[Jurisprudence] La détention de titres par une société faisant partie d'un groupe d'investisseurs leur assurant une minorité de blocage chez l'émettrice caractérise l'utilité permettant de qualifier les titres de titres de participation

Le Conseil d'Etat, par deux arrêts du 20 octobre 2010, juge qu'au regard des stipulations des protocoles d'accord signés par deux sociétés, Alphaprim et Hyper Primeurs, appartenant à un groupe d'investisseurs, avec la société Compagnie générale foncière et immobilière (CGFI), ces dernières avaient acquis des titres constituant des titres de participation au sens du a du ter du I de l'article 219 du CGI (N° Lexbase : L1143IE3).

Les faits dans ces deux affaires sont les suivants : les deux sociétés Alphaprim et Hyper primeurs ont souscrit un engagement dans le cadre d'un protocole d'accord conclu, le 23 mars 1992, entre un groupe d'investisseurs dont elles faisaient partie et la CGFI, leur permettant l'acquisition, le 19 janvier 1993, respectivement de 892 et 8 104 parts de la Compagnie. Le 20 novembre 1997, les deux sociétés ont revendu ces titres à cette même société et enregistré à cette occasion des moins-values d'un montant respectif de 756 000 francs (115 251 euros) et de 4 378 230 francs (667 456 euros), qu'elles ont regardées comme des moins-values de court terme et qu'elles ont déduites de leur résultat imposable de l'exercice en cours. Le service a remis en cause les déductions opérées au motif que les moins-values en question relevaient du régime des plus et moins-values à long terme définies par le a ter du I de l'article 219 du CGI et ne pouvaient donc venir en déduction du résultat imposable de l'exercice clos en 1997. Les deux sociétés se pourvoyaient en cassation contre deux arrêts du 28 décembre 2007 de la cour administrative d'appel de Versailles (CAA Versailles, 3ème ch., 28 décembre 2007, deux arrêts, n° 06VE01686 N° Lexbase : A9963D3E et n° 06VE01727 N° Lexbase : A9964D3G) qui avait rejeté leus appels.

Les deux arrêts ainsi rapportés précisent la portée des critères permettant l'identification des titres de participation au sein du portefeuille titres d'une entreprise qui exerce conjointement avec d'autres sociétés une influence ou un contrôle sur la société émettrice des titres. Les titres détenus par une société dans une autre société dans laquelle elle participe aux augmentations de capital sont des titres de participations lorsque la société s'est engagée à ne pas céder ces titres à des tiers dans le but de détenir à terme (huit années) une minorité de blocage. La cession de ces titres relève alors du régime des plus-values professionnelles à long terme. Ces deux arrêts apportent ainsi d'utiles précisions sur la qualification de titres de participation notamment en présence d'un contrôle escompté lié à une minorité de blocage.

I - La possession durable estimée utile, critère pertinent de qualification des titres de participation

A - La loi prévoit qu'ont le caractère de titres de participation, les parts ou actions revêtant ce caractère sur le plan comptable

La volonté d'aligner le régime fiscal des produits financiers des sociétés sur celui des produits normaux d'exploitation a conduit le législateur à soustraire au régime des plus-values les profits ou pertes subies par les sociétés soumises à l'impôt sur les sociétés, à l'occasion de la cession de titres de leur portefeuille. L'exclusion du régime général de l'ensemble des plus ou moins-values à long terme réalisées ou subies par les sociétés soumises à l'impôt sur les sociétés et provenant de la cession de l'ensemble des éléments de l'actif immobilisé a eu pour conséquence la quasi suppression du régime des plus-values à long terme pour les sociétés soumises à l'impôt sur les sociétés. Toutefois, deux exceptions ont subsisté et, notamment, celle prévue expressément par le législateur et qui concerne les plus-values à long terme sur cessions de titre de participation ; l'autre exception concerne les produits de la propriété industrielle et est de nature implicite.

Une instruction du 12 mai 1995 (BOI 4 B-3-95, n° 26 N° Lexbase : X0497AAN) et une doctrine administrative (DB 4 B 2243, n° 53, 7 juin 1999) ont commenté la notion de titre de participation. Le service y souligne que constituent des titres de participation les parts ou actions de sociétés qui revêtent ce caractère sur le plan comptable. L'adéquation entre les règles comptables et les règles fiscales quant à l'enregistrement des titres est donc réelle.

B - Les titres dont la possession durable est estimée utile à l'activité de l'entreprise sont des titres de participation

Le laconisme des dispositions du a ter du I de l'article 219 du CGI a été pour partie levé par différentes instructions administratives et par la doctrine. Les titres de participation sont ceux dont la possession durable est estimée utile à l'activité de l'entreprise, les titres revêtent alors seulement, lorsque ce critère est rempli sur le plan comptable, le caractère de titres de participation. La possession durable est donc une condition nécessaire à la qualification des titres en titres de participation, mais elle n'est pas une condition suffisante.

Cette possession doit être regardée utile à l'activité de l'entreprise, la rentabilité financière étant absente ou accessoire. Cette utilité peut être appréciée du point de vue industriel ou commercial ; ainsi, lorsque la société détient des titres dans des sociétés exerçant dans des secteurs d'activité connexes ou complémentaires au sien. La détention de titres de sociétés exerçant dans un secteur d'activité étranger à celui de l'entreprise détentrice des titres peut, aussi, résulter d'une stratégie industrielle reposant sur la diversification des secteurs d'activité de l'entreprise. La prise de participation motivée par des enjeux de stratégie industrielle est donc regardée comme utile à l'activité de l'entreprise qui détient les titres. Toutefois, l'utilité peut être admise sans que l'on constate la réalité d'une influence sur la société émettrice des titres. Le service a, ainsi, précisé dans l'instruction du 12 mai 1995 précitée et dans sa doctrine administrative (DB4 B 2243, 7 juin 1999, n° 54), que l'entreprise peut être amenée à conserver durablement des titres sans chercher à exercer une influence sur la société émettrice, notamment parce qu'elle en attend une rentabilité financière suffisante à moyen ou à long terme ou en cas d'impossibilité de les revendre à brève échéance.

Mais, l'utilité, et c'est le cas dans les deux arrêts du Conseil d'Etat de 20 octobre 2010, peut aussi résulter de l'influence ou du contrôle que la participation permet d'exercer sur la société émettrice des titres.

II - L'utilité est caractérisée si les conditions d'achat des titres révèlent l'intention de l'acquéreur et lui assure le contrôle de l'émettrice

L'utilité est établie lorsque la détention confère à son titulaire un pouvoir ou une influence plus ou moins affirmée au sein de la société émettrice : c'est le cas en présence de participation majoritaire ou de minorité de blocage.

A - L'influence déterminante sur la société émettrice se traduit par une prise de contrôle

L'influence sur la société émettrice des titres peut résulter de la présence de représentants au sein des organes de direction de la société émettrice. La doctrine administrative rappelle que l'influence n'est significative que si la société participe effectivement à la gestion et à la politique financière de la société émettrice. La réalité de cette influence est établie, notamment, par la présence de représentants au sein des organes de direction de la société émettrice, ou encore, par des opérations entre les sociétés, notamment, par des échanges de personnel ou encore par une dépendance technique ou économique.

En effet, l'entreprise qui acquiert les titres peut désirer exercer une influence déterminante sur la gestion de la société émettrice par l'intermédiaire de représentants dans les organes de gestion, cette volonté se traduisant, alors, par une prise de contrôle. L'administration considère que la prise de contrôle est établie lorsque l'entreprise détient directement ou indirectement une fraction du capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales de la société émettrice. De même, l'instruction administrative du 12 mai 1995 et la doctrine administrative sont venus préciser que la prise de contrôle est établie lorsque la société qui acquiert par les droits de vote dont elle dispose détermine les décisions dans les assemblées générales de la société émettrice, notamment dans des sociétés cotées dont le capital est dispersé de telle sorte qu'une participation limitée suffit à l'exercice de ce contrôle.

Les deux décisions du Conseil d'Etat du 20 octobre 2010 identifient, en ce sens, une situation de fait originale dans laquelle le contrôle est avéré : lorsque les conditions d'achat de titres peuvent révéler l'intention de l'acquéreur d'exercer une influence sur la société émettrice et lui donnent les moyens d'exercer une telle influence, caractérisant, ainsi, l'utilité. Ainsi, constituent des titres de participation, les titres détenus par une société dans une autre société dans laquelle elle participe aux augmentations de capital et qui s'est engagée à ne pas céder les titres en question à des tiers dans le but de détenir à terme une minorité de blocage.

B - L'influence née de la prise de contrôle demeure valable, alors même que la société exerce conjointement avec d'autres sociétés une influence ou un contrôle sur la société émettrice

C'est conformément à l'engagement souscrit dans le cadre de protocoles d'accord conclus le 23 mars 1992, entre un groupe d'investisseurs dont elles faisaient parties et la CGFI, que les société Alphaprim et Hyper primeurs avaient acquis, le 19 janvier 1993, des parts de cette société.

La doctrine administrative retient que, lorsque la société qui acquiert les titres dispose seule de la majorité des droits de vote dans la société émettrice, en vertu d'un accord conclu avec d'autres associés ou actionnaires, elle exerce le contrôle lui conférant la possession durable utile des titres. Par ailleurs, l'administration est venue préciser que, lorsqu'une société appartient à un ensemble de sociétés, qui conjointement exercent une influence sur la société émettrice ou assurent son contrôle, les titres détenus dans cette dernière société peuvent revêtir le caractère de titres de participation, même si ce contrôle n'est pas exercé personnellement et uniquement par la société détentrice des titres.

Les deux décisions du 20 octobre 2010 du Conseil d'Etat précisent que la participation à une augmentation de capital, aux termes d'un protocole d'accord impliquant de ne pas céder les titres afin de détenir avec le groupe d'investisseur, au terme de huit années, une minorité de blocage, caractérise une communauté d'intérêt manifestant un contrôle de la société émettrice.

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