[Textes] Loi de transformation de la fonction publique - la transformation et la simplification de la gestion des ressources humaines

N0178BYA

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[Textes] Loi de transformation de la fonction publique - la transformation et la simplification de la gestion des ressources humaines - par Pierre Tifine, Professeur de droit public à l’Université de Lorraine, Directeur scientifique de Lexbase Hebdo - édition publique, Doyen de la faculté de droit, économie et administration de Metz

par Pierre Tifine, Professeur de droit public à l’Université de Lorraine, Directeur scientifique de Lexbase Hebdo - édition publique, Doyen de la faculté de droit, économie et administration de Metz

Le 05-09-2019

Réf. : Loi n° 2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique (N° Lexbase : L5882LRB), titre II

Fonction publique - loi de transformation - recrutement - discipline

Comme l’a souligné le rapport de la commission des lois du Sénat [1], la loi n° 2019-828 du 6 août 2019, de transformation de la fonction publique (N° Lexbase : L5882LRB), ne procède pas, comme l’annonce pourtant son intitulé, à une véritable «transformation» de la fonction publique. C’est le cas principalement concernant l’un des points les plus saillants de ce texte relatif à l’assouplissement du recours au contrat que l’on trouve dans le titre II de la loi. En effet, si la loi permet de moderniser le statut et les conditions de travail dans la fonction publique elle ne remet pas en cause pour autant les éléments essentiels de ce statut.

Le titre II de la loi ne concerne d’ailleurs pas que le recrutement d’agents contractuels. Il traite plus généralement des leviers managériaux que peut utiliser l’autorité hiérarchique. Pour le dire autrement, il s’agit d’une sorte de «boîte à outils» [2] qui est censée permettre la réorganisation de la fonction publique. Le titre II de la loi du 6 août 2019 est ainsi décomposé en trois chapitres : donner de nouvelles marges de manœuvre aux encadrants dans le recrutement de leurs collaborateurs ; reconnaissance de la performance professionnelle ; discipline.

On évacuera ici rapidement le chapitre II de la loi qui recense toute une série de dispositions importantes pour la plupart mais assez disparates : suppression du système de notation dans la fonction publique hospitalière et extension du dispositif d’évaluation professionnelle existant déjà dans les deux autres versants de la fonction publique ; assouplissement des ratios de promotion interne au sein de la fonction publique territoriale ; encadrement législatif de la rémunération des agents contractuels des trois versants de la fonction publique ;  précision du régime juridique et extension de la prime d'intéressement collectif dans la fonction publique hospitalière ; renforcement du régime indemnitaire tenant compte des fonctions, des sujétions, de l'expertise et de l'engagement professionnel (RIFSEEP) dans la fonction publique territoriale par la prise en compte possible des résultats collectifs du service ; suppression de l’avis de la commission administrative paritaire en matière d’avancement et de promotion interne dans chaque versant de la fonction publique ; obligation pour les autorités compétentes d’élaborer des lignes directrices de gestion pour déterminer la stratégie annuelle de pilotage des ressources humaines. 

Le chapitre I et le chapitre III du titre II de la loi nous retiendront davantage. Le chapitre I, tout d’abord, est celui qui a fait le sujet des débats les plus âpres au Parlement : il concerne le recrutement et principalement l’élargissement du recours au contrat (I). Notons au passage que si le recours au contrat est facilité, la rupture du contrat l’est également. L'article 72 de la loi du 6 août 2019, qui figure dans son titre IV, instaure en effet la rupture conventionnelle pour les contractuels en contrat à durée indéterminée et, à partir de 2020, son expérimentation pour les fonctionnaires titulaires. Le chapitre II, ensuite, traite de la discipline et il organise une quasi-harmonisation de l’échelle des sanctions dans les trois versants de la fonction publique (II).

I – Le recrutement : l’élargissement du recours au contrat

La loi du 6 août 2019 a voulu donner davantage de marges de manœuvre aux encadrants dans le recrutement de leurs collaborateurs, ce qui ne renvoie d’ailleurs pas exclusivement à assouplir les conditions de recrutement des contractuels. Cette volonté a également conduit à faciliter les mutations, en supprimant l’avis préalable de la commission administrative paritaire et en généralisant le recours à des lignes directrices de gestion. L’article 25 de la loi a aussi fixé des durées maximum et minimum aux mouvements de fonctionnaires «afin d'organiser la fidélisation des personnels sur un emploi ou à l'inverse d'augmenter le rythme des mobilités sur certains emplois»[3].

S’agissant du recours au contrat, rappelons-le, la loi du 6 août 2019 n’a pas remis en cause le principe posé par l’article 3 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, portant droits et obligations des fonctionnaires (N° Lexbase : L6938AG3), selon lequel les emplois permanents sont occupés par des fonctionnaires. Il est d’ailleurs ici utile de rappeler que les règles statutaires appliquées aux trois versants de la fonction publique prévoyaient déjà de nombreuses exceptions à ce principe.

Comme l’expose l’étude d’impact du projet de loi [4], les innovations introduites en matière de recours au contrat dans le statut général de la fonction publique poursuivent trois objectifs : mieux assurer la réactivité et la capacité d’adaptation des services ; solliciter des compétences spécialisées nécessaires à l’exercice et à la pérennité des missions de service public ; faire face aux enjeux d’attractivité dans des territoires pour lesquels des employeurs publics connaissent des difficultés de recrutement.

La loi prévoyant d’étendre considérablement les possibilités de recrutement d’agents contractuels -on mentionnera ici les principales hypothèses prévues- elle a voulu corrélativement renforcer le cadre juridique de leur recrutement de façon à garantir l’égal accès aux emplois publics [5]. L’article 15 de la loi prévoit ainsi qu’un décret en Conseil d'Etat devra prévoir les modalités de la procédure de recrutement, qui pourront être adaptées au regard du niveau hiérarchique, de la nature des fonctions ou de la taille de la collectivité territoriale ou de l’établissement public ainsi que de la durée du contrat. Le même article précise que l’autorité compétente assure la publicité de la vacance et de la création de ces emplois. Cette garantie existait déjà dans les fonctions publiques territoriale et hospitalière [6], alors que dans la fonction publique de l’Etat, les textes imposaient jusqu’alors seulement de porter les créations et vacances à la connaissance du personnel [7]. Toujours du point de vue des garanties, notons aussi qu’en application de l’article 23 de la loi, les agents contractuels les plus précaires seront désormais mieux protégés avec l’instauration de la prime de précarité pour les contrats à durée déterminée de moins d’un an.

Le premier assouplissement majeur, prévu par l’article 16 de la loi, a pour objet d'élargir les possibilités offertes aux employeurs publics de recruter des agents contractuels pour occuper des emplois supérieurs ou de direction.

Il est d’abord créé une nouvelle exception à la règle suivant laquelle les emplois civils permanents de l’Etat et de ses établissements publics sont occupés par des fonctionnaires, qui s’applique non plus seulement aux «emplois supérieurs dont la nomination est laissée à la décision du Gouvernement » mais à l'ensemble des « emplois de direction» dont la liste sera fixée par décret en Conseil d’Etat. Selon l’étude d’impact du projet de loi, au moins 3 800 emplois seraient concernés. Il faut relever que si l’accès de non-fonctionnaires à ces emplois n’entraînerait pas leur titularisation -ce qui n’est pas nouveau- il n’est pas prévu que les nominations à ces emplois soient révocables, comme c’est le cas pour les emplois laissés à la discrétion du Gouvernement. En conséquence, la cessation de fonctions pour des agents contractuels occupant des «emplois de direction» obéirait aux règles de droit commun en matière de licenciement des agents contractuels.

S’agissant de la fonction publique territoriale, les modifications apportées par la loi du 6 août 2019 sont de moindre envergure. Il s’agit en effet seulement d’abaisser les seuils de population au-delà desquels les emplois de directeur général des services, de directeur général adjoint et de directeur général des services techniques des communes et des EPCI à fiscalité propre peuvent être pourvus par la voie du recrutement direct. Ce seuil sera désormais fixé, dans toutes ces hypothèses, à 40 000 habitants. Selon l’étude d’impact du projet de loi, cette extension concernerait au moins 125 communes et 154 EPCI et elle porterait le nombre d'emplois fonctionnels ouverts aux contractuels de 1 522 à près de 2 700[8].

S’agissant enfin de la fonction publique hospitalière, en dehors des directeurs d’établissements seuls visés par l’article 3 du titre IV du statut général, la loi étend la possibilité de recourir à des contractuels aux «autres emplois supérieurs hospitaliers» ce qui vise les emplois qui, eu égard aux fonctions exercées et au niveau de recrutement, peuvent ne pas être organisés en corps, conformément à l’article 4 du titre IV susvisé. Selon l’étude d’impact, 284 emplois de direction sont déjà ouverts au recrutement par contrat, et 81 autres emplois seraient concernés par l’extension du recours au contrat[9].

Le second assouplissement prévu par l’article 17 de la loi du 6 août 2019 créé un nouveau type de contrat dans les trois versants de la fonction publique, le contrat de projet. Ce nouveau dispositif est directement inspiré par le droit du travail ou il a été créé à titre expérimental par la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008, portant modernisation du marché du travail (N° Lexbase : L4999H7B), puis pérennisé par la loi n° 2014-1545 du 20 décembre 2014, relative à la simplification de la vie des entreprises et portant diverses dispositions de simplification et de clarification du droit et des procédures administratives (N° Lexbase : L0720I7S). Selon l’article L. 1242-2 du Code du travail (N° Lexbase : L6966LLL), il doit permettre le «recrutement d’ingénieurs et de cadres [...] en vue de la réalisation d'un objet défini». Contrairement aux contrats à durée déterminée de droit commun - en droit du travail comme dans le droit de la fonction publique - le contrat de projet ne comporte pas de terme précis, son échéance étant la réalisation du projet ou de l’opération objet du contrat. Il est conclu pour une durée minimale d’un an et une durée maximale de six ans et il peut être renouvelé pour mener à bien le projet ou l’opération, dans la limite d’une durée totale de six ans.

Le troisième assouplissement, prévu par l’article 18 de la loi du 6 août 2019, élargit les possibilités de recruter des agents contractuels pour pourvoir des emplois permanents des administrations de l’Etat. C’est certainement là l’élément le plus essentiel de la loi. L’article 18 prévoit notamment que tous les emplois, et non plus seulement ceux du niveau de la catégorie A, peuvent être occupés par des agents contractuels lorsque la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient. Surtout, il sera désormais possible de recourir à un agent contractuel «lorsque l'emploi ne nécessite pas une formation statutaire donnant lieu à titularisation dans un corps de fonctionnaires». Or, pas moins de 31 % des recrutements effectués en 2018 dans la fonction publique de l’Etat -17 % si l’on ne tient compte que des recrutements externes- n’ont donné lieu à aucune formation initiale statutaire [10]. Plus d'un emploi sur six serait concerné par cette possibilité de recourir au contrat, si l’on se réfère aux statistiques sur les recrutements effectués en 2018 [11].

Dans le même ordre d’idées, un autre assouplissement, prévu par l’article 21 de la loi, concerne spécifiquement les collectivités territoriales et plus spécialement les communes de moins de 1000 habitants qui pourront désormais recruter par voie de contrat sur l’ensemble de leurs emplois permanents.

Enfin, l’article 18 de la loi du 6 août 2019, assouplit les conditions de recours au contrat à durée indéterminée. Le titre II du statut général prévoyait déjà que ces contrats pouvaient être conclus au motif qu’aucun corps de fonctionnaires n’est susceptible d’assurer les fonctions correspondantes et pour ce qui concerne les contrats sur emploi permanent à temps partiel [12]. Deux autres hypothèses sont visées par la loi de 2019 : les contrats visant à pourvoir des emplois de toute catégorie «lorsque la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient» ; l'ensemble des contrats de recrutement conclus par les établissements publics administratifs de l’Etat.

II - Discipline : une quasi-harmonisation de l’échelle des sanctions

Plusieurs dispositions de la loi du 6 août 2019 concernent les règles de discipline. On soulignera notamment la suppression de la procédure de recours disciplinaire ainsi que des instances disciplinaires de recours propres à la fonction publique territoriale prévue par l’article 15 bis de la loi.

Du point de vue des règles de discipline, le principal apport de la loi du 6 août 2019 a consisté à harmoniser l’échelle des sanctions dans les trois versants de la fonction publique. Il est ici utile de rappeler que les sanctions sont classées en fonction de leur gravité en quatre groupes :  le premier répertorie les sanctions les plus légères qui peuvent être prononcées sans avis préalable du conseil de discipline ; les trois autres concernent les sanctions plus graves pour lesquelles l’administration est tenue de saisir préalablement cette instance. Il est à noter qu’une harmonisation de l'échelle des sanctions avait déjà été tentée lors de la discussion de la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016, relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires (N° Lexbase : L782547X), mais qu’elle avait échoué faute d’accord trouvé par la commission mixte paritaire.

Avant l’entrée en vigueur de la loi du 6 août 2019, il existait deux différences notables entre, d’une part, la fonction publique territoriale et la fonction publique hospitalière et, d’autre part, la fonction publique territoriale.

La première différence concernait la sanction d’exclusion temporaire de fonctions. S’agissant de la fonction publique territoriale, la loi n° 87-529 du 13 juillet 1987, modifiant les dispositions relatives à la fonction publique territoriale (N° Lexbase : L4502IEH), avait introduit dans l’article 89 du titre III du statut général la sanction temporaire d’exclusion de fonctions pour une durée du cinq jours, ramenée ensuite à trois jours par la loi n° 90-1067 du 28 novembre 1990, relative à la fonction publique territoriale (N° Lexbase : L3036G8X), et portant modification de certains articles du Code des communes. Cette sanction, qui relevait du premier groupe, n’existait pas dans les deux autres versants de la fonction publique. En revanche, existait également dans les trois versants de la fonction publique des exclusions temporaires de fonctions plus longues, relevant des deuxième et troisième groupes, mais de durées différentes : de quatre à quinze jours (deuxième groupe), puis de seize jours à deux ans (troisième groupe) dans la fonction publique territoriale ; quinze jours maximum (deuxième groupe), de trois mois à deux ans (troisième groupe) dans les deux autres versants de la fonction publique.

La seconde différence concernait la radiation du tableau d’avancement qui existait dans la fonction publique de l’Etat et dans la fonction publique hospitalière, mais qui ne figurait pas dans l’échelle des sanctions applicable à la fonction publique territoriale.

La loi du 6 août 2019 corrige ces différences. D’une part, l’exclusion temporaire de fonctions de courte durée pour une durée maximale de trois jours devient une sanction du premier groupe pour l’ensemble des fonctionnaires relevant du statut général. Les durées des exclusions existant dans les deuxième et troisième groupes sont harmonisées : de quatre à quinze jours (deuxième groupe) et de seize jours à deux ans (troisième groupe). D’autre part, la loi introduit la radiation du tableau d’avancement comme sanction du deuxième groupe la moins grave applicable aux fonctionnaires territoriaux.

Notons toutefois que l’harmonisation n’est pas totale puisque le déplacement d’office -qui est une sanction de deuxième groupe applicable aux fonctionnaires de l’Etat- n’est pas applicable aux autres versants de la fonction publique. Il ressort en effet des débats parlementaires que cette sanction, qui implique un éloignement géographique, serait difficilement applicable à l’échelle d’une collectivité territoriale ou d’un établissement public hospitalier.

 

[1] Rapport n° 570 (2018-2019) de C. Di Folco et L. Hervé, fait au nom de la commission des lois, déposé le 12 juin 2019.

[2] L’expression a été utilisée par E. Chalas, rapporteur du projet de loi à l’Assemblée nationale.

[3] Etude d'impact, Projet de loi de transformation de la fonction publique, p. 134.

[4] Ibid., p.109.

[5] Cette procédure ne s’applique pas aux emplois supérieurs relevant du décret mentionné à l'article 25 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 (N° Lexbase : L7077AG9), des emplois de directeur général des services mentionnés aux 1° et 2° de l'article 47 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 précitée et des emplois relevant des 1° et 2° de l'article L. 6143-7-2 du Code de la santé publique (N° Lexbase : L4830ISP).

[6]  Loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, art. 41 et loi n° 86-33 du 9 janvier 1986, art. 36 (N° Lexbase : L8100AG4).

[7] Loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, art. 61.

[8] Préc., p. 312.

[9] Préc., p. 92.

[11] Ibid.

[12] Art. 6, 6 bis.

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