[Jurisprudence] Détermination de l'actif disponible et caractérisation de la cessation des paiements lors de la fixation de sa date

Aucun "faillitiste" n'ignore que la cessation des paiements conditionne l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire. Aux termes de l'article L. 631-1, alinéa 1er, du Code de commerce (N° Lexbase : L3381IC9), dans sa version issue de l'article 88 de la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 (N° Lexbase : L5150HGT), elle consiste pour le "débiteur mentionné aux articles L. 631-2(N° Lexbase : L8853IN9) ou L. 631-3 (N° Lexbase : L3317ICT)..." d'être "dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible" (1). La caractérisation de cet état de défaillance financière résulte donc d'une comparaison entre deux éléments, l'actif disponible et le passif exigible, dont les contours ont été cernés à maintes reprises par la jurisprudence.
S'agissant de l'actif disponible, cette notion est discutée dans un arrêt de censure de la Cour de cassation du 7 février 2012 qui trouve son origine dans un litige relatif à l'état de cessation des paiements déclaré à l'encontre d'une avocate. Par la suite, faute de toute possibilité de redressement, l'intéressée fut mise en liquidation judiciaire par jugement du 8 février 2007, sur assignation délivrée le 23 juin 2006 à la requête d'un comptable public chargé du recouvrement d'impôts. Après plusieurs procédures, l'affaire aboutît au présent arrêt de la Chambre commerciale rendu à la suite du pourvoi formé par l'avocate en difficulté à l'encontre d'un arrêt de la cour d'appel de Paris du 8 décembre 2009 (CA Paris, Pôle 5, 8ème ch., 8 décembre 2009, n° 09/07543 N° Lexbase : A1760EQA), lui-même rendu après renvoi à la suite d'une première cassation par un arrêt de la Chambre commerciale du 17 février 2009 (Cass. com., 17 février 2009, n° 07-21.388, F-D N° Lexbase : A2645EDC). C'est dire qu'en dépit de nombreuses décisions de justice s'y rapportant, la question de la cessation des paiements, apparemment banale, soulève encore des difficultés que n'ont pas vraiment résolues la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 et l'ordonnance de réforme du droit des entreprises en difficulté du 18 décembre 2008 (N° Lexbase : L2777ICT). Consacrant la jurisprudence en vigueur, ce dernier texte a tout de même admis que l'actif disponible comporte les réserves de crédit ou les moratoires dont le débiteur bénéficie de la part de ses créanciers, dès lors qu'ils lui permettent de faire face au passif exigible, auquel cas il n'est pas en cessation des paiements (3).

Toujours est-il qu'en l'espèce, la Haute juridiction fustige la cour d'appel d'Orléans pour, dans son arrêt du 18 novembre 2010, s'être déterminée par des motifs impropres à établir que la débitrice s'est trouvée dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec l'actif disponible. Ces juges du fond ont donc privé leur décision de toute base légale au regard des articles L 631-1, alinéa 1er, L. 631-8 (N° Lexbase : L3375ICY) et L. 641-1, IV (N° Lexbase : L3431IC3) du Code de commerce.

Certes, l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire suppose que le débiteur en difficulté (personne physique ou morale) ne puisse faire face au passif exigible avec l'actif disponible (I), encore faut-il que la cessation des paiements soit caractérisée au moment de sa fixation dans le temps (II). C'est le message délivré par l'arrêt rapporté du 7 février 2012.

I - La détermination de l'actif disponible de la cessation des paiements

Dans son pourvoi en cassation, l'avocate mise en cause fait grief à la juridiction de seconde instance d'avoir inclus dans le passif exigible, des créances litigieuses figurant dans l'état dressé par le liquidateur. Elle prétend que ces créances, presque entièrement contestées par elle, ne sauraient être prises en compte pour déterminer la cessation des paiements constituée par l'impossibilité de faire face au passif exigible avec l'actif disponible. Les juges du fond auraient donc porté atteinte aux dispositions de l'article L. 631-1 du Code de commerce.

Entre autres, elle reproche également à ces juges d'avoir affirmé que la valeur vénale de son actif immobilier composé de trois appartements hypothéqués situés à Toulon ne couvre pas le montant des inscriptions prises sur eux. Ils en ont déduit l'absence d'actif disponible, sans préciser ni la valeur des immeubles, ni le montant des hypothèques, et sans rechercher si par l'effet des décharges prononcées à son bénéfice ces inscriptions hypothécaires n'étaient pas devenues caduques.

Contestant toujours son état de cessation des paiements, la débitrice se prévaut d'une créance qu'elle détient sur le Trésor public et qui, selon elle, est constitutive d'un actif disponible.

Une fois de plus, la Cour de cassation est conviée à statuer sur la caractérisation de la cessation des paiements. Si le concept de passif exigible a été débattu par les tribunaux (4), le présent arrêt concerne l'actif disponible.

La jurisprudence enseigne que cet actif ne se réduit pas aux valeurs liquides figurant à l'actif du bilan. Il comprend les sommes dont l'entreprise peut disposer immédiatement, soit parce qu'elles sont liquides, soit parce que leur conversion en liquidité est possible à tout moment et sans délai : caisse, solde créditeur des comptes bancaires, effets de commerce ou valeurs mobilières encaissables à vue, avance en compte courant consentie à une société par l'un de ses associés, dès lors qu'elle n'est pas bloquée ou que son remboursement n'est pas demandé (5). Ainsi, l'action du porteur d'un chèque de banque contre le tiré se prescrivant par un an à partir de l'expiration du délai de présentation, la provision correspondante qui existe au profit du porteur durant le délai de prescription de cette action constitue un actif disponible qui entre dans l'appréciation de la cessation des paiements (6). Ce n'est pas le cas, en raison justement de leur indisponibilité, d'une créance litigieuse et d'une quote-part dans une succession (7), pas plus que du paiement d'un acompte à valoir sur le prix de vente d'un immeuble qui est un crédit obtenu de manière illégitime afin de masquer la survenance de la cessation des paiements (8).

Bien que faisant partie de l'actif social (9), il convient d'exclure de l'actif disponible les immobilisations (10), à moins qu'elles soient réalisables à très court terme et qu'elles ne soient pas indispensables à l'exploitation. Il en va de même pour les stocks, compte tenu du caractère très aléatoire de leur valeur de réalisation (11), sauf s'ils sont véritablement en cours de réalisation ou gagés en contrepartie d'un concours non encore utilisé, auxquels cas ils doivent être intégrés dans l'actif disponible.

Bien qu'un fonds de commerce ne puisse non plus constituer un élément de l'actif disponible (12), il en va différemment de son prix de vente (13). En outre, les voies d'exécution avérées infructueuses faute de provision sur les comptes du débiteur, ainsi que le caractère insaisissable ou sans valeur des meubles, démontrent l'absence d'actif disponible et l'incapacité de ce dernier à faire face à ses dettes exigibles (14).

Enfin, il ne faut surtout pas confondre l'actif disponible et l'actif circulant qui contient également les stocks et les créances sur la clientèle (15).

S'agissant de la question, objet de l'arrêt, de l'insertion dans l'actif disponible d'une créance à recouvrer, elle donne généralement lieu à controverse. A priori, aussi longtemps qu'elle n'est pas encaissée, pareille créance ne constitue pas une disponibilité de trésorerie susceptible d'être ajoutée à l'actif disponible, et ainsi d'empêcher l'état de cessation des paiements. Elle ne pourrait faire partie de cet actif que si elle devait être liquide, c'est-à-dire certaine dans son principe, mais pas nécessairement dans son montant, et payable à court terme.

La Cour de cassation rappelle également que l'assignation visant à ouvrir une procédure collective peut être délivrée à la requête de tout créancier. Aussi, le comptable chargé du recouvrement d'une créance fiscale et exerçant les actions indirectement liées à ce recouvrement, a qualité pour demander l'ouverture d'une semblable procédure à l'encontre d'une personne débitrice (16). Or, dans le présent litige, certaines créances invoquées par le comptable public n'ont été contestées par la requérante que postérieurement à l'assignation. Dès lors, leur caractère litigieux ne saurait constituer une cause d'irrecevabilité de la demande.

Dans un des attendus de la présente espèce, la Cour de cassation n'exclut pas l'hypothèse de circonstances exceptionnelles justifiant d'ajouter à l'actif disponible une créance à recouvrir. Or, à propos de la créance d'un montant de 786 932,59 euros détenue par la débitrice à l'égard du Trésor, la Chambre commerciale ne relève pas l'existence de telles circonstances. Elle signale, au contraire, que l'intéressée n'indiquait pas dans quel délai elle escomptait percevoir le montant de la créance qu'elle invoquait sur le Trésor. En outre, celle-ci était égale au montant total des sommes déclarées par ledit Trésor en 2007, diminué des décharges d'imposition qu'elle avait obtenues par décisions d'une juridiction administrative du 1er juin 2010 et de l'administration du 3 août 2006 antérieure aux déclarations des créances fiscales. De plus, il n'y avait aucune certitude, ni sur l'existence d'un solde en sa faveur, ni sur la possibilité de son encaissement dans des conditions éventuellement compatibles avec la notion d'actif disponible. La Haute juridiction en déduit que la cour d'appel orléanaise n'était pas tenue de répondre à de telles conclusions inopérantes, car la requérante qui avait donné tout son actif mobilier à sa fille et ne disposait d'aucun revenu, n'avait aucun actif disponible, tandis qu'une partie même faible du passif exigible n'était pas contestée.

Par ailleurs, en raison de sa situation catastrophique, l'avocate en difficulté n'évoquait que l'apurement du passif, mais pas la possibilité de poursuivre son activité, de sorte que la liquidation judiciaire s'imposait, faute de toute perspective de redressement, quand bien même contestait-elle l'impossibilité de redressement et reprochait-elle à la juridiction d'appel de n'avoir pas indiqué en quoi ce redressement était impossible.

II - La caractérisation de la cessation des paiements lors de la fixation de sa date

L'autre point important de l'arrêt concerne la fixation de la date de la cessation des paiements. En effet, l'appréhension de celle-ci implique que le jugement d'ouverture de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire en détermine la date. Cela est fort important pour apprécier la période suspecte qui est celle comprise entre la date de cessation des paiements et celle du jugement d'ouverture de la procédure collective.

Dans la pratique, le tribunal saisi ne dispose généralement pas d'informations suffisantes, si bien que la date de cessation des paiements retenue dans le jugement d'ouverture est souvent temporaire ; d'où la possibilité de la reporter dans le temps, et ainsi conférer à la période suspecte la souplesse nécessaire à son efficacité (17).

Néanmoins, afin de ne pas faire peser trop longtemps sur les actes passés par le débiteur le risque d'être annulés, et pour limiter l'insécurité des transactions due à l'absence de publicité de l'état de cessation des paiements avant le jugement d'ouverture lui-même, la loi pose deux limites (18) :

- d'une part, la date de cessation des paiements ne peut être antérieure de plus de dix-huit mois à la date du jugement d'ouverture, qu'il s'agisse du jugement ouvrant la procédure de redressement judiciaire ou convertissant la procédure de sauvegarde en redressement judiciaire ;

- d'autre part, sauf cas de fraude, elle ne peut être reportée à une date antérieure à la décision définitive d'homologation de l'accord amiable conclu dans le cadre de la procédure de conciliation en application de l'article L. 611-8, II du Code de commerce (N° Lexbase : L3238ICW).

En l'espèce, la date de cessation des paiements a été reportée au 8 août 2005 par les juges du fond, au motif que les différents créanciers sont impayés depuis des années et, en tout cas, depuis cette date, laquelle est la limite de report de la cessation des paiements. L'arrêt d'appel est cependant censuré par la Chambre commerciale pour qui les motifs allégués sont impropres à caractériser l'état de cessation des paiements à la date retenue.

Comme le rappelle fort bien la Cour de cassation en s'appuyant sur la combinaison des articles L 631-1, alinéa 1er, L. 631-8 et L. 641-1, IV du Code de commerce, la date de cessation des paiements est fixée au jour où le débiteur a été placé dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible. Pour autant, elle considère que les éléments retenus par la juridiction d'appel d'Orléans sont insuffisants pour caractériser l'état de cessation des paiements à cette date, justifiant ainsi, mais uniquement sur ce point, la cassation et un nouveau renvoi auprès de cette même juridiction autrement composée.

La débitrice obtient donc gain de cause sur la fixation de la date de cessation des paiements.

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(1) Pour les études les plus récentes, D. Faury, La notion de cessation des paiements et la loi de sauvegarde des entreprises, Gaz. Pal., 21-23 janvier 2007, p. 8 ; D. Tricot, La cessation des paiements, une notion stable, Gaz. proc. coll., 2005, n° 1, p. 13 ; La cessation des paiements, une notion stable, souple et sûre, LPA 14 juin 2007, n° 119, p. 44 ; J.-C. Lhommeau, La cessation des paiements, Litec, coll. Colloques et débats, 2007 ; G. Berthelot, La cessation des paiements : une notion déterminante et perfectible, JCP éd. E, 2008, n° 41, 2232.
(2) CA Paris, Pôle 5, 8ème ch., 8 décembre 2009, n° 09/07543 N° Lexbase : A1760EQA) ; Rev. proc. coll., mai 2010, n° 132, obs. Ch. Lebel.
(3) C. com., art. L. 631-1, al. 1er ; Cass. com., 18 décembre 2007, n° 06-16.350, FS-P+B (N° Lexbase : A1191D3I), Bull. civ. IV, n° 267, Defrénois, 2008, p. 1232, nos obs, JCP éd. E, 2008, n° 11, 1358, note B. Grimonprez, Gaz. proc. coll., 2008, n° 2, p. 14, obs. Ch. Lebel, RJDA, 8-9/2008, n° 929 ; Cass. com., 18 mars 2008, n° 06-20.749, F-D (N° Lexbase : A4754D79), RJDA, 6/2008, n° 687, D., 2008, act. jur. p. 982, obs. A. Lienhard, RTDCom., 2008, p. 628, obs. J.-L. Vallens, Gaz. proc. coll. 2008, n° 3, p. 31, note Ch. Lebel.
(4) Pour un exemple, Cass. com., 8 juillet 2003, n° 00-13.627, FS-P (N° Lexbase : A0812C9X), Bull. civ. IV, n° 124, RJDA, 1/2004, n° 61, Defrénois, 2004, p. 578, nos obs..
(5) Cass. com., 12 mai 2009, n° 08-13.741, F-D (N° Lexbase : A9786EGK), BRDA 11/2009, n° 10 ; RJDA 10/2009, n° 867 ; Gaz. proc. oll. 2009, n° 3, p. 12, obs. Ch. Lebel ; Rev. proc. coll., septembre 2009, n° 104, obs. B. Saintourens. En ce sens, également, Cass. com., 16 novembre 2010, n° 09-71.278, F-D (N° Lexbase : A5912GK8), Lettre omnidroit, 1er décembre 2010, p. 6, avance de trésorerie qui n'est pas bloquée ou dont le remboursement n'a pas été demandé.
(6) Cass. com., 18 décembre 2007, n° 06-16.350, FS-P+B, préc. et les obs. préc..
(7) CA Paris, 18 décembre 2008, Gaz. proc. coll., 2009, n° 2, p. 13, obs. Ch. Lebel.
(8) Cass. com., 12 mai 2009, Gaz. proc. coll. 2009, n° 3, p. 15, obs. Ch. Lebel.
(9) V. Perruchot-Triboulet, L'immeuble inscrit à l'actif social, Journ. soc., février 2010, p. 19.
(10) Cass. com., 27 février 2007, n° 06-10.170, F-P+B+R (N° Lexbase : A6033DUY), D. 2007, act. jur. p. 872, note A. Lienhard ; Defrénois 2007, p. 1557, nos obs. ; Gaz. proc. coll., 2007, n° 2, p. 21, obs. Ch. Lebel ; LPA, 2 novembre 2007, n° 219 et 220, p. 19, note B. Grimonprez, selon lequel le passif est exigible lorsque la société débitrice n'a pas invoqué le bénéfice d'un moratoire de la part de ses créanciers et n'a pas contesté le montant et les caractéristiques de son passif. Ce n'est pas le cas du prix d'adjudication d'un immeuble qui a fait l'objet d'une saisie immobilière ; il constitue un actif disponible (CA Paris, 3ème ch, sect. B, 7 juin 2007, n° 06/22435 N° Lexbase : A7918DXK, Gaz. proc. coll. 2008, n° 1, p. 33, obs. Ch. Lebel).
(11) Cass. com., 17 mai 1989, n° 87-17.930 (N° Lexbase : A4037AGM), Bull. civ. IV, n° 152 ; JCP éd. G, 1990, II, 21464, note M. Beaubrun, RJ com., 1990, p. 86, obs. C.-H. Gallet ; CA Besançon, 20 novembre 2001, RJ com., 2002, p. 124, note L. Haennig.
(12) Cass. com., 15 février 2011, n° 10-13.625, F-P+B (N° Lexbase : A1643GX7), BRDA 5/2011, n° 10 ; JCP éd. E, 2011, n° 14, 1280, note Ch. Lebel.
(13) CA Aix-en-Provence, 19 novembre 1998, Rev. proc. coll., 2000, p. 49, n° 8, obs. J.-M. Deleneuville.
(14) Cass. com., 16 juin 2004, n° 01-16.926, F-D (N° Lexbase : A7953DCK) ; RJDA, 12/2004, n° 1348.
(15) CA Riom, 4 février 2004, BRDA 2/2005, n° 9 ; Rev. proc. coll. 2004, p. 211, obs. Ch. Lebel.
(16) LPF, art. L. 252, al. 2 (N° Lexbase : L3929AL4).
(17) G. Teboul, Le report de la date de cessation des paiements, RJ com., 2000, p. 204.
(18) C. com., art. L. 631-8, al. 2 et L. 641-1, IV.

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