en cause des arrêts "Framatome et Majorette" (Cass. soc., 3 décembre 1996, n° 95-17.352, Société Framatome connectors France et autre c/ Comité central d'entreprise de la société Framatome connectors, publié N° Lexbase : A2180AAY ; Cass. soc., 3 décembre 1996, n° 95-20.360, Syndicat Symétal CFDT c/ Société nouvelle Majorette et autre, publié N° Lexbase : A2182AA3)

Cette nouvelle disposition légale est essentiellement adaptée aux modifications d'un élément essentiel du contrat de travail affectant un nombre limité de salariés. On pense, notamment, aux modifications concernant plus de 9 mais moins de 50 salariés, dans une entreprise de plus de 50 salariés. En effet, pour les modifications affectant un grand nombre de postes, il peut se révéler plus judicieux, notamment sur le plan de calendrier procédural, de prendre les devants et de ne pas attendre un éventuel refus de plus de 9 salariés à la proposition de modification pour mettre en oeuvre un plan de sauvegarde de l'emploi. En pratique, la procédure à suivre sera dictée par la nature et l'importance des modifications proposées et le nombre de salariés concernés.

A la différence de la jurisprudence "Framatome et Majorette", la loi de cohésion n'a pas remis en cause l'obligation d'établir un plan de sauvegarde de l'emploi en cas de départs volontaires (Cass. soc., 10 avril 1991, n° 89-18.485, Société Crédit d'équipement des petites et moyennes entreprises c/ Fédération française des syndicats de banque, publié N° Lexbase : A1623AAD ; Cass. soc., 22 février 1995, n° 92-11.566, Fédération générale des mines et de la métallurgie CFDT c/ Société IBM France et autres, publié N° Lexbase : A0953ABW). Or, il aurait été judicieux de ne pas soumettre ce type de départ au droit commun du licenciement pour motif économique.

Sur ce thème, lire également Christophe Radé, L'abandon de la jurisprudence "Framatome" et "Majorette", Lexbase Hebdo n° 153 du 2 février 2005 - édition sociale (N° Lexbase : N4503ABE).

Lexbase : Que pensez-vous de l'obligation triennale de négocier sur la gestion prévisionnelle des emplois ? Cette fréquence de 3 ans pour négocier n'est elle pas un peu trop longue ?

Maître François Farmine : La loi prévoit une obligation de négocier tous les 3 ans à la fois dans les entreprises et les groupes soumis à la réglementation sur les comités de groupe (C. trav., art. L. 439-1 N° Lexbase : L6465ACG) et dans ceux de dimension communautaire (C. trav., art. L. 439-6 N° Lexbase : L5330ACE) sur la gestion prévisionnelle des emplois. Le délai de 3 ans permet, non seulement, de prendre un certain recul par rapport à la gestion de l'emploi mais, également, de ne pas créer une obligation trop contraignante. Rappelons, en effet, que cette obligation de négociation triennale s'ajoute aux autres obligations de l'employeur d'informer les représentants du personnel sur la marche générale de l'entreprise.

Finalement, cette notion de gestion prévisionnelle des emplois, aujourd'hui consacrée par la loi dans le cadre d'une obligation triennale de négocier, rejoint la notion de "maintien de la compétitivité" que les syndicats avaient rejetée concernant la définition du licenciement pour motif économique. Ce motif correspond pourtant à une anticipation de difficultés à venir. Ce que les syndicats récusent comme motif de licenciement, ils l'acceptent comme objet de négociation.

Lexbase : Nous avions déjà eu l'occasion de vous interroger sur le dispositif de la réactivation des bassins d'emploi issu de l'article 118 de la loi de modernisation sociale (N° Lexbase : L2161AWX) (voir Revitalisation du bassin d'emploi : questions à... François Farmine, avocat au barreau de Paris N° Lexbase : N3175AB9). Aujourd'hui, la loi de cohésion sociale a repris ce dispositif. Y a-t-il des modifications par rapport au régime antérieur ?

Maître François Farmine : Avant la loi de cohésion sociale, la loi ne tenait compte que de la fermeture totale ou partielle d'un site. Ce critère, jugé trop restrictif, a été remplacé par la notion de licenciement collectif affectant par son ampleur "le" ou "les" bassins d'emploi touchés par la restructuration. La loi se préoccupe également des effets des licenciements sur les sous-traitants.

La loi de cohésion sociale prévoit la possibilité d'organiser les actions de revitalisation dans le cadre d'un accord d'entreprise ou de groupe. Que faire alors si le préfet s'oppose, comme il en a le droit, aux mesures contenues dans un tel accord ? L'obligation de revitalisation n'est alors pas remplie au regard de la loi, mais qu'advient-il de l'accord d'entreprise ou de groupe ? Juridiquement, ce dernier reste valable. L'employeur resterait donc lié par les actions auxquelles il s'est engagé dans l'accord d'entreprise ou de groupe tout en devant, en plus, prévoir de nouvelles actions conformes à l'obligation légale de revitalisation du bassin d'emploi.

En outre, la jurisprudence sera amenée à préciser un certain nombre de points qui déterminent l'obligation de mise en oeuvre des mesures de revitalisation du bassin d'emploi : comment doivent être évaluées "l'ampleur" d'un licenciement collectif et l'atteinte à "l'équilibre d'un bassin d'emploi" ? Est-ce le nombre de salariés concernés par le projet de rupture ou effectivement licenciés qui constituera le critère déterminant ? La dégradation du bassin d'emploi ne sera-t-elle pas présumée en cas de fermeture d'une entreprise et de réduction massive des effectifs dans un secteur géographique déjà frappé par des délocalisations ? Qui finance l'étude d'impact social et territorial que le préfet peut ordonner ? Autant de questions qui restent en suspens...

Notons, pour conclure sur ce thème, que le fait que le dispositif de revitalisation ne s'applique pas aux entreprises en redressement ou liquidation judiciaire risque d'inciter certaines d'entre elles, déjà confrontées à de grandes difficultés économiques, à déposer le bilan pour échapper à cette obligation, qui s'intègre à un plan de sauvegarde de l'emploi très coûteux.

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Un Etat membre de l'Union européenne peut-il suspendre l'application d'une exonération de TVA à la licéité de l'activité exercée ? L'organisateur de jeux illicites peut-il échapper à une règle interne en opposant son incompatibilité avec la sixième directive TVA (N° Lexbase : L9279AU9)?

A ces deux questions, la CJCE répond que "1) L'article 13, B, f), de la sixième directive 77/388/CEE du Conseil, du 17 mai 1977, en matière d'harmonisation des législations des États membres relatives aux taxes sur le chiffre d'affaires - système commun de taxe sur la valeur ajoutée : assiette uniforme, doit être interprété en ce sens qu'il s'oppose à une législation nationale qui prévoit que l'exploitation de tous les jeux et appareils de jeux de hasard est exonérée de la TVA lorsqu'elle est effectuée dans des casinos publics agréés, alors que l'exercice de cette même activité par des opérateurs, autres que les exploitants de tels casinos, ne bénéficie pas de cette exonération ; 2) L'article 13, B, sous f), de la sixième directive 77/388 a un effet direct, en ce sens qu'il peut être invoqué par un exploitant de jeux ou d'appareils de jeux de hasard devant les juridictions nationales pour écarter l'application des règles de droit interne incompatibles avec cette disposition".

L'article 13, B, de la sixième directive TVA prévoit, entre autres, sous le titre "Autres exonérations" que : "Sans préjudice d'autres dispositions communautaires, les Etats membres exonèrent, dans les conditions qu'ils fixent en vue d'assurer l'application correcte et simple des exonérations prévues ci-dessous et de prévenir toute fraude, évasion et abus éventuels : [...] f) les paris, loteries et autres jeux de hasard ou d'argent, sous réserve des conditions et limites déterminées par chaque État membre". La loi allemande réserve l'exonération susmentionnée aux jeux de hasard ou d'argent se déroulant sous le contrôle de l'Etat et, particulièrement, lorsque l'organisation dépend d'un casino public agréé.

Mme Linneweber exploite des machines à sous agréées par l'administration dans des cafés, ainsi que dans des salons de jeu lui appartenant. L'administration fiscale allemande lui a refusé l'exonération de TVA au prétexte que l'exploitation ne s'effectuait pas selon les règles applicables à l'organisation des jeux. Les différentes autorités allemandes saisies se sont demandées s'il était vraiment possible de distinguer entre jeux licites et jeux illicites, alors que les casinos publics agréés sont exonérés. La question se posait, également, de savoir si l'assujetti pouvait invoquer la sixième directive pour échapper au droit allemand. Ces interrogations soulevaient, manifestement, un problème d'interprétation de l'article 13, B, f) précité relevant de la seule compétence de la CJCE. La même démarche s'imposait dans l'affaire "Savvas Akritidis", car les faits étaient très comparables. En effet, M. Savvas Akritidis exploitait une maison de jeux privée, avec l'agrément de l'administration, mais sans respecter, totalement, le cadre réglementaire. Dans les deux cas, il s'agissait, d'une part, de savoir si l'organisation de jeux dans des conditions différentes de celles imposées aux casinos publics agréés pouvait justifier un refus d'exonération et, d'autre part, si l'exonération des jeux de hasard prévue par la sixième directive était directement invocable par le contribuable.

La CJCE réitère la solution "Karlheinz Fischer" (CJCE, 11 juin 1998, aff. C-283/95, Karlheinz Fischer c/ Finanzamt Donaueschingen N° Lexbase : A2005AI4), à savoir l'égalité fiscale entre les activités licites et les activités illicites. Sur l'effet direct de l'exonération prévue par l'article 13, B, f) de la sixième directive, il est de jurisprudence constante que les dispositions inconditionnelles et suffisamment précises d'une directive sont invocables dans l'ordre interne, surtout pour combattre l'inégalité fiscale.

1. L'égalité fiscale entre activités licites et activités illicites

L'article 13, B, f) de la sixième directive permet aux Etats membres de déterminer les conditions et les limites de l'exonération de TVA des jeux de hasard. Cette marge de liberté autorise-t-elle chaque Etat membre à subordonner l'exonération à l'exercice de l'activité en cause dans le respect de son droit interne ? Une réponse positive risquerait d'exposer les organisateurs de jeux de hasard à des conditions d'exonération différentes selon les Etats membres. Selon les arrêts "Mol" et "Happy family", l'objectif de la sixième directive TVA est "la réalisation d'un marché commun comportant une saine concurrence" (CJCE, 5 juillet 1988, aff. C-269/86, W. J. R. Mol c/ Inspecteur der Invoerrechten en Accijnzen, § 14 N° Lexbase : A2004AI3 ; CJCE, 5 juillet 1988, aff. C-289/86, Vereniging Happy Family Rustenburgerstraat c/ Inspecteur der Omzetbelasting N° Lexbase : A2006AI7). Saine concurrence ne signifie pas concurrence licite à l'intérieur d'un Etat membre, mais plutôt concurrence entre les opérateurs économiques quel que soit le pays d'implantation, cela, en vue de favoriser la libre circulation des personnes, des biens, des services et des capitaux. A l'évidence, si chaque Etat membre pouvait limiter les exonérations de TVA aux activités respectant un cadre strictement interne, la libre circulation voulue par les traités européens s'en trouverait altérée.

Si l'on ajoute, par ailleurs, que la CJCE considère que la notion d'assujetti "couvre généralement des opérations économiques sans distinguer des opérations licites et illicites" (CJCE, 5 juillet 1988, aff. C-269/86, W. J. R. Mol c/ Inspecteur der Invoerrechten en Accijnzen précité, § 19), l'existence d'un marché suffit pour justifier l'application des mêmes règles de TVA à ses acteurs. Seule l'inexistence de la concurrence exclut l'applicabilité de la sixième directive TVA. Ainsi, les activités absolument interdites sur tout le territoire de la Communauté échappent à la TVA. Si l'ordre public traditionnel proscrit un commerce, il n'y a pas de marché envisageable. Tel est le cas des stupéfiants ou de la fausse monnaie (CJCE, 28 février 1984, aff. C-294/82, Senta Einberger c/ Hauptzollamt Freiburg N° Lexbase : A2008AI9 ; CJCE, 5 juillet 1988, aff. C-269/86, W. J. R. Mol c/ Inspecteur der Invoerrechten en Accijnzen et CJCE, 5 juillet 1988, aff. C-289/86, Vereniging Happy Family Rustenburgerstraat c/ Inspecteur der Omzetbelasting précités). En revanche, la location d'une table destinée au commerce de la drogue relève de la TVA, car la location est une activité concurrentielle (CJCE, 29 juin 1999, aff. C-158/98, Staatssecretaris van Financiën c/ Coffeeshop "Siberie" vof N° Lexbase : A2002AIY ; lire Yolande Sérandour, Les activités illicites et la TVA, après l'arrêt Coffeeshop, JCP éd. E, 2000, p. 72).

Non seulement l'existence d'un marché renvoie au champ d'application de la TVA mais, en outre, ses règles s'appliquent sans considération pour l'ordre public économique interne. Si un pays suspend la commercialisation d'armes à une autorisation spécifique, le vendeur non autorisé peut bénéficier de l'exonération réservée aux exportations comme un vendeur respectueux du droit interne (CJCE, 2 août 1993, aff. C-111/92, Wilfried Lange c/ Finanzamt Fürstenfeldbruck N° Lexbase : A9746AUI). Le commerce de parfums de contrefaçon est taxable comme celui des parfums respectueux des règles de la propriété intellectuelle (CJCE, 28 mai 1998, aff. C-3/97, Procédure pénale c/ John Charles Goodwin et Edward Thomas Unstead N° Lexbase : A2012AID). L'organisation illicite de jeux de hasard bénéficie de l'exonération comme les jeux illicites (CJCE, 11 juin 1998, aff. C-283/95, Karlheinz Fischer c/ Finanzamt Donaueschingen N° Lexbase : A2005AI4).

Toute différence fondée sur l'ordre public économique interne contrevient au libellé de l'article 13, B précité en ce qu'il prescrit une transposition "en vue d'assurer l'application correcte et simple des exonérations". Or, soumettre à des règles de TVA différentes des activités de même nature heurte le principe de neutralité de la TVA. L'arrêt commenté rappelle que "ce principe s'oppose notamment à ce que des marchandises ou des prestations de services semblables, qui se trouvent donc en concurrence les unes avec les autres, soient traitées de manière différente du point de vue de la TVA" (CJCE, 17 février 2005, aff. C-453/02 et C-462/02, Finanzamt Gladbeck, § 24 ; CJCE, 29 juin 1999, aff. C-158/98, Staatssecretaris van Financiën c/ Coffeeshop "Siberie" vof, § 14 et 21 précité ; CJCE, 5 juillet 1988, aff. C-269/86, W. J. R. Mol c/ Inspecteur der Invoerrechten en Accijnzen précité, § 18 ; CJCE, 5 juillet 1988, aff. C-289/86, Vereniging Happy Family Rustenburgerstraat c/ Inspecteur der Omzetbelasting précité, § 20 ; CJCE, 2 août 1993, aff. C-111/92, Wilfried Lange c/ Finanzamt Fürstenfeldbruck précité, § 16 ; CJCE, 11 octobre 2001, aff. C-267/99, Christiane Adam, épouse Urbing c/ Administration de l'enregistrement et des domaines, § 36 N° Lexbase : A4475AWN (lire M. Piétri, observations sous l'arrêt, Europe 2001, n° 379) ; CJCE, 23 octobre 2003, aff. C-109/02, Commission des Communautés européennes c/ République fédérale d'Allemagne N° Lexbase : A9731C9B).

L'Allemagne, quoique déjà sanctionnée par la CJCE à propos de l'exonération des jeux (CJCE, 11 juin 1998, aff. C-283/95, Karlheinz Fischer c/ Finanzamt Donaueschingen précité), tentait de convaincre le juge communautaire que les affaires "Linneweber" et "Savvas Akritidis" se distinguaient en ce que les machines exploitées par les intéressés ne présentaient pas les mêmes caractéristiques que celles situées dans les casinos agréés. La CJCE refuse de prendre en considération l'identité de l'opérateur ou la structure juridique d'exercice. Seule importe la nature des activités (CJCE, 17 février 2005, aff. C-453/02 et C-462/02, Finanzamt Gladbeck, § 25 ; CJCE, 7  septembre 1999, aff. C-216/97, Jennifer Gregg et Mervyn Gregg c/ Commissioners of Customs and Excise, § 20 N° Lexbase : A0499AWE). Il est vrai que l'article 13, B, f) exonère les jeux de hasard sans se référer à la personne de l'opérateur. Comme précédemment, des activités en concurrence doivent se voir appliquer les mêmes règles de TVA, nonobstant la conformité ou non de l'organisation desdites activités au droit interne (CJCE, 17 février 2005, aff. C-453/02 et C-462/02, Finanzamt Gladbeck, § 28).

Cette égalité entre assujettis s'avère d'autant plus efficace que tous peuvent invoquer la sixième directive TVA.

2. L'invocabilité de la  sixième directive TVA contre l'inégalité fiscale

Aux termes de l'article 249 (ex.189) du traité instituant la Communauté européenne , la directive lie tout Etat membre quant au résultat à atteindre, tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens. Si chaque Etat membre à la maîtrise technique de la transposition, il ne dispose d'aucune liberté quant au contenu juridique. Il doit impérativement atteindre le résultat fixé. Cela signifie qu'il ne suffit pas de transposer les directives, encore faut-il le faire correctement. Si le copier-coller matériel s'avère irréalisable, il est, néanmoins, intellectuellement possible et, partant, obligatoire. Sans cette obligation de résultat (CJCE, 19 janvier 1982, aff. C-8/81, Ursula Becker c/ Finanzamt Münster-Innenstadt, quest. préj. N° Lexbase : A6195AUY), les Etats membres seraient, naturellement, tentés d'ignorer les dispositions des directives limitant leurs prérogatives par l'amélioration de la situation des justiciables.

L'effectivité de cette obligation de transposer fidèlement les directives se trouve renforcée par l'effet direct vertical des directives. Non seulement les particuliers peuvent attendre une interprétation du droit interne conforme au droit communautaire, dont les directives (CJCE, 10 avril 1984, aff. C-14/83, Sabine von Colson et Elisabeth Kamann c/ Land Nordrhein-Westfalen N° Lexbase : A8698AUP ; CJCE, 13 novemvre 1990, aff. C-106/89, Marleasing SA c/ La Comercial Internacional de Alimentacion SA N° Lexbase : A7475AHC), mais, de plus, une directive peut être opposée pour se soustraire au droit interne. Il est de jurisprudence constante que les dispositions inconditionnelles et suffisamment précises d'une directive sont invocables par les justiciables. En l'absence de transposition dans les délais impartis, un particulier peut contester l'application à sa personne de règles internes contraires à la directive non transposée. La directive est, également, invocable si ses dispositions inconditionnelles et suffisamment précises créent des droits ignorés par le droit interne (CJCE, 5 avril 1979, aff. C-148/78, Ministère public c/ Tullio Ratti, quest. préj. N° Lexbase : A5767AU7). Le juge communautaire sanctionne pareillement la transposition infidèle. En effet, les dispositions inconditionnelles et suffisamment précises d'une directive incorrectement transposée sont directement invocables contre l'Etat défaillant (CJCE, 28 octobre 1975, aff. C-36/75, Roland Rutili c/ Ministre de l'intérieur, quest. préj. N° Lexbase : A7040AUB ; CJCE, 23 novembre 1977, aff. C-38/77, Enka BV c/ Inspecteur der Invoerrechten en Accijnzen Arnhem, quest. préj. N° Lexbase : A7259AHC).

Dans ce contexte, il est surprenant que la juridiction de renvoi ait demandé à la CJCE de dire si l'article 13, B, f) de la sixième directive avait un effet direct, en ce sens qu'il pourrait être invoqué par un exploitant de jeux ou d'appareils de jeux de hasard devant les juridictions nationales pour écarter l'application des règles de droit interne incompatibles avec cette disposition. La réponse positive était très prévisible. La cour de Luxembourg réitère sa position, d'une part, en cas de non transposition (CJCE, 17 février 2005, aff. C-453/02 et C-462/02, Finanzamt Gladbeck, § 33 ; CJCE, 19 janvier 1982, aff. C-8/81, Ursula Becker c/ Finanzamt Münster-Innenstadt précité, § 25 ; CJCE, 10 septembre 2002, aff. C-141/00, Ambulanter Pflegedienst Kügler GmbH c/ Finanzamt für Körperschaften I in Berlin, § 51 N° Lexbase : A3667AZT ; CJCE, 20 mai 2003, aff. C-465/00, C-138/01 et C-139/01, Osterreichischer Rundfunk c/ Christa Neukomm, § 38 N° Lexbase : A0865B78 et, d'autre part, en cas de transposition infidèle (CJCE, 17 février 2005, aff. C-453/02 et C-462/02, Finanzamt Gladbeck, § 34 à 38).

L'Allemagne espérait sans doute que l'expression "sous réserve des conditions et limites déterminées par chaque Etat membre" contenue dans l'article 13, B, f) de la sixième directive serait interprétée par la CJCE comme une autorisation donnée à chaque Etat membre de réserver l'exonération des jeux de hasard à certains établissements, en l'espèce aux casinos agréés. Une telle interprétation aurait privé les assujettis de toute possibilité d'invoquer directement le texte en cause. Le juge communautaire s'en tient au principe de neutralité de la TVA pour refuser toute inégalité. La distinction entre contribuables exerçant la même activité étant interdite, l'assujetti victime d'une inégalité fiscale interne peut invoquer la sixième directive pour la combattre (CJCE, 17 février 2005, aff. C-453/02 et C-462/02, Finanzamt Gladbeck, § 37).

Enfin, la CJCE apporte encore une réponse négative à la demande de l'Allemagne de limiter dans le temps les effets de son éventuelle décision de déclarer la transposition allemande de l'article 13, B, f) de la sixième directive incompatible avec ledit texte. Le point 44 de l'arrêt commenté se suffit à lui-même : "les conséquences financières qui pourraient découler pour un Etat membre d'un arrêt rendu à titre préjudiciel ne justifient pas, par elles-mêmes, la limitation des effets dans le temps de cet arrêt".

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On a coutume de dire que pendant la période d'essai, la rupture du contrat de travail est libre. Cette assertion est vraie dès lors que l'on signifie par là que lorsque l'employeur prend l'initiative de la rupture, il n'est pas tenu de respecter les règles du licenciement. Il est, en revanche, erroné d'en déduire que cette rupture peut être discrétionnaire. Tout d'abord, le droit de rompre le contrat de travail pendant la période d'essai peut dégénérer en abus. Ensuite, et ainsi que vient le préciser la Cour de cassation dans un important arrêt en date du 16 février 2005, les dispositions de l'article L. 122-45 du Code du travail (N° Lexbase : L5583ACR) sont applicables à la période d'essai. Il faut donc comprendre que la rupture de l'essai ne saurait être fondée sur un motif discriminatoire et, qu'à défaut, celle-ci doit être déclarée nulle.

Décision Cass. soc., 16 février 2005, n° 02-43.402, Société CS Systèmes d'information c/ M. Didier Raspaud, FS-P+B (N° Lexbase : L5583ACR) Rejet (CA Paris, 22e Chambre B, 12 mars 2002) Textes concernés : C. trav., art. L. 122-4 (N° Lexbase : L5554ACP) ; C. trav., art. L. 122-45 (N° Lexbase : L5583ACR) Mots-clefs : contrat à durée indéterminée ; période d'essai ; rupture liée à l'état de santé ; application de l'article L. 122-45 du Code du travail ; nullité de la rupture. Liens bases : ; ;

Faits 1. M. Raspaud a été engagé, le 15 mars 1999, pour une durée indéterminée en qualité de responsable BU banques. Son contrat prévoyait une période d'essai de 3 mois. Le salarié s'étant trouvé en arrêt maladie à compter du 27 mai 1999, son employeur lui a notifié, le 19 août suivant, qu'à sa reprise du travail, la période d'essai suspendue pendant son congé maladie reprendrait son cours pendant 20 jours. Ayant repris le travail le 13 septembre 1999, M. Raspaud a reçu, le 17, une lettre datée du 15 par laquelle son employeur lui signifiait qu'il avait décidé de mettre fin à la période d'essai et qu'il était dispensé d'effectuer le préavis de 2 semaines. Le salarié a alors saisi la juridiction prud'homale d'une demande tendant notamment au paiement d'indemnités liées à la rupture du contrat de travail. 2. L'employeur fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir retenu que la rupture du contrat de travail était nulle et de l'avoir, en conséquence, condamné à verser au salarié diverses sommes en réparation du préjudice résultant du caractère illicite de la rupture, et à titre d'indemnités de préavis et de congés payés. A l'appui de son pourvoi, la partie requérante arguait, notamment, que l'article L. 122-45 du Code du travail n'est pas applicable pendant la période d'essai, au cours de laquelle la rupture du contrat de travail est discrétionnaire.

Problème juridique Les dispositions de l'article L. 122-45 du Code du travail, qui prohibe les mesures discriminatoires, sont-elles applicables à la période d'essai ?

Solution 1. Rejet 2. "Les dispositions de l'article L. 122-45 du Code du travail sont applicables à la période d'essai". 3. "La cour d'appel, ayant constaté que l'employeur avait manifestement souhaité écarter un salarié en raison de ses récents problèmes de santé, a légalement justifié sa décision".

Commentaire 1. L'application de l'article L. 122-45 du Code du travail à la période d'essai Rupture du contrat de travail en cours d'essai On sait que la caractéristique essentielle de la période d'essai, qui constitue en même temps sa raison d'être, est de conférer à chaque partie la faculté de rompre le contrat de travail à tout moment. Par suite, et ainsi que l'indique expressément l'alinéa 2 de l'article L. 122-4 du Code du travail (N° Lexbase : L5554ACP), la rupture décidée par l'employeur n'est pas assujettie aux règles du licenciement. Sous réserve de stipulations conventionnelles contraires, ce dernier n'est donc pas tenu de respecter un préavis ou de motiver la rupture par une cause réelle et sérieuse. De même, il a été décidé que l'employeur n'a pas à solliciter l'autorisation de licencier un conseiller prud'hommes en fonctions (Cass. soc., 13 mars 1985, n° 82-40.506, Association du Logis des jeunes c/ Nicol, Union locale CGT de Pau et banlieue, publié N° Lexbase : A2298AAD) (1). Cela étant, et contrairement à ce qui était affirmé en l'espèce dans le pourvoi, la rupture du contrat de travail en période d'essai n'est pas discrétionnaire. Par suite, le droit de mettre fin à l'essai est susceptible de dégénérer en abus. Le salarié pourra donc obtenir des dommages-intérêts s'il rapporte la preuve que l'employeur a agi par malveillance à son égard ou avec une légèreté blâmable (v., par ex., Cass. soc., 6 décembre 1995, n° 92-41.398, Mme Roche c/ Société Educational Business Services, publié N° Lexbase : A1066AB4) (2). On doit, enfin, souligner que la Cour de cassation a décidé que l'employeur doit suivre les règles de la procédure disciplinaire lorsqu'il rompt l'essai en raison d'une faute du salarié. Il est donc tenu de convoquer ce dernier à un entretien préalable et de lui notifier par écrit les motifs de la sanction. A défaut, il sera condamné à verser des dommages-intérêts au salarié (3). L'interdiction de toute mesure discriminatoire L'apport essentiel de l'arrêt commenté réside dans l'affirmation expresse de la Cour de cassation selon laquelle les dispositions de l'article L. 122-45 du Code du travail (N° Lexbase : L5583ACR) sont applicables à la période d'essai. Cette solution, qui doit être approuvée, était à prévoir eu égard au large champ d'application de la disposition précitée. Rappelons, en effet, que celle-ci prévoit, de façon très générale, qu'aucun salarié ne peut faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, en raison des motifs qu'elle énumère. En d'autres termes, si la rupture du contrat de travail pendant l'essai est libre sous réserve de l'abus, c'est en outre à la condition essentielle que celle-ci ne soit pas fondée sur un motif discriminatoire. Autrement dit, si la rupture décidée par l'employeur pendant la période d'essai n'est pas assujettie aux règles du licenciement en application de l'article L. 122-4 du Code du travail, elle ne saurait pour autant échapper aux prescriptions de l'article L. 122-45 du même code. Ainsi, pour reprendre un exemple évoqué précédemment, l'employeur n'a pas à demander une quelconque autorisation à l'inspecteur du travail lorsqu'il rompt l'essai d'un conseiller prud'homme. Mais, s'il apparaît que cette rupture est uniquement motivée par ces fonctions, l'employeur encourra une condamnation. 2. Conséquences de l'application de l'article L. 122-45 à la période d'essai Charge de la preuve Il est désormais clair que la rupture de l'essai ne saurait être fondée sur l'un des motifs énumérés par l'article L. 122-45 du Code du travail et, notamment, comme en l'espèce, sur l'état de santé du salarié. Il nous semble que devront trouver à s'appliquer ici les dispositions du quatrième alinéa de cet article selon lesquelles, en cas de litige, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. C'est alors à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Pour être logique, l'application de ces dispositions va cependant entraîner une conséquence relativement curieuse, puisque l'employeur sera tenu de justifier la rupture de l'essai alors que, précisément et ainsi qu'il a été vu, celle-ci n'a en principe pas à être motivée. Il conviendra, à tout le moins, que les juges se montrent relativement exigeants quant à l'établissement par le salarié des éléments laissant supposer l'existence d'une discrimination, sous peine d'enlever une grande partie de son intérêt et de sa raison d'être à la période d'essai (4). Sanctions Le dernier alinéa de l'article L. 122-45 du Code du travail est, de ce point de vue, on ne peut plus clair : "toute disposition ou tout acte contraire à l'égard d'un salarié est nul de plein droit". Appliquée à la situation qui nous intéresse, cette disposition exigeait des juges du fond qu'ils prononcent la nullité de la rupture du contrat de travail survenue pendant la période d'essai. C'est ce que n'avait pas manqué de faire en l'espèce la cour d'appel, approuvée en cela par la Cour de cassation. La rupture du contrat de travail étant nulle, le salarié pouvait exiger sa réintégration dans l'entreprise. Tel n'avait cependant pas été la volonté du salarié dans l'espèce considérée, qui avait préféré demander des dommages-intérêts en fonction du préjudice subi en raison du caractère illicite de la rupture. Les juges d'appel lui ont logiquement donné satisfaction. Notons simplement, pour terminer, que le salarié ne pouvait évidemment prétendre à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, les règles du licenciement n'étant pas applicables pendant la période d'essai. Gilles Auzero Maître de conférences à l'Université Montesquieu Bordeaux IV (1) La Cour de cassation décide toutefois que les salariés victimes d'un accident du travail en cours d'essai bénéficient des règles de protection établies par les articles L. 122-32-1 et suivants du Code du travail (Cass. soc., 12 janvier 1993, n° 88-44.572, M. Berthet c/ M. Barbey, publié N° Lexbase : A6234ABI). (2) Une telle rupture abusive peut, également, être le fait du salarié : Cass. soc., 9 mai 1979, n° 77-40.978, Société SAG c/ Epoux Coute, publié (N° Lexbase : A7684CGP), D. 1980, IR, p. 30, obs. Ph. Langlois. (3) Cass. soc., 10 mars 2004, n° 01-44.750, Mme Brigitte Honoré c/ Association Accueil et réinsertion sociale, FS-P+B (N° Lexbase : A4834DBN). Notons que cette solution ne s'applique que dans la mesure où l'employeur a explicitement motivé la rupture par la faute du salarié, ce qu'il n'est évidemment nullement tenu de faire. (4) Rigueur que les juges se devront de garder lors de l'appréciation de la discrimination. Ainsi que le relève la Cour de cassation en l'espèce, la cour d'appel avait constaté que "l'employeur avait manifestement souhaité écarter un salarié n raison de ses récents problèmes de santé" (souligné par nous).

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Si l'introduction de la fiducie en droit français semblait avoir été, pendant un temps, oubliée par le Parlement, elle était, en revanche, attendue depuis longtemps par les milieux professionnels. Cette inertie législative a, toutefois, pris fin le 8 février 2005. En effet, le sénateur Philippe Marini a présenté une proposition de loi instituant la fiducie dans notre système législatif. Rappelons que le Gouvernement français s'était déjà déclaré favorable à son introduction en décembre 2004. Il est, dès lors, proposé d'insérer dans le Livre troisième du Code civil un Titre seizième bis intitulé "De la fiducie" et comprenant les articles 2062 à 2070-7. L'article 2062 du Code civil définirait la fiducie comme "un contrat par lequel un constituant transfère des droits de toute nature à une personne physique ou morale dénommée fiduciaire, à charge pour elle de les administrer ou d'en disposer au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires conformément aux stipulations du contrat à des fins de gestion, de garantie ou de transmission à titre onéreux, exclusivement ou cumulativement. Le transfert s'opère dans un patrimoine d'affectation, appelé patrimoine fiduciaire, distinct du patrimoine personnel du fiduciaire et de tout autre patrimoine fiduciaire, le fiduciaire devenant titulaire ou propriétaire fiduciaire des droits transférés". La fiducie est un mécanisme ancien, qui se rapproche de son voisin anglo-saxon "le trust". Empruntant trop fortement ses principales caractéristiques à ce contrat particulier ou à des institutions voisines sans pourtant recevoir de la loi française la qualification de fiducie, son introduction est devenue une nécessité (1). La reconnaissance légale de ce contrat particulier va, dès lors, permettre d'unifier le régime fiduciaire et de mettre fin à la multiplication des fiducies innommées. Ce nouveau contrat va, aussi, modifier le visage juridique français (2). Avant tout développement, il convient de préciser que le sénateur Marini a suggéré d'étendre l'application aux fiduciaires des dispositions relatives au blanchiment de capitaux. En outre, les dispositions du Code pénal, sanctionnant déjà de manière large le blanchiment, seront de plein droit applicables, sans qu'il soit nécessaire de modifier ce code.

En d'autres termes, la proposition prévoit de nombreuses garanties de nature à sécuriser cet instrument et à accroître sa transparence : application des obligations et sanctions afférentes au blanchiment, vigilance de l'établissement de crédit auprès duquel le compte du fiduciaire est ouvert, conditions d'honorabilité et d'absence de condamnation pénale et disciplinaire du fiduciaire, obligation de loyauté et de diligence, prévention des conflits d'intérêts.

1. Les raisons de l'intégration de la fiducie en droit français

Comme le souligne le sénateur Marini, "le Code civil ne prévoit ni ne régit d'institution équivalente au trust des pays de droit anglo-américain qui permet, en particulier, à une personne, le constituant, de transférer la propriété de droits lui appartenant à un "trustee", afin de les administrer, non dans l'intérêt propre de ce trustee, mais pour réaliser un objet déterminé".

Le trust implique, en principe, trois acteurs : le premier acteur, le constituant (settlor), va transférer des droits patrimoniaux à un fiduciaire (trustee), qui va les détenir en vue de réaliser une affectation déterminée, en faveur du ou des bénéficiaires.

Il a, dès lors, été proposé de créer un nouveau type de contrat spécial, lequel permettrait le transfert dans un patrimoine séparé du patrimoine personnel du fiduciaire, et assurerait que les biens transférés soient grevés d'une charge de gestion.

En d'autres termes, la proposition de loi de Philippe Marini répond à un impératif de compétitivité et de modernisation du droit français dans un contexte de globalisation des instruments juridiques.

Rappelons que nombre de pays ont, ainsi, adopté un régime équivalent au trust, tels que l'Ecosse, le Liechtenstein, l'Afrique du Sud, l'Ethiopie, Israël, Puerto Rico, le Japon, ou encore la Russie, ainsi que, depuis déjà un certain nombre d'années, plusieurs pays d'Amérique du Sud.

Dernièrement, le Luxembourg, par une loi publiée le 3 septembre 2003, a élargi le champ d'application de sa législation sur la fiducie.

Dès lors, l'introduction de la fiducie devrait permettre d'éviter le recours à des structures étrangères parfois opaques.

Il ne faut pas oublier, comme le rappelle le sénateur Marini, que "la concurrence accrue, phénomène économique actuel, a eu des incidences sur les rapports juridiques qui se sont, corrélativement, internationalisés. Ceci a entraîné une globalisation des instruments juridiques".

Aussi, un vaste phénomène de délocalisations s'est, progressivement, mis en place au profit de pays disposant de mécanismes voisins de la fiducie plus attrayants sur le plan juridique et fiscal.

Cette fuite des richesses vers des Etats voisins n'étant pas souhaitable, il faudrait pallier cette lacune du système juridique français en introduisant la fiducie.

2. Les caractéristiques fondamentales de la fiducie en droit français

2.1. Les caractéristiques fondamentales de la fiducie en droit civil et en droit des affaires

• Droit civil

Les biens transférés forment un patrimoine personnel du fiduciaire, ce que la doctrine a qualifié de patrimoine d'affectation. Cette notion s'oppose, en conséquence, à la conception classique, en droit français, d'universalité du patrimoine, à savoir "un individu, un patrimoine".

Cette incompatibilité s'explique par le fait que la fiducie est fortement inspirée du trust anglo-saxon, qui se définit ainsi : "organization which supervises the financial affairs of private trusts, executes wills, and acts as a bank to a limited number of customers".

C'est en raison de cette nouvelle conception du patrimoine qu'il est nécessaire de recourir à une loi pour introduire la fiducie, qui constitue une exception aux articles 2092 (N° Lexbase : L2330ABW) et 2093 (N° Lexbase : L2332ABY) du Code civil.

• Droit des affaires

La fiducie, instrument transversal, pourrait, aussi, trouver de nombreuses applications en droit des affaires, notamment en matière de gestion de patrimoine, de garantie de créances ou de protection et de gestion de biens de personnes considérées comme vulnérables. Toutefois, la fiducie ne pourrait pas être utilisée pour la transmission à titre gratuit.

La proposition de loi du sénateur Philippe Marini précise que :

"Les praticiens ont été nombreux à réclamer l'introduction d'une fiducie, dont les applications de gestion ou de garantie ont été vantées. C'est ainsi, par exemple, que des biens pourront être mis en fiducie, afin de garantir une ou plusieurs créances, au bénéfice d'un ou plusieurs créanciers : le transfert de titularité offrira l'avantage de la "propriété-sûreté" aux créanciers, ce qui devrait entraîner une baisse du coût du crédit pour le débiteur, corollaire du risque réduit pour le créancier. Ou encore, une ou plusieurs personnes pourront transférer des biens, afin qu'ils soient gérés par autrui. Le recours au mandat pour ce genre de situations a déjà montré ses limites, notamment en raison de la révocabilité qui le caractérise.

La fiducie peut, également, constituer un moyen, pour les personnes qui le souhaitent, de confier leurs biens à autrui, qui aura la charge de les gérer pour leur compte. On pense, notamment, au recours à la fiducie par des "personnes en difficulté" ou "personnes vulnérables" (personnes ayant eu un accident, affectées par les séquelles d'une maladie ou autre), mais qui ne bénéficient pas, aujourd'hui, de la possibilité de recourir à la tutelle ou à la curatelle notamment. La fiducie, régime volontaire et contractuel, permettra notamment à toute une série de catégories de personnes d'être déchargée de la gestion de biens, tout en les attribuant à une personne de confiance (le fiduciaire) qui devra les gérer avec loyauté et attention (ou diligence) pour leur bénéfice. L'utilisation par des personnes physiques de cet instrument pourra être d'un intérêt d'autant plus grand que le vieillissement de la population française devient une réalité à prendre pleinement en compte, certaines personnes étant susceptibles de préférer être déchargées de la gestion de leurs biens en ayant recours à une personne de confiance. La fiducie, étant d'origine contractuelle, n'impliquera pas une surcharge pour les tribunaux. Elle ne nuira pas à la protection des personnes en très grandes difficultés, les régimes impératifs légaux (tutelle notamment) demeurant applicables le cas échéant. En outre, seule une personne non-sujette à une incapacité de transférer la propriété de biens, de disposer de sa propriété, pourra valablement conclure une fiducie".

2. 2. Les caractéristiques fondamentales en droit fiscal et comptable

• Droit fiscal

Sur le plan fiscal, la proposition fait prévaloir un principe de transparence de nature à éviter l'évasion fiscale. Le constituant serait, ainsi, réputé titulaire des droits mis en fiducie et redevable de l'impôt à ce titre. Les exceptions au principe fiscal de transparence seraient, seulement, limitées au cas où l'impôt frapperait une activité autonome (TVA, taxe professionnelle) qui se trouverait constituée au sein du patrimoine fiduciaire.

La proposition de loi du 8 février 2005 ne manque pas de souligner qu'"une personne morale ne doit pas, en principe et sous peine qu'un abus de bien social ou un acte anormal de gestion soit commis, procéder à des mutations à titre gratuit".

Par conséquent, afin d'éviter les difficultés fiscales et les risques de fraudes en cas de transmission, il est prévu que "la fiducie ne peut pas, à peine de nullité, être utilisée aux fins de transfert à titre gratuit de droits du constituant à un tiers". Le risque de fraude aux droits de mutation en cas de transfert à titre gratuit disparaîtrait ainsi. Il semble, également, préférable d'attendre une éventuelle refonte des barèmes des différents impôts applicables lors des transmissions de biens à titre gratuit par des personnes physiques, afin de leur étendre le bénéfice de ces dispositions. Néanmoins, cette condition permettrait d'éviter tout risque de fraude par le jeu de mutations à titre gratuit, ainsi que l'utilisation par des personnes physiques de cet instrument dans cette limite. Le principe fiscal retenu serait celui de la transparence consistant à traiter le constituant comme s'il était encore titulaire des droits transférés au fiduciaire.

Il est à noter que la rémunération du fiduciaire serait imposable dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux selon le régime réel. Le fiduciaire serait tenu aux obligations qui incombent normalement aux exploitants individuels.

Les résultats de la fiducie seraient compris dans le résultat du constituant. Les résultats de la fiducie seraient déterminés et imposés selon les règles applicables à la nature de l'activité afférente aux biens ou droits en fiducie. Toutefois, lorsque le bénéficiaire est une entreprise, le résultat serait déterminé selon le régime qui lui est applicable (impôt sur les sociétés, bénéfices industriels et commerciaux, bénéfices non commerciaux, bénéfices agricoles).

Les droits d'enregistrement seraient dus en cas de transfert des droits à des tiers ou au bénéficiaire de la fiducie ou en cas de transmission du contrat de fiducie par le constituant. En revanche, si les droits mis en fiducie reviennent au constituant, en sa qualité de bénéficiaire, les droits de mutation à titre onéreux ne seraient pas dus.

• Droit comptable

Des dispositions comptables spécifiques sont, également, prévues afin de permettre d'assurer la traçabilité des biens mis en fiducie et d'apprécier les opérations qu'engendre leur gestion.

Ainsi, il est prévu que tous les fiduciaires devront établir, pour chaque contrat de fiducie, deux états : le premier décrivant les droits transférés ainsi que les créances et les dettes liées à la réalisation du contrat, le second les produits et les charges afférents à ce contrat.

Lorsque le constituant est soumis aux dispositions des articles L. 123-12 et suivants du Code de commerce (N° Lexbase : L5570AI7) applicables aux commerçants, il constatera une créance à l'égard du fiduciaire lors du transfert des droits à ce dernier.

A présent, il ne nous reste plus qu'à faire confiance (trust en anglais) en l'avenir : espérons que la fiducie soit définitivement adoptée en droit français.

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Tant il est vrai que, comme l'évoquait La Fontaine dans une fable, "pour sauver son crédit, il faut cacher sa perte" (1), le fonctionnement des pools bancaires a longtemps été marqué par une certaine opacité, à une époque où, ainsi que le soulignait récemment un auteur, "les banquiers refusaient d'établir leurs différents sur la place publique" (2). On assiste toutefois, depuis une dizaine d'années, à un accroissement du traitement judiciaire de ces affaires. La jurisprudence s'est donc attachée à encadrer étroitement les opérateurs bancaires en rattachant les pools, contrats innommés destinés à partager les risques liés au financement d'opérations ponctuelles, à des mécanismes juridiques éprouvés. L'arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 8 février 2005 s'inscrit, à ce titre, dans un mouvement continu de sécurisation de leur fonctionnement. Il s'agissait, en l'espèce, de déterminer si une banque dite "chef de file", c'est-à-dire chargée de la gestion des risques, avait excédé ses pouvoirs en consentant, sans mandat express et sans accord préalable avec les autres participants, un protocole avec le débiteur du pool afin d'aménager sa dette. Il s'agissait, au surplus, de savoir si, en concluant le protocole précité, le chef de file avait pu valablement modifier la convention régissant les rapports entre les membres du pool.

C'est ainsi que la Cour de cassation avait à répondre à deux questions distinctes : l'une relative au dépassement des pouvoirs du chef de file, l'autre à la modification unilatérale du pacte social qu'aurait constituée la renonciation au cautionnement et les aménagements de la dette du débiteur. Pour ce faire, le juge du droit s'appuie sur les mêmes fondements (I) pour apprécier l'existence d'un dépassement de pouvoirs et son incidence sur le pacte social (II).

I - Les fondements juridiques du fonctionnement des pools bancaires

Les faits de l'espèce (A) renvoient à une problématique devenue, désormais, assez courante en matière de pool bancaire. Ces groupements se constituent, en effet, de façon souple au point que les pouvoirs du chef de file y sont rarement définis de façon explicite. La Cour de cassation a, toutefois, développé progressivement une jurisprudence particulièrement étayée dont elle reprend ici les fondements (B) essentiels.

A - Aménagement de la dette du débiteur et fonctionnement du pool

Le 29 juin 1989, la banque La Hénin propose par lettre au Crédit Lyonnais de participer à hauteur de 50 % en risque et en trésorerie à un pool bancaire destiné à financer une opération immobilière de la société anonyme (SA) United Investors qui fait partie du "groupe X.", les consorts X. se portant caution pour la société. Le 26 septembre de la même année, le Crédit Lyonnais accepte de participer au pool à hauteur de 30 %. Le débiteur connaissant, par la suite, des difficultés financières liées à la crise de l'immobilier qui sévissait à l'époque, la banque La Hénin consent le 30 juin 1992 à conclure un protocole à la demande d'un conciliateur. Aux termes de cet acte, une dispense de frais financiers est accordée à la société débitrice pour la période du 1er avril au 30 juin 1992, le protocole prévoyant, par ailleurs, le transfert de l'intégralité du capital de la SA ainsi que du montant des comptes courants d'associés à la banque la Hénin, et ce, en contrepartie de la "décharge" de toute obligation pesant sur les consorts X. au titre de leurs cautions.

Le Crédit Lyonnais, reprochant au chef de file d'avoir excédé ses pouvoirs, poursuit alors ce dernier en paiement du capital et des intérêts restant dus, ainsi qu'en dommages-intérêts. Le 17 décembre 2002, la 15 ème chambre de la cour d'appel de Paris rejette la demande au motif qu'il n'y a pas de dépassement des pouvoirs de la banque La Hénin en raison :

• des contreparties obtenues auprès des consorts X. ;
• de l'absence de démonstration par le Crédit Lyonnais que le protocole était contraire aux intérêts du pool bancaire ;
• et du caractère d'acte d'administration du protocole, puisque la conclusion de ce dernier résultait de l'invitation faite par le conciliateur nommé par le tribunal de commerce.

Les juges du fond ne feront pas droit, par ailleurs, aux prétentions du Crédit Lyonnais, au motif que les différents actes consentis par la banque La Hénin n'atteignaient en rien le pacte social qui n'aurait, donc, pas été modifié. Le Crédit Lyonnais forme alors un pourvoi en cassation qui aboutira, le 8 février 2005, à l'annulation de la décision de la cour d'appel.

A cette occasion, la Cour de cassation réalise une double censure. Opérant, d'une part, une analyse du protocole dans lequel le juge du second degré n'avait pas vu d'acte excédant les pouvoirs de gestion, elle estime, a contrario, que sa conclusion excédait les pouvoirs que la banque La Hénin tenait es qualité.

Alors, d'autre part, que la cour d'appel avait estimé que les abandons de créance consentis, les délais de paiement accordés ou la prise de participation majoritaire dans le capital social du débiteur constituaient des "modalités de remboursement de la créance gérée en commun qui n'atteignaient pas au pacte social", la Cour de cassation y verra une modification unilatérale de la convention régissant les membres du pool. Selon elle, la renonciation aux cautionnements des débiteurs et le fait d'avoir consenti des délais de paiement avait porté atteinte à la convention alors qu'il n'y avait, en l'espèce, ni disposition contractuelle le permettant, ni démonstration du caractère fautif du refus de consentir à ces aménagements.

B - Une unité de fondement basée sur l'origine contractuelle de la société en participation

L'un des intérêts de l'arrêt réside dans l'aspect unitaire des fondements juridiques retenus par le juge du droit. Celui-ci, dans sa motivation, s'appuie en effet sur les mêmes bases textuelles ; d'abord, pour décider que le chef de file avait excédé ses pouvoirs et, ensuite, pour affirmer que ce dépassement constituait une atteinte au pacte social. Sont successivement invoqués, l'article 1134 du Code civil (N° Lexbase : L1234ABC) ainsi, qu'ensemble, les articles 1871-1 (N° Lexbase : L2070ABB) du même Code et l'article L. 221-4 du Code de commerce (N° Lexbase : L5800AIN).

C'est ainsi que s'agissant de l'article 1134, la Cour remonte à la source même de l'accord qui est à l'origine de la création du pool, choix qui s'explique par le développement du mouvement prétorien en la matière. Si l'article 1134 est visé, c'est d'abord en raison de la conclusion d'un contrat de partage des risques entre les membres du pool. Ce regroupement de financiers a, en effet, pour objet d'établir la quote-part de chaque intervenant dans le crédit ainsi que les pouvoirs du "chef de file", gestionnaire qui est généralement initiateur de l'opération. La pratique de ces financements, dits parfois par consortium, est cependant caractérisée par une telle souplesse que, bien souvent, c'est uniquement la répartition des risques -l'élément purement bancaire- qui est formalisée aux dépends des aspects juridiques. Ceci conduit nécessairement le juge à analyser les conventions qui lui sont soumises.

En effet, même si l'opération donne lieu à la création d'un groupement, ce dernier est constitué en vertu d'un contrat spécifique, contrat qui établit la politique des crédits, leur administration étant réalisée par le chef de file sous couvert, sauf exception, d'un mandat d'intérêt commun. La jurisprudence est, par ailleurs, constante pour décider que le consortium étant dépourvu d'organe d'expression collective (3), il ne peut être considéré (4) comme étant doté de la personnalité morale.

C'est pourtant le droit des sociétés qui permet d'offrir un encadrement particulièrement propice à ces pratiques, puisqu'il prévoit l'existence de deux formes sociales, dépourvues de personnalité morale et susceptibles de trouver leur origine dans un contrat : la société en participation et la société créée de fait (5). En cas de silence des parties sur la nature de leurs relations, la jurisprudence tend à voir dans les pools bancaires des sociétés en participation (6), en dépit des remarques de la doctrine (7). Dans les faits, il est de plus en plus fréquent que les membres du pool conviennent au préalable que le groupement sera constitué en participation.

Ces pools bancaires donnent ainsi naissance à des sociétés à dominante contractuelle, ce qui explique la référence initiale à l'article 1134. Pourtant, en matière de fonctionnement, on quitte cette fois le terrain purement conventionnel, les dispositions des articles 1871 et suivants du Code civil (N° Lexbase : L2069ABA) permettant de mettre en oeuvre, au surplus, un régime propre aux sociétés. La Cour de cassation le rappelle opportunément ici, en visant conjointement les articles 1871-1 du Code civil et L. 211-4 du Code de commerce.

Le premier dispose, en effet, qu'"à moins qu'une organisation différente ait été prévue, les rapports entre associés sont régis, en tant que de raison, soit par des dispositions applicables aux sociétés civiles, si la société a un caractère civil, soit, si elle a un caractère commercial, par celles applicables aux sociétés en nom collectif". L'article L. 221-4 du Code de commerce, quant à lui, est placé sous le titre deuxième du livre deux qui traite des "sociétés commerciales et des groupements d'intérêt économique". Ainsi, la solution est clairement affirmée, en l'espèce, de la nature commerciale du groupement en question. L'article précité dispose, ensuite, que dans les rapports entre les associés, et en l'absence de la détermination de ses pouvoirs par les statuts, le gérant peut faire tous actes de gestion dans l'intérêt de la société.

Or, dans cette affaire, il s'agissait de déterminer si les abandons de créances consentis par le chef de file du pool pouvaient être considérés comme des actes de gestion autorisés, ou s'il s'agissait d'un dépassement suffisamment grave pour constituer une atteinte au pacte social.

II - Le dépassement de pouvoir par le gérant du pool et ses conséquences

La Cour de cassation tire, comme nous avons pu le souligner précédemment, deux séries de conséquences quant à la conclusion du protocole par la banque La Hénin : d'une part, le constat d'un dépassement de ses pouvoirs (A), d'autre part, la réalisation d'une atteinte, ce faisant, au pacte social unissant les associés (B).

A - Analyse du dépassement de pouvoir du chef de file

Les fondements choisis par la Cour de cassation, au visa de sa décision, démontrent le souci de placer le litige dans un cadre suffisamment large pour pouvoir appréhender la plupart des pratiques professionnelles. Ainsi, en réponse à la première branche du moyen formé par le Crédit Lyonnais, le juge du droit se contente de relever que "la signature du protocole du 30 juin 1992 excédait, à défaut de mandat spécifique autorisant la banque à consentir seule [...] à un abandon de créance, les pouvoirs de gestion de la banque La Hénin". On peut ainsi retenir quelques enseignements de cette motivation.

Concernant la limitation des pouvoirs du chef de file, la Cour de cassation, en tant qu'institution régulatrice analyse le dépassement des pouvoirs d'un gérant de pool bancaire dans l'absolu. La mesure de l'excès est abstraite dans cette affaire, et vise a priori toutes les situations dans lesquelles un gérant pourrait agir sans mandat autorisant un abandon de créance. C'est ici l'article L. 221-4 du Code de commerce qui est bien évidemment en jeu, mais la question demeure de savoir ce que vise exactement la Cour de cassation ? Le dépassement serait-il un acte contraire à l'intérêt de la société évoqué par l'article précité ? Nous ne le pensons pas, ne serait-ce que parce que cet intérêt pourrait éventuellement être assimilé, à tort ou à raison -mais c'est là un autre débat-, à l'intérêt social. Or, cette notion est particulièrement délicate à apprécier pour les sociétés dépourvues de personnalité morale, comme c'est le cas en l'espèce. A ce propos, en effet, la Cour de cassation a semblé particulièrement circonspecte dans une affaire récente mettant en jeu l'appréciation de l'intérêt social dans un pool bancaire (Cass. com. 27 mars 2001, n° 98-22.828, Société financière immobilière (SFI) c/ Crédit industriel et commercial (CIC) de Paris, FS-P N° Lexbase : A0939ATX).

Il est toutefois possible de s'appuyer sur les termes mêmes employés par la Cour de cassation pour décider du bien-fondé de la première branche du moyen : la signature du protocole aboutissant à un "abandon de créance [...] excédait les pouvoirs de gestion". Il convient, en effet, de conclure que cet abandon constituait un acte de disposition, sachant que dans la société en participation : "chaque associé reste propriétaire des biens qu'il met à la disposition de la société".

La Cour de cassation précise, par ailleurs, que l'acte avait été consenti sans information ni concertation préalable, ce qui renvoie implicitement aux termes de l'article L. 221-6 du Code de commerce (N° Lexbase : L5802AIQ) applicable en l'espèce : "les décisions qui excèdent les pouvoirs" du gérant sont prises à l'unanimité des associés, les statuts pouvant prévoir que les décisions seront prises par "voie de consultation écrite". La solution semble ainsi entendue : le gérant ne peut effectuer d'acte de disposition, même s'il obtient des contreparties substantielles, à moins d'y être expressément autorisé. Une autre voie aurait pu s'offrir au juge, ouverte maintes fois par la jurisprudence en matière de pool bancaire : celle du mandant, son régime ayant été fréquemment utilisé afin d'apprécier la responsabilité du chef de file (8). Toutefois, ce ne sont pas les textes relatifs au mandant, mais bien l'article 1134 du Code civil qui est visé.

Reste qu'une incertitude pèse encore sur le volet de la (vaste) disposition qui était concernée. Quel choix entendait opérer la Cour de cassation ? S'agissait-il d'appliquer le premier alinéa de l'article 1134, celui qui renvoie à la force obligatoire des conventions, ou le troisième, qui établit que les "conventions s'exécutent de bonne foi" ? Sur ce point, l'arrêt n'est pas explicite, même si nous sommes portés à privilégier la seconde solution.

B - Analyse de l'atteinte au pacte social

En revanche, s'agissant de la réponse du juge du droit à la deuxième branche du moyen, c'est, a contrario, le principe de la force obligatoire des conventions qui est visé. Alors que la cour d'appel avait décidé que le fait de consentir des délais de paiement, des abandons de créance et la prise de participation majoritaire dans le capital du débiteur ne constituaient pas des modifications du pacte social, le juge du droit tranchera en faveur de la solution inverse. L'appréciation, réalisée cette fois en considération de son fonctionnement interne, a en effet entraîné, en raison de l'impact du protocole conclu par la banque La Hénin, la modification unilatérale de "la convention régissant les rapports entre les membres du pool".

Cette solution est parfaitement logique eu égard à l'intensité contractuelle des rapports qui se nouent au moment de la formation d'une société en participation. L'appréciation du pacte social renvoie par ailleurs, dans cette affaire, au contrat en vertu duquel les différents participants s'accordent sur le partage des financements et du risque. Toute violation de cet accord doit être appréciée à l'aune du droit des contrats et non en fonction des règles applicables aux sociétés. Point n'est besoin, dés lors, de rechercher un hypothétique intérêt de la société, voire de déterminer une éventuelle atteinte à l'intérêt social car, en l'espèce, le juge ne peut constater que la violation du contrat qui est la source de la création de la société en participation.

La Cour, reprenant enfin une motivation qui avait déjà été utilisée dans une décision du 27 mars 2001 (9) à propos de l'analyse des pouvoirs du chef de file, renforce l'analyse contractuelle des relations qui s'établissent entre les membres d'un pool bancaire. En effet, le seul moyen de donner validité au protocole signé par la banque La Hénin aurait été, selon le juge, d'ajouter un avenant au contrat soit, selon l'arrêt prendre : "une disposition contractuelle précise contraire", ou d'établir, pour le chef de file, le "caractère fautif" du refus de consentir à la modification demandée. La Cour de cassation renforce de la sorte sa construction prétorienne relative aux pools tout en confirmant, si besoin était, le caractère profondément contractuel de la société en participation.

Jean-Baptiste Lehnof
Maître de conférences à l'ENS-Cachan antenne de Bretagne

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(1) La chauve-souris, le buisson, et le canard, bibliotext, 1995 : http://www.memodata.com/lafontaine/lf225.htm.
(2) Y. Zein, CA Paris, 15ème ch., 26 novembre 1999 : Bull. Joly, avr. 2004, § 89, p. 436.
(3) Sur les arrêts de principe, Req., 23 février 1891 : D., p. 91, 1, 337, S. 92.1.73, n. Meynal ; Cass. civ. 2, 28 janvier 1954, n° 54-07.081, Comité d'entreprise des Forges et Aciéries de la Marine et d'Homécourt c/ Ray, publié (N° Lexbase : A2624CKE), Bull. civ. II, n° 32 : D., 1954, 2, p. 217, n. Levasseur ; v. F. Terré,Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, Dalloz, 9ème éd., n° 14-15 ; adde, Cass. soc., 23 janvier 1990, n° 86-14.947, Société Bendix Electronics c/ Fédération des travailleurs de la métallurgie CGT et autres (N° Lexbase : A9721AAB) : Rev. sociétés, 1990, p. 144, n. R. Vatinet ; Cass. soc., 17 avril 1991, n° 89-17.993, Syndicat CFDT Métaux Fos et autres c/ Société Solmer et autres (N° Lexbase : A4641ABI) : JCP, éd. G, 1992, II, n° 21856, J.-B. Blaise.
(4) Cass. com., 17 décembre 1996, n° 94-19.489, Mme Pascual-Homont c/ Crédit fécampois et autres (N° Lexbase : A6183AWW) : Bull. Joly 1997, § 140, note J.-J. Daigre.
(5) Les articles 1871 (N° Lexbase : L2069ABA) (depuis la loi n°78-9 du 4 janvier 1978) et 1873 (N° Lexbase : L2074ABG) du Code civil établissent que ces deux types de groupements ne disposent pas de la personnalité morale.
(6) J. Valanssan et L. Desmorieux, Société en participation et société créée de fait, Traité de droit des sociétés, GLN Joly, éd. 1996, n°108 ; v. ég : J.-P. Dom, JCP Banque et crédit, traité, fasc. 151, n° 14.
(7) Y. Zein, CA Paris, 15ème ch., 26 novembre 1999 : Bull. Joly, avr. 2004, § 89, p. 438.
(8) Y. Zein, CA Paris, 15ème ch. 26 novembre 1999 : Bull. Joly, avr. 2004, § 89, p. 440.
(9) J.-P. Storck, Cass. com. 27 mars 2001, n° 98-22.828, Société financière immobilière(SFI) c/ Crédit industriel et commercial (CIC) de Paris, FS-P (N° Lexbase : A0939ATX), JCP, éd. E, jur., pp. 1677-1679 : "Conformément à la solution classique, la Cour de Cassation rappelle qu'un pool bancaire peut être assimilé à une société en participation. Il n'en demeure pas moins que la société en participation est un contrat, avec toutes les conséquences qui en découlent. Ainsi, le chef de file, sauf disposition conventionnelle contraire, ne peut, sans excéder ses pouvoirs, consentir, sans leur accord, un abandon de créance engageant les membres du pool, sauf à établir le caractère abusif de ce refus". V. également sur la même décision les remarques relatives aux difficultés à suivre le raisonnement des requérants fondé sur l'atteinte à l'intérêt social. Sur le même arrêt, J.-B. Lenhof, Les Petites Affiches, n° 215, 29 octobre 2001, pp. 7-11.

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