[Jurisprudence] Le régime juridique de la garde à vue est déclaré contraire à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme... mais n'en doit pas moins être appliqué

La garde à vue française est prise dans la tourmente tant les juges -judiciaires, européens et constitutionnels- font feu de tout vent contre le régime légal en vigueur. C'est d'abord la Cour européenne des droits de l'Homme qui avait lancé l'assaut en posant, dans les arrêts "Salduz" (1) et "Dayanan" (2), l'exigence de l'assistance effective d'un avocat pendant la durée de la garde à vue, suivie d'ailleurs en ceci par des décisions des juridictions du fond françaises, qui n'hésitent plus désormais à déclarer le régime des gardes à vue contraire aux principes énoncés par la Convention européenne (3). Ce fut ensuite le Conseil constitutionnel qui, dans une décision largement commentée du 30 juillet 2010, déclara non conformes à la Constitution les dispositions relatives à la garde à vue de droit commun (4). La réplique des pouvoirs publics ne tarda pas alors puisque le Garde des Sceaux a fait paraître, le 7 septembre 2010, un projet de loi tendant à limiter et à encadrer les gardes à vue, projet ambitieux, qui va même sur certains points au-delà des exigences du Conseil constitutionnel et de la Cour de Strasbourg. Et c'est maintenant au tour de la Chambre criminelle de la Cour de cassation de s'insérer, elle aussi, dans le processus de déconstruction du régime juridique de la garde à vue, par trois arrêts en date du 19 octobre 2010. Parmi ces trois arrêts, l'un d'eux mérite d'abord d'être isolé en ce que, contrairement aux deux autres, il traite du seul régime de la garde à vue de droit commun. Dans cette affaire (pourvoi n° 10-82.306), la Cour de cassation approuve une chambre de l'instruction d'avoir, sur le fondement de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme (N° Lexbase : L7558AIR), prononcé l'annulation des procès-verbaux de garde à vue et des auditions intervenues pendant celle-ci au motif que la personne gardée à vue avait certes bénéficié de la présence d'un avocat mais non de son assistance dans des conditions lui permettant d'organiser sa défense. En opérant ainsi une distinction entre présence de l'avocat et assistance effective de l'avocat, la Chambre criminelle se situe dans la droite ligne de la décision du Conseil constitutionnel du 30 juillet 2010, ayant exigé que la personne gardée à vue bénéficie de "l'assistance effective d'un avocat".

Autrement plus audacieux sont, ensuite, les deux autres arrêts rendus le même jour (pourvoi n° 10-82.902 et pourvoi n° 10-85.051). Alors, en effet, que le Conseil constitutionnel avait décidé, dans sa décision du 30 juillet 2010, qu'il n'y avait pas lieu de statuer sur le régime de la garde à vue propre à la criminalité et à la délinquance organisées dès lors, d'une part, que les articles 706-73 (N° Lexbase : L8494IB9) et 63-4 (N° Lexbase : L0962DYB) du Code de procédure pénale avaient déjà été déclarés conformes à la Constitution (5) et, d'autre part, qu'aucun changement de circonstances en cette matière ne justifiait un nouvel examen, la Chambre criminelle vient quant à elle décider que le régime de la garde à vue exceptionnelle est contraire à l'article 6 § 3 de la CESDH : "sauf exceptions justifiées par des raisons impérieuses tenant aux circonstances particulières de l'espèce, et non à la seule nature du crime ou délit reproché, toute personne soupçonnée d'avoir commis une infraction doit, dès le début de la garde à vue, être informée de son droit de se taire et bénéficier, sauf renonciation non équivoque, de l'assistance d'un avocat".

Mais au-delà de la diversité du contenu de l'inconventionnalité du régime légal de la garde à vue, ces trois arrêts se rapprochent quant aux effets de l'inconventionnalité ainsi affirmée. La Chambre criminelle décide, par une formule identique reproduite dans les trois arrêts, que les règles par elle énoncées "ne peuvent s'appliquer immédiatement à une garde à vue conduite dans le respect des dispositions législatives en vigueur lors de sa mise en oeuvre sans porter atteinte au principe de sécurité juridique et à la bonne administration de la justice". Ces règles, ajoute la Haute juridiction, "prendront effet lors de l'entrée en vigueur de la loi devant, conformément à la décision du Conseil constitutionnel du 30 juillet 2010, modifier le régime juridique de la garde à vue, ou, au plus tard, le 1er juillet 2011".

En d'autres termes, le régime juridique de la garde à vue est déclaré contraire aux dispositions de la CESDH... mais n'en doit pas moins être appliqué. Aussi, au-delà de la déclaration d'inconventionnalité du régime juridique de la garde à vue, tant en ce qui concerne la garde à vue de droit commun (I) que la garde à vue dérogatoire (II), ces arrêts posent donc la question des effets de l'inconventionnalité ainsi affirmée (III). Pouvant être analysés comme opérant un revirement de jurisprudence pour l'avenir, ces arrêts interrogent en effet sur la portée de l'affirmation d'un principe dépourvu de toute sanction, en tout cas immédiate.

I - L'inconventionnalité de la garde à vue de droit commun

La présente déclaration d'inconventionnalité de la garde à vue de droit commun ne doit pas surprendre. En opérant une distinction entre présence de l'avocat -jugée insuffisante- et assistance effective de l'avocat lors de la garde à vue, la Chambre criminelle se situe, en effet, dans le parfait sillage tant de la Cour européenne des droits de l'Homme (6) que du Conseil constitutionnel qui ont également, tous deux, posé une semblable exigence. Toutefois, si un consensus jurisprudentiel semble ainsi s'opérer autour de l'idée suivant laquelle la personne gardée à vue doit bénéficier de l'assistance effective d'un avocat pendant la durée de la mesure, la portée d'une telle exigence n'en demeure pas moins incertaine tant en ce qui concerne le moment de l'intervention de l'avocat qu'en ce qui concerne son rôle.

Sur le premier point, l'exigence d'une "assistance" implique-t-elle une intervention de l'avocat dès le début de la garde à vue ? La Cour européenne pose très clairement le principe en décidant que la personne doit bénéficier de l'assistance de son avocat "dès le moment de son placement en garde à vue" (7). A cet égard, le droit français actuel pourrait paraître suffisant puisque l'article 63-4 du Code de procédure pénale dispose que la personne peut demander à s'entretenir avec un avocat "dès le début de la garde à vue".

Mais c'est surtout quant au rôle assuré par l'avocat que la portée de l'exigence demeure incertaine. Le terme d'"assistance" doit-il, en effet, être interprété restrictivement, comme visant uniquement l'office de défense et de conseil de la personne gardée à vue, ou doit-il, au contraire, être entendu largement, comme le fait la Cour de Strasbourg dans l'arrêt "Dayanan", comme incluant la discussion de l'affaire, l'organisation de la défense, la recherche des preuves favorables à l'accusé, la préparation des interrogatoires, le soutien de l'accusé en détresse, le contrôle des conditions de détention ?

Le droit français actuel est bien loin de conférer un tel rôle à l'avocat, son "assistance" se limitant à l'heure actuelle à un entretien dont la durée ne peut dépasser trente minutes. La portée de l'exigence peut, ensuite, apparaître incertaine dès lors qu'il existe une multitude de degrés dans l'assistance, du simple entretien préalable à l'assistance de l'avocat pendant toute la durée de la garde à vue. En pointant du doigt le fait que la législation actuelle "ne permet pas à la personne interrogée, alors qu'elle est retenue contre sa volonté, de bénéficier de l'assistance effective d'un avocat", le Conseil constitutionnel paraît, pour sa part, exiger au minimum la présence du conseil lors des interrogatoires (8). La Cour européenne des droits de l'Homme n'est, quant à elle, pas aussi catégorique sur ce point puisque l'arrêt "Dayanan" se contente de viser "la préparation des interrogatoires", et non l'assistance pendant les interrogatoires. Enfin, l'assistance effective d'un avocat implique-t-elle une communication du dossier à l'avocat, communication dont on sait qu'elle est l'une des revendications principales des avocats ?

Ces incertitudes, que les présents arrêts de la Cour de cassation ne dissipent point, ne sont cependant pas préjudiciables dès lors que le projet de réforme, tendant à limiter et à encadrer les gardes à vue, a pris le parti de retenir l'interprétation maximale, c'est-à-dire les solutions les plus favorables au respect des droits de la défense. Outre le fait que, comme en droit actuel, l'avocat pourra s'entretenir avec son client pendant trente minutes au début de la garde à vue puis au début d'une éventuelle prolongation de la mesure (9), le projet prévoit que la personne gardée à vue pourra être assistée par son avocat lors des auditions et ce, dès le début de la mesure (10). Le projet prévoit encore un accès de l'avocat au dossier, lequel pourra désormais consulter le procès verbal de notification de placement en garde à vue ainsi que les procès-verbaux d'audition de la personne gardée à vue qui ont déjà été dressés (11). Encore faut-il noter qu'un tel accès restera la plupart du temps largement théorique, le dossier n'étant encore, à ce stade de la procédure, qu'en devenir et donc nécessairement incomplet.

Si de notables avancées dans la protection des droits de la défense au cours de la garde à vue peuvent ainsi être relevées, la question ne manquera toutefois pas de rebondir s'agissant de la nouvelle institution de "l'audition libre" prévue à l'article 73-1 du projet de loi. Ainsi que le soulève le rapport du groupe de travail sur les aspects constitutionnels et conventionnels de la réforme de la procédure pénale, "dès lors que les accusations justifiant la garde à vue et l'audition libre sont exactement les mêmes, il est difficilement compréhensible que les mêmes droits ne soient pas accordés au prévenu" (12). Cette mesure nouvelle est d'autant plus inquiétante que l'article 73-1 prévoit que l'officier de police judiciaire "reçoit le consentement de la personne à demeurer dans les locaux le temps strictement nécessaire -mais selon quels critères, sous le contrôle de quelle autorité ?- à son audition" sans que, pour autant, la personne librement auditionnée puisse bénéficier du régime protecteur de la garde à vue, notamment de l'assistance d'un avocat (13).

II - L'inconventionnalité de la garde à vue dérogatoire

Alors que le Conseil constitutionnel avait décidé, dans sa décision du 30 juillet 2010, qu'il n'y avait pas lieu de statuer sur le régime de la garde à vue propre à la criminalité et à la délinquance organisées (14) dès lors que les articles 706-73 et 63-4 du Code de procédure pénale avaient déjà été déclarés conformes à la Constitution (15), la Chambre criminelle vient, par les présents arrêts, décider que le régime de la garde à vue exceptionnelle est contraire à l'article 6 § 3 de la CESDH : "sauf exceptions justifiées par des raisons impérieuses tenant aux circonstances particulières de l'espèce, et non à la seule nature du crime ou délit reproché, toute personne soupçonnée d'avoir commis une infraction doit, dès le début de la garde à vue, être informée de son droit de se taire et bénéficier, sauf renonciation non équivoque, de l'assistance d'un avocat".

Si l'exigence de notification du droit au silence n'appelle guère de commentaire (16), la solution de la Chambre criminelle n'est, là non plus, guère surprenante tant il est vrai que le dispositif actuel heurte de front la jurisprudence européenne selon laquelle une "restriction systématique" du droit pour le gardé à vue d'être assisté par un avocat "suffit à conclure à un manquement aux exigences de l'article 6 de la Convention" (17). Plus précisément, dans les affaires "Salduz" et "Dayanan", qui concernait toutes deux des procédures exceptionnelles, la Cour européenne considère que, s'il est possible de restreindre le droit à l'assistance d'un avocat en garde à vue, "l'équité d'une procédure pénale requiert de manière générale [...] que le suspect jouisse de la possibilité de se faire assister par un avocat" (18) et, en conséquence, que les exceptions à ce principe doivent être justifiées par "des raisons impérieuses résultant des circonstances de l'espèce" (19). Or, comme le note la Chambre criminelle de la Cour de cassation dans ces arrêts, le droit français actuel ne se situe assurément pas dans ce cadre puisqu'il pose des exceptions générales fondées sur des catégories abstraites d'infractions identifiées d'après leur nature et leur gravité, et non sur des circonstances concrètes. L'arrêt "Salduz" condamne, d'ailleurs, expressément une telle méthode abstraite en précisant que "c'est face aux peines les plus lourdes que le droit à un procès équitable doit être assuré au plus haut degré possible pour les sociétés démocratiques" (20). En définitive, alors que la Cour européenne considère que plus le chef d'inculpation est grave, plus les droits de la défense doivent être respectés, le système français actuel consacre le principe exactement inverse selon lequel plus l'affaire est grave, moins l'avocat intervient au cours de la garde à vue. La méthode française paraît d'autant plus devoir être contestée que le régime actuel établit une corrélation entre la gravité de l'infraction et la durée de la privation de liberté. Or, ce ne devrait pas être la gravité de l'infraction qui dicte la durée de la mesure, mais la complexité de l'affaire, de sorte que la durée de la garde à vue devrait correspondre au temps nécessaire pour accomplir les actes destinés à la découverte de la vérité.

Cette déclaration d'inconventionnalité de la garde à vue dérogatoire constitue assurément l'apport principal de ces trois arrêts rendus par la Chambre criminelle en ce qu'ils devraient inciter le législateur à modifier la législation en vigueur sur ce point également, contrairement aux directives du Conseil constitutionnel. C'est donc l'ensemble du régime de la garde à vue qui devra être modifié, non seulement la garde à vue de droit commun, conformément à la décision du Conseil, mais encore, du fait de ces arrêts, la garde à vue propre à la criminalité organisée. Ces arrêts devraient ainsi inciter les pouvoirs publics à revoir leur copie puisque, se fondant sur la décision du Conseil constitutionnel, le projet de réforme prévoyait de ne modifier que le seul régime relatif à la garde à vue de droit commun. Le chantier de la réforme devrait donc se révéler finalement plus vaste que celui initialement envisagé. Mais, au-delà du contenu de l'inconventionnalité ainsi prononcée, ces trois arrêts peuvent décevoir quant aux effets attachés à la déclaration d'inconventionnalité du régime de la garde à vue.

III - Les effets de l'inconventionnalité de la garde à vue

Par une formule identique, reproduite dans les trois arrêts commentés, la Chambre criminelle décide que les règles par elle énoncées "ne peuvent s'appliquer immédiatement à une garde à vue conduite dans le respect des dispositions législatives en vigueur lors de sa mise en oeuvre sans porter atteinte au principe de sécurité juridique et à la bonne administration de la justice". Ces règles, ajoute-t-elle, "prendront effet lors de l'entrée en vigueur de la loi devant, conformément à al décision du Conseil constitutionnel du 30 juillet 2010, modifier le régime juridique de la garde à vue, ou, au plus tard, le 1er juillet 2011". Dans sa décision, le Conseil constitutionnel a décidé de différer l'abrogation des dispositions relatives à la garde à vue de droit commun au 1er juillet 2011 afin de laisser le temps au législateur de réformer la matière et, surtout, de ne pas créer un vide juridique préjudiciable pour l'ordre public (21). En conséquence, bien que contraire aux dispositions de la CESDH ; ce régime doit être appliqué, de sorte que, malgré leur inconventionnalité manifeste, les gardes à vue effectuées avant cette date ne pourront être annulées. Pouvant être analysés comme opérant un revirement de jurisprudence pour l'avenir, ces arrêts posent donc la question de la portée d'un principe dépourvu de toute sanction, en tout cas immédiate.

Certes, la Cour de cassation n'a évidemment pas compétence pour abroger le régime légal de la garde à vue, son seul pouvoir se limitant à cet égard à la possibilité d'écarter les dispositions nationales contraires au droit conventionnel. Et sans doute comprend-on l'argument invoqué par la Cour de cassation qui fait appel à la sécurité juridique et à la bonne administration de la justice tant il est vrai que l'exercice d'un tel pouvoir pourrait se révéler préjudiciable pour l'ordre public, entraînant assurément de fâcheuses conséquences dans la lutte contre la criminalité. Mais c'est là d'abord cautionner le fait que 700 000 gardes à vue environ (22) contraires tant à la Constitution qu'à la Convention européenne seront réalisées dans l'année à venir. C'est là ensuite exposer les gardes à vue futures à des recours systématiques devant la Cour européenne des droits de l'Homme et donc à des condamnations pécuniaires de l'Etat français. Aussi serait-il possible de se demander si, par les présents arrêts, la Cour de cassation n'aurait pas pu valider les annulations, prononcées par les juridictions du fond, des procès-verbaux de garde à vue et des auditions intervenues pendant celle-ci. De la sorte, la Chambre criminelle aurait obligé, de fait, les autorités de police et de gendarmerie à devancer la loi à venir, en leur imposant la présence de l'avocat lors des interrogatoires, sous peine d'exposer les gardes à vue effectuées au mépris des dispositions conventionnelles à des nullités systématiques. Quoiqu'il en soit, il ne reste plus qu'à espérer que les pouvoirs publics n'épuisent pas le délai qui leur a été octroyé par le Conseil constitutionnel pour procéder à la réforme tant de la garde à vue de droit commun que de la garde à vue dérogatoire.

---

(1) CEDH, 27 novembre 2008, n° 36391/02, Salduz c/ Turquie (N° Lexbase : A3220EPX), JCP éd. G, 2009, 104, n° 7, obs. Lecloux.
(2) CEDH, 13 octobre 2009, n° 7377/03, Dayanan c/ Turquie (N° Lexbase : A3221EPY), JCP éd. G, 2009, Somm. 382.
(3) Pour faire le point sur la jurisprudence des juridictions du fond en la matière, v. A. Maron, M. Hass, Tandis que les gardes à vue explosent, la garde à vue implose..., DP, mars 2010, Dossier, n° 3, p. 10.
(4) Cons. const., décision n° 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010 (N° Lexbase : A4551E7P), Gaz. Pal., 5 août 2005, p. 14, obs. O. Bachelet ; et nos obs., Coup de tonnerre sur la procédure pénale : le Conseil constitutionnel déclare non conformes à la Constitution les dispositions relatives à la garde de vue de droit commun, Lexbase Hebdo n° 410 du 30 septembre 2010 - édition privé (N° Lexbase : N0999BQ3).
(5) Cons. const., 2 mars 2004, n° 2004-492 DC, loi portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité (N° Lexbase : A3770DBA).
(6) CEDH, 27 novembre 2008, Salduz c/ Turquie, préc. ; CEDH, 13 octobre 2009, Dayanan c/ Turquie, préc..
(7) CEDH, 13 octobre 2009, Dayanan c/ Turquie, préc..
(8) Considérant n° 28.
(9) Art. 73-18.
(10) Art. 77-19.
(11) Art. 73-18.
(12) Rapport, mai 2010, § 30.
(13) A cet égard, l'avant-projet gouvernemental de réforme du Code de procédure pénale (AJ pénal, 2010, p. 174), qui prévoyait que l'audition libre pourrait durer 4 heures au plus, pouvait paraître préférable (art. 327-6).
(14) En matière de délinquance et de criminalité organisées, de terrorisme et de trafic de stupéfiants, l'intervention de l'avocat au cours de la garde à vue est systématiquement repoussée à l'issue de la 48ème heure, parfois même de la 72ème heure (v. C. proc. pén., art. 63-4, al. 7).
(15) Cons. const., 2 mars 2004, n° 2004-492 DC, préc..
(16) D'autant que le projet de réforme prévoit expressément une telle notification (art. 73-5).
(17) CEDH, 13 octobre 2009, Dayanan c/ Turquie, précité, § 33.
(18) CEDH, 13 octobre 2009, Dayanan c/ Turquie, précité, § 30 et 31.
(19) CEDH, 27 novembre 2008, Salduz c/ Turquie, précité, § 35.
(20) CEDH, 27 novembre 2008, Salduz c/ Turquie, précité, § 55.
(21) Considérant n° 30.
(22) Nombre de gardes à vue effectuées au cours de l'année 2009.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable