Réf. : Décret n° 2005-112, 10 février 2005, modifiant le décret n° 67-236 du 23 mars 1967 sur les sociétés commerciales et relatif aux valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales (N° Lexbase : L5238G77)
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N2482AIR
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le 07 Octobre 2010
Il demeure que, pour être finalisée, cette réforme était suspendue à l'édiction d'un texte d'application qui, par ailleurs, devait préciser de nombreux points relatifs aux augmentations de capital. C'est chose faite par le décret du 10 février 2005. Ce dernier emporte des dispositions sur le fonctionnement interne des sociétés qui ont déjà été commentées par la plupart des spécialistes (1), mais surtout des aspects purement boursiers qui sont, à la fois, relatifs au calcul du prix, à l'information (I), et aux délais applicables aux différentes opérations (II).
I. Prix et information en cas d'émission des valeurs mobilières
Les aspects relatifs au prix concernent, plus particulièrement, les émissions, conversions et rachat d'actions de préférence (A) et de valeurs mobilières donnant accès au capital (B).
A. Les émissions, conversions et rachat d'actions de préférence
Emission
Le problème relatif aux émissions d'actions de préférences s'avère, essentiellement, être celui de la détermination de leur prix, sachant que la nature et l'étendue des préférences susceptibles d'être consenties ont été laissées à la discrétion des praticiens, ce qui compliquera certainement, du moins pendant un certain temps, la communication financière. C'est pourquoi le législateur a entouré ces émissions de nombreuses garanties. Certaines sont relatives à l'information (article 16 du nouveau texte qui insère des articles 206-1 à 206-7 dans l'ancien décret du 23 mars 1967, n° 67-236, sur les sociétés commerciales N° Lexbase : L0729AYN) et prévoient, notamment, les conditions de réunion et de communication du projet aux assemblées, y compris à l'assemblée spéciale des titulaires d'actions de préférence. Quant au contenu de ces informations, elles portent essentiellement sur le prix.
L'article 206-2 du nouveau décret établit, en outre, que le rapport du conseil d'administration et/ou du directoire indique les caractéristiques des actions de préférence et précise l'incidence de l'opération sur la situation des titulaires de titres de capital. Le commissaire aux comptes, lui, "donne son avis" sur l'opération envisagée.
Conversion
C'est le même type de disposition que prévoit l'article 206-3 nouveau du décret, qui porte sur les modalités du calcul d'une éventuelle conversion prévue aux nouveaux articles L. 228-12 (N° Lexbase : L8369GQZ) et L. 228-14 (N° Lexbase : L8371GQ4) du Code de commerce (2), ainsi que les modalités de réalisation de l'opération.
Le décret renvoie, notamment, comme en matière d'émission, au rapport fait par le conseil d'administration ou le directoire à l'assemblée générale extraordinaire (incidence sur la situation des titulaires des titres de capital et de valeurs mobilières). Cette information se double, également, de celle du commissaire aux comptes qui "donne son avis", comme en matière d'émission, à la différence notable qu'au surplus, ce dernier "indique si les modalités de calcul du rapport de conversion sont exactes et sincères". On peut ainsi augurer d'un degré satisfaisant de sécurité pour les actionnaires, d'autant que le législateur a, également, par symétrie, réglé la délicate question de la conversion d'actions de préférence en actions aboutissant à une réduction de capital non motivée par des pertes.
En effet, le décret du 23 mars 1967, applicable jusqu'alors, prévoyait que, dans l'hypothèse d'une telle réduction, les créanciers disposaient d'un délai de 20 jours pour faire opposition, et ce, à compter du procès verbal de délibération de l'assemblée générale qui avait décidé ou autorisé la réduction. Le nouveau décret, dans son article 15, compte tenu de la spécificité des actions de préférence, "rétablit un article 206" dans l'ancien texte. Il dispose, désormais, qu'à la suite de la demande des créanciers, une décision de justice rejette l'opposition -auquel cas l'opération peut immédiatement commencer- ou ordonne, au choix, soit le remboursement des créances, soit la constitution de garanties. Si le juge de première instance accueille l'opposition, la procédure de conversion est interrompue jusqu'à la constitution de garanties suffisantes ou jusqu'au remboursement des créances.
Le rachat
Reste, enfin, la question du rachat réglée par le même article 16 du décret du 10 février 2005. Ce dernier régit, toutefois, une situation plus complexe en matière de prix, puisqu'il vise conjointement les nouveaux articles L. 228-12 (émission, conversion et rachat des actions de préférence) et L. 228-20 (rachat des actions de préférence sur un marché réglementé N° Lexbase : L8377GQC). Comme pour la conversion, le décret prévoit une double information ; celle des organes internes (Conseil d'administration et directoire) et des organes externes (commissaires aux comptes), ces derniers étant, par un mécanisme similaire à celui de la conversion, contraints, au surplus, d'indiquer si les modalités de calcul sont exactes et sincères.
Il est, toutefois, une hypothèse dans laquelle la certification de la sincérité des modes de calcul devrait, à notre sens, être inutile : lorsque, faute de liquidité, le marché des actions de préférence présente des caractéristiques qui rendent l'établissement du prix pratiquement impossible. En effet, l'article L. 228-20 du Code de commerce dispose que, lorsque les actions de préférence "sont inscrites aux négociations sur un marché réglementé, elles peuvent être rachetées ou remboursées, sur l'initiative de la société ou du porteur, si le marché n'est pas liquide, dans les conditions prévues par les statuts". Il semble, qu'en l'espèce, l'intervention du commissaire aux comptes ne sera que de pure forme, sauf si la détermination du prix de marché du rachat des actions de préférence s'avérait impossible en raison de l'absence de liquidité et du silence des statuts.
B. Valeurs mobilières donnant accès au capital
L'unification du régime
Le régime des valeurs mobilières donnant accès au capital a été simplifié, aux termes de l'ordonnance du 24 juin 2004 qui a unifié un ensemble de règles, auparavant marquées par l'hétérogénéité, sinon par l'illogisme. En effet, le Code de commerce définissait à l'origine un régime spécifique pour chaque type de valeur mobilière donnant droit à l'attribution de titres représentant une quotité du capital. Ainsi, les obligations avec bons de souscription d'actions, les obligations convertibles en actions, les obligations échangeables contre des actions, les bons de souscriptions d'actions, par exemple, faisaient l'objet d'un traitement juridique différent, le tout sous couvert d'une codification confuse qui, selon les termes de certains auteurs, réservait au lecteur avisé "quelques surprises" (3). La formule laisse augurer du degré de complexité atteint par les textes.
Tranchant, désormais, avec cette complexité, l'ordonnance a considérablement simplifié les anciennes distinctions en créant une catégorie unique. Cette catégorie des "valeurs mobilières donnant accès au capital" est destinée à accueillir l'ensemble des titres préexistants et va permettre, de surcroît, la création de nouveaux mécanismes de financement dont l'émission sera facilitée (C. com., art. L. 228-91 [LXB=L8336GQS ]). Pour ce faire, nombre d'assouplissements ont été consentis par les textes, qui emportent suppression de certains délais, ainsi que l'autorisation pour une mère d'émettre des valeurs mobilières pouvant donner accès à des titres de capital de sa filiale (C. com., art. L. 228-93 N° Lexbase : L8338GQU).
La détermination du prix en cas de rachat d'actions
Il revenait, toutefois, au pouvoir réglementaire de prendre les mesures d'application de ces dispositions, et plus particulièrement, de déterminer les modalités du calcul du prix lorsque la société procède au rachat de ses actions admises aux négociations sur un marché réglementé.
C'est ainsi que le chapitre V du titre Ier du décret du 23 mars 1967 est maintenant complété par une nouvelle section IV qui dispose, aux articles 242-11 et 12, que, lorsque le prix d'acquisition, lors du rachat, est supérieur au cours de bourse, la société doit procéder à un ajustement du nombre d'actions que ces titres permettent d'obtenir. Cet ajustement doit garantir, au centième d'action près, que la valeur des actions qui seront obtenues en cas d'exercice des droits après l'opération sera identique à celle qui aurait été obtenue avant le rachat par la société.
La détermination du prix en cas d'émission d'action, de création d'actions de préférence et de distribution des réserves.
Le nouvel article L. 228-99 du Code de commerce (N° Lexbase : L8342GQZ) établit, par ailleurs, qu'une société qui est appelée à attribuer les valeurs mobilières donnant accès aux titres de capital, voire à attribuer les titres eux-mêmes, doit, lorsqu'elle émet de nouveaux titres de capital avec droit préférentiel de souscription réservé à ses actionnaires, distribuer des réserves, attribuer des primes d'émission ou modifier la répartition des bénéfices à la suite de l'émission d'actions de préférence, "prendre les mesures nécessaires à la protection des intérêts des titulaires" des valeurs mobilières donnant accès aux titres de capital.
Il est ainsi prévu, aux termes de l'ordonnance, que la société placée dans cette situation dispose de trois solutions :
C'est, plus précisément, sur ce point que le décret du 10 février a apporté des précisions substantielles quant au mode de calcul à retenir. Toutefois, et c'est à ce titre que le décret intéresse directement le droit boursier, le législateur a laissé libre cours aux mécanismes conventionnels pour la majeure partie des sociétés, puisqu'il prévoit, qu'en principe, l'ajustement est réalisé selon les modalités du contrat d'émission, sauf lorsque les titres de capital sont admis aux négociations sur un marché réglementé.
Le décret vise de la sorte exclusivement les opérations boursières réalisées sur les marchés majeurs, encore qu'on peut se demander si, s'agissant des autres marchés, les contrats d'émission susmentionnés n'en réfèreront pas aux mécanismes prévus par le décret pour rendre les opérations incontestables, car les praticiens auront sans doute à coeur de choisir les solutions les plus sécurisantes.
Matériellement, en effet, les solutions apportées sont particulièrement précises, et bien qu'il soit impossible d'en détailler les modalités de calcul en quelques lignes, on soulignera simplement que le décret évoque, nous semble-t-il, l'ensemble des hypothèses envisageables.
- S'agissant, en premier lieu, du principe applicable "dans tous les cas", le texte précise que l'ajustement doit égaliser, au centième d'action près, la valeur des titres à celle qui aurait été obtenue en cas d'exercice des droits avant la réalisation de l'opération. En toute hypothèse, les résultats de l'opération ne peuvent donc être que neutres ou positifs pour les porteurs, mais jamais négatifs, du moins à un centième d'action près.
- S'agissant, en second lieu, des bases de calcul applicables selon la nature des opérations, le décret établit cinq modalités différentes selon que ces dernières : comportent un droit préférentiel de souscription, emportent attribution d'actions gratuites, prévoient des distributions de réserves ou le versement de primes d'émission. Enfin, les calculs se feront également sur des fondements propres en cas de modification de la répartition des bénéfices et d'amortissement du capital.
Il reste, qu'en dehors de ces mécanismes, le décret prévoit un nouveau mode de calcul pour les augmentations de capital sans droit préférentiel de souscription, et pour les seules sociétés dont les titres de capital sont admis aux négociations sur un marché réglementé. Le prix d'émission, selon le nouvel article 155-5, doit être au moins égal à la moyenne pondérée des cours des trois dernières séances de bourse précédant le jour de la fixation de ce prix, avec une décote maximale de 5 %. On relèvera que cet assouplissement notoire de l'ancienne règle des "10 parmi les 20", rapproche la France des standards internationaux et répond au souci d'unification exprimé il y a peu de temps par l'autorité boursière, ainsi qu'en atteste la teneur du rapport de juin 2002 (4) de la Commission des Opérations de Bourse.
II. Les délais
Les modifications des délais visent principalement une autre catégorie d'opérations : les augmentations de capital (A), même si les opérations relatives aux actions de préférence et aux valeurs mobilières donnant accès à des titres de capital (B) ont, également, été visées par le décret, le législateur ayant souhaité accorder davantage de souplesse aux sociétés.
A. La modification des délais en matière d'augmentation de capital
Un choix de simplification : la reconduction de certains délais
Dans d'autres domaines, que l'on peut croire plus sensibles, puisqu'ils touchent les augmentations de capital en faveur des salariés qui détiennent moins de 3 % du capital, les délais n'ont pas été modifiés. Il en est ainsi de celui qui est imparti pour organiser une assemblée générale extraordinaire suivant la précédente assemblée générale ayant statué sur un projet d'augmentation de capital, qui demeure fixé à trois ans.
Il en va de même pour les augmentations de capital par incorporation de réserves, bénéfices ou primes qui donnent éventuellement lieu à rompus, l'assemblée générale pouvant décider que les droits formant rompus ne sont ni négociables, ni cessibles et que les titres de capital correspondants devront être vendus. Le délai visé, en l'espèce, est celui de l'allocation des sommes ainsi dégagées, dont le Code de commerce prévoit qu'il est fixé par décret. Or, ce dernier maintient le délai de trente jours prévu par "l'ancien article L. 225-129, mais que le législateur, selon les termes d'un auteur, avait 'sorti' de la loi pour des raisons constitutionnelles" (5).
Enfin, s'agissant de la suspension de l'exercice des droits donnant accès au capital, le régime applicable aux anciennes obligations à bons de souscription d'actions (ancien article L. 225-152) ainsi qu'aux obligations convertibles en actions (ancien article L. 225-163) est, lui aussi, marqué par la continuité. Il est toujours de trois mois, c'est-à-dire tel qu'il figurait auparavant dans la loi.
La simplification par voie de modification des délais
L'originalité la plus importante en matière de délai tient à l'introduction, par la loi du 24 juillet 2004, d'un nouveau mécanisme en matière d'augmentation de capital dénommé "clause d'extension".Cette clause a été introduite par l'article L. 225 -136-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L8393GQW) qui légalise, par-là même, une pratique de marché. L'article précité légitime, en effet, au plan légal, la faculté pour l'assemblée, en cas d'augmentation de capital, de prévoir que le nombre de titres pouvait être augmenté pendant un "certain délai", que le décret du 10 février avait pour objet de fixer. Selon ce dernier, la décision d'émettre des titres supplémentaires pourra intervenir après le règlement livraison, mais dans un délai de trente jours à compter de la clôture de la souscription.
Par ailleurs, et ce point peut paraître paradoxal dans ce contexte d'assouplissement généralisé, le décret impose le respect d'un délai nouveau, du moins au plan normatif, puisqu'il était auparavant librement fixé par l'assemblée générale des actionnaires pour les obligations convertibles en actions, ainsi que pour les obligations à bon de souscription d'actions.
L'article L. 225-49 du Code de commerce, qui régit les augmentations de capital résultant de l'exercice de droits attachés aux valeurs mobilières donnant accès aux titres de capital prévoit, désormais, l'unification des délais pour l'ensemble de ces opérations, fixé par le décret (article 165 IV nouveau) à un mois après la clôture de l'exercice. L'introduction de ce nouveau délai légal se justifie par la nécessité de conférer un régime homogène à la nouvelle catégorie de valeurs mobilières créées par l'ordonnance. En ce sens, rien n'altère l'esprit des nouveaux textes qui ont pour objet de garantir la sécurité juridique et de donner aux praticiens un encadrement réglementaire stable, plus incitatif, et propre à susciter toutes formes de créativité en matière de financement.
On peut voir la même volonté d'homogénéisation en matière d'augmentation de capital avec suppression du droit préférentiel de souscription. S'agissant des sociétés dont les titres de capital sont admis sur un marché réglementé, l'article L. 225-135 nouveau du Code de commerce prévoit, en effet, que l'augmentation de capital décidée par l'assemblée peut aménager un délai de souscription en faveur des actionnaires. Le décret, (article 165-III) fixe ce délai à trois jours de bourse alors qu'il variait auparavant, allant, en pratique, parfois jusqu'à cinq jours (6).
B. Un assouplissement des délais pour les opérations de l'article L. 228-99 du Code de commerce
L'assouplissement des délais concerne, également, les opérations d'émission (y compris l'attribution de primes), de distribution des réserves, celles qui sont relatives aux actions de préférence et aux autres opérations concernant les valeurs mobilières donnant accès aux titres de capital. L'ensemble des opérations mentionnées à l'article L. 228-99 précité du Code de commerce (N° Lexbase : L8342GQZ) est donc concerné.
On a vu que, dans ces matières, le décret appliquait de façon particulièrement rigoureuse la règle édictée par le législateur dans le nouvel article L. 228-99 du Code de commerce qui dispose que la société "doit prendre les mesures nécessaires à la protection des intérêts des titulaires des droits". Cette rigueur se confirme par la teneur du décret du 10 février 2005 qui établit, de surcroît, un certain nombre de principes en matière d'information. Il prévoit, en effet, dans son nouvel article 242-13, que dans les cas des opérations précitées, la société doit adresser un avis aux titulaires des droits attachés aux valeurs mobilières. Cet avis spécifie - entre autres mentions - la nature de l'opération, ses modalités, ainsi que les éléments de prix, cet avis devant être adressé par lettre recommandée avec accusé de réception 14 jours avant la clôture en cas d'émission, et 15 jours après la décision relative à l'opération envisagée dans les autres cas.
D'autre part, l'article 242-8 nouveau du décret dispose que, lorsqu'il existe des valeurs mobilières donnant accès au capital, la société qui émet de nouveaux titres de capital avec droit préférentiel de souscription doit ouvrir une période exceptionnelle de souscription si les droits attachés aux valeurs mobilières précitées ne peuvent être exercés qu'à certaines dates. Cette période exceptionnelle a pour objet de permettre aux porteurs de droits susmentionnés de souscrire des titres nouveaux.
Ces dispositions étant prises, la réforme de valeurs mobilières peut, désormais, être mise en oeuvre sans restriction. Les dispositions du nouveau décret traduisent, à ce titre, la volonté -au-delà des objectifs de simplification du droit- de conférer un encadrement normatif plus clair pour l'ensemble des valeurs mobilières, et surtout de rendre cet encadrement plus lisible pour les investisseurs étrangers, car ce facteur est un des déterminants des choix boursiers dans un contexte d'internationalisation des marchés.
Jean-Baptiste Lehnof
Maître de conférences à l'ENS-Cachan antenne de Bretagne
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