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par Guillaume Beaussonie, maître de conférences en droit privé, membre du CRDP de Tours (EA 2116), et Madeleine Sanchez, docteur en droit, membre de l'IDP de Toulouse (EA 1920)
le 28 Août 2014
Par neuf arrêts rendus le même jour -dont trois seulement feront l'objet d'une publication au sein du rapport annuel et des présentes observations-, la première chambre civile de la Cour de cassation suit l'avis rendu, à sa demande, par la Chambre criminelle, en matière de garde à vue du ressortissant d'un Etat tiers à l'Union européenne. Sa position est désormais la suivante : il n'est pas encore possible de recourir à une telle mesure, lorsque l'on ne peut reprocher au suspect étranger que sa présence irrégulière sur le territoire national. Dès lors, sauf à se fonder sur une autre incrimination, seuls les étrangers qui se sont opposés à l'exécution d'une procédure administrative de départ forcé, ou qui sont revenus illégalement en France, paraissent s'exposer à des poursuites pénales au titre de l'article L. 624-1 (N° Lexbase : L7515IGG) -et non, comme en l'espèce, au titre de l'article L. 621-1- du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (N° Lexbase : L4441AZI) et, partant, à une garde à vue.
La solution était inéluctable, car elle est consécutive, d'une part, à l'interprétation de la Directive "retour" du 16 décembre 2008 (Directive 2008/115 N° Lexbase : L3289ICS) par la Cour de justice de l'Union européenne et, d'autre part, à la réforme de la garde à vue par la loi n° 2011-392 du 14 avril 2011 (N° Lexbase : L9584IPN). Pour autant, sa portée exacte demeure polémique.
En effet, comme le souligne la Chambre criminelle dans son avis du 5 juin 2012 (Cass. crim., 5 juin 2012, n° 11-19.250 N° Lexbase : A1793INQ), il ressort de la Directive "retour", telle qu'elle a été interprétée par la Cour de justice de l'Union européenne dans ses arrêts "El Dridi" du 28 avril 2011 (CJUE, 28 avril 2011, aff. C-61/11 PPU N° Lexbase : A2779HPM et "Achughbabian" du 6 décembre 2011 (CJUE, 6 décembre 2011, aff. C-329/11 N° Lexbase : A4929H3X), que "le ressortissant d'un Etat tiers mis en cause, pour le seul délit prévu par l'article L. 621-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers (N° Lexbase : L5884G4P), n'encourt pas l'emprisonnement lorsqu'il n'a pas été soumis préalablement aux mesures coercitives visées à l'article 8 de ladite Directive" (nous soulignons) (mesures d'éloignement, en ce compris, en dernier ressort, des mesures coercitives). Or, comme "il résulte de l'article 62-2 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L9627IPA) issu de la loi n° 2011-392 du 14 avril 2011 qu'une mesure de garde à vue ne peut être décidée par un officier de police judiciaire que s'il existe des raisons plausibles de soupçonner que la personne concernée a commis ou tenté de commettre un crime ou un délit puni d'emprisonnement" (nous soulignons) et, "qu'en outre, la mesure doit obéir à l'un des objectifs nécessaires à la conduite de la procédure pénale engagée", ce ressortissant "ne peut donc être placé en garde à vue à l'occasion d'une procédure diligentée" du seul chef de séjour irrégulier.
Toujours selon la Chambre criminelle, il faut tenir le même raisonnement, préalablement à la réforme du 14 avril 2011, en ce qui concerne les gardes à vue diligentées dans le cadre d'une enquête de flagrance, celle-ci ne pouvant être mise en oeuvre, en vertu des articles 63 (N° Lexbase : L4383H99) et 67 (N° Lexbase : L3228AB8) du Code de procédure pénale, que pour les délits punis d'emprisonnement.
La première chambre civile reprend, pour l'essentiel, l'avis rendu par la Chambre criminelle, et fait sienne la solution qu'elle préconise, mais elle y apporte une nuance. Selon elle, si le droit de l'Union européenne "s'oppose à une réglementation nationale réprimant le séjour irrégulier d'une peine d'emprisonnement, en ce que cette réglementation est susceptible de conduire, pour ce seul motif, à l'emprisonnement d'un ressortissant d'un pays tiers" (1), ce n'est que "lorsque ce dernier, non disposé à quitter le territoire national volontairement, soit n'a pas été préalablement soumis à l'une des mesures coercitives prévues à l'article 8 de cette Directive, soit, a déjà fait l'objet d'un placement en rétention, mais n'a pas vu expirer la durée maximale de cette mesure" (45 jours) (nous soulignons).
Cette dernière précision est -opportunément ?- empreinte de paradoxe, puisque, soit le placement en rétention constitue l'une des mesures coercitives en question, soit, ne l'étant pas, il doit nécessairement avoir précédé l'une desdites mesures, la coercition ne pouvant être que le dernier recours.
Il faut reconnaître que l'interprétation des arrêts rendus par la Cour de justice de l'Union européenne n'est pas si évidente, celle-ci semblant admettre la pénalisation en la matière (incriminations et mesures procédurales corrélatives), mais à la seule condition qu'elle obéisse à des impératifs non pénaux, bref qu'elle soit détournée de ce qui la justifie (2)...
Au final, c'est précisément le constat d'un tel détournement qui, à travers la réaffirmation du caractère exceptionnel de la garde à vue, paraît avoir déterminé la solution rendue par la Cour de cassation : une garde à vue administrative n'est plus admissible à l'heure où l'on réaffirme la gravité de cette mesure.
Guillaume Beaussonie, MCF en droit privé, CRDP Tours (EA 2116)
II - L'obscurité opportune de l'article 64-1 du Code de procédure pénale : suite (mais pas fin)
L'article 64-1, alinéa 1er, du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L8170ISE) dispose que "les auditions des personnes placées en garde à vue pour crime, réalisées dans les locaux d'un service ou d'une unité de police ou de gendarmerie exerçant une mission de police judiciaire font l'objet d'un enregistrement audiovisuel". Au sein des alinéas suivants figurent différents tempéraments à cette règle, tous se justifiant par une impossibilité matérielle de procéder à l'enregistrement. A cela s'ajoute que la Chambre criminelle de la Cour de cassation entretient une conception très compréhensive de ces impossibilités (3), ce qu'elle démontre une fois de plus dans le présent arrêt. Au final, il paraît très aisé de justifier l'absence d'enregistrement d'une garde à vue en matière criminelle, bref d'inverser le principe.
En l'espèce, après qu'une personne soupçonnée d'avoir commis un crime est placée en garde à vue, le médecin qui l'examine constate que son état de santé s'avère incompatible avec l'exécution de la mesure dans les locaux du commissariat. Le suspect fait donc l'objet d'une première audition à l'hôpital, celle-ci étant enregistrée par les enquêteurs, mais une difficulté technique en empêche la sauvegarde.
Alors que cette "impossibilité technique" -pour le coup assez indiscutable- aurait suffi à légitimer l'absence d'enregistrement de cette première partie de la garde à vue du suspect, la Chambre criminelle préfère fonder sa décision sur une considération plus générale : malgré la suspicion de crime, on ne se trouvait pas tout à fait dans le domaine de l'obligation d'enregistrement. Par une interprétation a contrario, la Cour de cassation considère, en effet, qu'il ressort de l'alinéa 1er de l'article 64-1 du Code de procédure pénale qu'il ne doit être procédé à un enregistrement que "dans les locaux d'un service ou d'une unité de police ou de gendarmerie exerçant une mission de police judiciaire".
On aurait aussi bien pu retenir que, dans cette phrase, c'est la mission de police judiciaire qui compte, davantage que le local...
Madeleine Sanchez, docteur en droit, IDP UT1 (EA 1920)
III - L'étendue du droit à l'avocat
L'arrêt rendu par la Chambre criminelle de la Cour de cassation le 11 juillet 2012 (4) s'est également prononcé sur une question fondamentale : l'accès au dossier pénal, par un avocat, durant la garde à vue de son client. Toutefois, la Cour ne l'a fait qu'en précisant que le demandeur avait, en l'espèce, "bénéficié de l'assistance d'un avocat au cours de sa garde à vue dans des conditions conformes à l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'Homme" (N° Lexbase : L7558AIR). Cette conclusion s'appuyait, en réalité, sur le raisonnement de la cour d'appel, selon laquelle l'avocat avait "pu, à l'occasion des auditions du gardé à vue effectuées en sa présence le 1er mai 2011, consulter les pièces énumérées à l'article 63-4-1 du Code de procédure pénale issu de la loi du 14 avril 2011, que le Conseil constitutionnel a déclaré conforme à la Constitution par décision n° 2011-191/194/195/196/197 du 18 novembre 2011", et pour qui "l'absence de communication de l'ensemble des pièces du dossier, à ce stade de la procédure, [n'était] pas de nature à priver la personne d'un droit effectif et concret à un procès équitable, dès lors que ces pièces [pouvaient] ensuite être communiquées devant les juridictions d'instruction ou de jugement".
Il était alors nécessaire qu'un arrêt plus solennel vienne affermir ou, au contraire, contredire cette solution aux fondements fragiles. C'est chose faite dans un arrêt du 19 septembre 2012.
A l'instar de la plupart des décisions trop attendues, l'arrêt rendu par la Chambre criminelle de la Cour de cassation le 19 septembre 2012 va cependant décevoir ceux qui l'ont généré par leurs recours. Dans la lignée de l'arrêt précédent, la Cour y affirme effectivement que l'article 63-4-1 du Code de procédure pénale, texte dont il résulte que "l'avocat assistant une personne gardée à vue peut consulter le procès-verbal constatant la notification du placement en garde à vue et des droits y étant attachés, le certificat médical établi à l'issue de l'examen éventuellement pratiqué, et les procès-verbaux d'audition de la personne qu'il assiste", n'est pas incompatible avec l'article 6 § 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme. Pour la Cour de cassation, "l'absence de communication de l'ensemble des pièces du dossier, à ce stade de la procédure, [n'est] pas de nature à priver la personne d'un droit effectif et concret à un procès équitable, dès lors que l'accès à ces pièces est garanti devant les juridictions d'instruction et de jugement".
Par l'une des motivations concises qui la caractérisent, la Chambre criminelle "copie-colle" ainsi le raisonnement qui avait été tenu par les "Sages" de la rue de Montpensier -et par la cour d'appel dans l'arrêt précédent- pour écarter l'inconstitutionnalité de l'article 63-4-1 du Code de procédure pénale (5). Il faut dire que l'idée qui sous-tendait la décision du Conseil constitutionnel était simple : le temps de la discussion est celui du procès ; or l'enquête, en ce compris la garde à vue, ce n'est pas encore le procès.
Pour autant, on est peut-être en droit de considérer que, vue l'importance du problème, cette solution est un peu courte.
D'une part, si l'enquête n'est pas le procès, pourquoi accorder des droits de la défense au suspect ? Assumer cette reconnaissance, c'est lui donner toute sa portée, notamment en conférant à celui qu'on implique l'accès au dossier pénal.
D'autre part, la Constitution n'est pas la Convention européenne des droits de l'Homme : ces deux normes fondamentales se contredisent parfois, ce qui vaut pour l'une ne valant pas nécessairement pour l'autre.
A cet égard, il est vrai que la position européenne n'est, sur le sujet, pas encore des plus claires. De plus, la portée de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg est parfois difficile à apprécier. Outre que l'arrêt "Dayanan" (6), -qui dit effectivement beaucoup-, n'a jamais été confirmé dans toute son ampleur par une formation solennelle de la Cour européenne, l'arrêt "Sapan" (7), qui semble inscrire l'accès au dossier pénal dans le droit à l'assistance est effective d'un avocat, n'est qu'une décision de recevabilité rendue par un comité.
La présente affaire, qui finira sans doute à Strasbourg, sera peut-être l'occasion pour la Cour européenne de clarifier sa position, celle-ci pouvant, à cette fin, s'inspirer du droit de l'Union européenne. L'article 7 de la Directive 2012/13/UE du 22 mai 2012, relative au droit à l'information dans le cadre des procédures pénales (N° Lexbase : L3181ITY) précise, en effet, que "lorsqu'une personne est arrêtée et détenue à n'importe quel stade de la procédure pénale, les Etats membres veillent à ce que les documents relatifs à l'affaire en question détenus par les autorités compétentes qui sont essentiels pour contester de manière effective conformément au droit national la légalité de l'arrestation ou de la détention soient mis à la disposition de la personne arrêtée ou de son avocat" (nous soulignons).
Les personnes mises en causes doivent avoir "accès au minimum à toutes les preuves matérielles à charge ou à décharge [...], qui sont détenues par les autorités compétentes, afin de garantir le caractère équitable de la procédure et de préparer leur défense". Même si ledit article prévoit des exceptions, tel est, selon ce texte, le principe qui doit gouverner l'accès au dossier pénal au sein de l'Union européenne.
A noter, pour finir, qu'une fois de plus, c'est la cour d'appel d'Agen, sorte de "Cour européenne" du Lot-et-Garonne, qui est à l'origine de la saisine de la Cour de cassation. Le renvoi devant la cour d'appel de Toulouse, plus orthodoxe, ne devrait cependant pas provoquer la réunion ultérieure de l'Assemblée plénière. C'est bien dommage !
Guillaume Beaussonie, MCF en droit privé, CRDP Tours (EA 2116)
La Cour européenne des droits de l'Homme a, dans cette affaire, été saisie d'une question intéressante : "savoir si la Convention implique un principe général' selon lequel toute personne privée de liberté doit avoir la possibilité d'être assisté d'un avocat dès le début de sa détention" (cons. 29). Il s'agissait donc, pour elle, de clarifier la position exprimée lors des arrêts "Salduz" (8) et "Dayanan" (9).
C'est chose faite au considérant 31, où la Cour précise que "de cette jurisprudence résulte incontestablement le principe suivant : d'une part, un accusé', au sens de l'article 6 de la Convention, a le droit de bénéficier de l'assistance d'un avocat dès le début de sa garde à vue ou de sa détention provisoire et, le cas échéant, lors de ses interrogatoires par la police et le juge d'instruction ; d'autre part, si une restriction à ce droit peut dans certaines circonstances se trouver justifiée et être compatible avec les exigences de cette disposition, le fait que son exercice est impossible en raison d'une règle de droit interne systématique est inconciliable avec le droit à un procès équitable".
Au considérant suivant, elle ajoute qu'"il s'agit là d'un principe propre au droit à un procès équitable, qui trouve son fondement spécifique dans le troisième paragraphe de l'article 6 de la Convention, lequel envisage en particulier le droit de tout accusé' d'avoir l'assistance d'un défenseur de son choix. Il ne s'agit pas d'un principe général' impliqué par la Convention, les principes de cette nature étant par définition transversaux".
Ce n'est donc pas l'article 5 § 1 (N° Lexbase : L4786AQC) -seul ou combiné avec l'article 6- qu'il convient d'invoquer pour demander à la Cour de sanctionner le système juridique qui ne prévoit pas l'intervention d'un avocat au début d'une garde à vue. La précision est d'importance car, puisqu'il s'agit exclusivement de l'article 6, il faut saisir la Cour à l'issue d'un procès -pour apprécier l'équité de ce dernier, il faut qu'il soit achevé- qui, au surplus, a conduit à la déclaration de culpabilité du mis en cause -à défaut de quoi celui-ci n'a pas d'intérêt à agir-. Tel n'était pas le cas en l'espèce, l'affaire étant encore au stade de l'instruction, la Cour ayant en conséquence déclaré la requête irrecevable.
Madeleine Sanchez, docteur en droit, IDP UT1 (EA 1920)
(1) L'article L. 621-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile est donc inconventionnel, alors que, bien étrangement, il n'est pas, selon les "Sages" de la rue de Montpensier, inconstitutionnel : cf. Cons. const., décision n° 2011-217 QPC, du 3 février 2012 (N° Lexbase : A6684IB8).
(2) Voir S. Slama : Epilogue d'une saga judiciaire sur la garde à vue pour séjour irrégulier, D., 2012, p. 2001.
(3) Cass. crim., 4 novembre 2010, deux arrêts, n° 10-85.279, F-P+B (N° Lexbase : A4819GMG) et n° 10-85.280, F-P+B (N° Lexbase : A4820GMH) : voir Chronique de procédure pénale - Janvier 2011, Lexbase Hebdo n° 424 du 20 janvier 2011 - édition privée (N° Lexbase : N1565BRE).
(4) Voir le commentaire précédent : "II. L'obscurité opportune de l'article 64-1 du Code de procédure pénale : suite (mais pas fin)".
(5) Cons. const., décision n° 2011-191/194/195/196/197 QPC, du 18 novembre 2011 "Garde à vue II" (N° Lexbase : A9214HZB), cons. n° 28.
(6) CEDH, 13 octobre 2009, Req. 7377/03 (N° Lexbase : A3221EPY).
(7) CEDH, 20 septembre 2011, Req. 17252/09 (texte en anglais).
(8) CEDH, 27 novembre 2008, Req. 36391/02 (N° Lexbase : A3220EPX).
(9) Voir note 6.
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