Aux termes d'un arrêt rendu le 1er mars 2012, la Cour de justice de l'Union européenne retient que les opérations effectuées pour permettre la création d'une société doivent permettre aux associés qui ont payé les factures afférentes de déduire la TVA (CJUE, 1er mars 2012, aff. C-280/10
N° Lexbase : A7144IDX). En l'espèce, deux factures établies au nom des associés qui créent une société ont pour objet, premièrement, d'acquérir un bien immobilier comprenant des gisements de pierres à ciel ouvert et, deuxièmement, d'établir l'acte notarié de création de la société, qui est effective le lendemain. Selon l'administration polonaise, la première facture n'autorisait pas la société à déduire la TVA, puisque l'acquéreur du bien immobilier était non pas la société elle-même, mais des personnes physiques qui, après la constitution de la société, avaient apporté à cette dernière ce bien à titre d'apport en nature. Concernant la seconde facture, elle a été émise avant l'inscription de la société au registre du commerce. Le juge polonais, saisi de l'affaire, pose à la CJUE deux questions préjudicielles. La première porte sur la compatibilité d'une loi qui ne permet ni aux associés d'une société ni à cette dernière de faire valoir un droit à déduction de la TVA payée en amont sur des frais d'investissement effectués avant l'enregistrement et l'identification de la société, avec l'article 9, paragraphe 1, de la Directive 2006/112 (Directive du 28 novembre 2006, relative au système commun de TVA
N° Lexbase : L7664HTZ). Le juge de l'Union européenne considère que les associés, alors même qu'ils peuvent être considérés comme des assujettis pour les besoins de la TVA, doivent pouvoir se prévaloir des opérations taxables effectuées pour le compte de la société afin de se décharger du coût de la TVA liée aux opérations d'investissement effectuées. La qualité d'assujetti n'est acquise et le droit à déduction ne peut être exercé que lorsque celui qui demande la déduction de TVA a établi que les conditions pour en bénéficier sont remplies et que son intention de commencer des activités économiques donnant lieu à des opérations imposables est confirmée par des éléments objectifs. L'administration peut donc refuser la déduction en cas de fraude. Concernant la seconde question, elle porte sur la compatibilité de la loi qui refuse la déduction de la TVA payée en amont sur une facture établie avant l'enregistrement et l'identification de ladite société aux fins de la TVA. Après avoir relevé que l'impossibilité pour les associés de déduire la TVA grevant une opération faite pour le compte et dans l'intérêt de la société naissante résulte d'une obligation purement formelle, le juge décide que cette obligation n'a pas de fondement, puisque les données nécessaires pour assurer une perception fiable et efficace de la TVA sont établies. Par conséquent, la loi polonaise est contraire au droit de l'Union .
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