La lettre juridique n°400 du 24 juin 2010 : Garanties

[Jurisprudence] Du rôle de la signification dans les pseudo-cessions de créance à titre de garantie réalisées sous l'empire de l'article 1690 du Code civil

Réf. : Cass. com., 26 mai 2010, n° 09-13.388, Société Groupement pour le financement des ouvrages de bâtiment travaux publics et activités annexes - GOBTP, F-P+B (N° Lexbase : A7277EXS)

N4337BPC

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[Jurisprudence] Du rôle de la signification dans les pseudo-cessions de créance à titre de garantie réalisées sous l'empire de l'article 1690 du Code civil - par Alexandre Bordenave, Avocat au Barreau des Hauts-de-Seine, chargé d'enseignement à l'ENS Cachan

par Alexandre Bordenave, Avocat au Barreau des Hauts-de-Seine, chargé d'enseignement à l'ENS Cachan, le 07-10-2010

"Patience et longueur de temps font plus que force ni que rage" (1) : en poésie comme en jurisprudence, les morales du génial fabuliste sonnent souvent avec une justesse inégalée. A l'appui de notre propos, l'arrêt rendu le 26 mai 2010 par la Chambre commerciale apporte enfin des compléments utiles à des positions développées récemment au sein de la Cour de cassation.
La sagacité judiciaire est alors sollicitée et, devant la cour d'appel de Paris, le prêteur est débouté de ses prétentions pour motif de ce que "s'agissant de la cession d'une créance à exécution successive comme l'est celle de loyers, elle ne constitue qu'une modalité, convenue entre eux, de remboursement du prêt et n'est ni constitutive d'une sûreté, ni assimilable à une saisie-attribution, que dès lors, les loyers à échoir, postérieurement à l'ouverture d'un redressement judiciaire, sont soumis aux règles de cette procédure et qu'il en résulte que les loyers du dernier trimestre 1999 ont été justement payés entre les mains des organes de la procédure, la cession de créance ne constituant pas un privilège entre les mains du prêteur". A l'origine de cette décision se trouve un prêt relais accordé par une société non agréée en qualité d'établissement de crédit (2) à une autre société en vue de l'acquisition d'un bien immobilier. En garantie de son crédit, le prêteur obtient une "cession de créance à titre de garantie" (3) portant sur les loyers perçus par l'emprunteur en sa qualité de bailleur de l'immeuble financé, et réalisée sur le fondement de l'article 1689 du Code civil (N° Lexbase : L1799ABA). La cession est signifiée à l'un des locataires, lequel se met alors à régler directement le prêteur. Un redressement judiciaire est ouvert à l'encontre de l'emprunteur, et est sitôt transformé en liquidation. Le prêteur déclare et obtient l'admission de sa créance de remboursement à la procédure collective ; cependant, le liquidateur lui refuse le paiement des loyers cédés. L'affaire finit par aboutir devant la Chambre commerciale où l'arrêt d'appel est cassé. Pour la formation de cassation, les magistrats du fond n'ont pas su tirer les conséquences légales de leurs constatations selon lesquelles une cession de loyers avait été faite en garantie du remboursement du prêt consenti et que cette cession avait été signifiée au locataire "de sorte que la société GOBTP avait la qualité de créancier nanti" (4).

Ce dernier attendu est une référence manifeste à la décision rendue le 19 décembre 2006 par la même chambre selon laquelle "en dehors des cas prévus par la loi, l'acte par lequel un débiteur cède et transporte à son créancier, à titre de garantie, tous ses droits sur des créances, constitue un nantissement de créances" (5). Plus précisément, l'arrêt ici commenté n'est qu'une mise en application, une déclinaison, une application rétroactive (les faits s'étant déroulés entre 1990 et 2000) de celui de 2006, fondateur. Toujours est-il qu'il est susceptible d'interpeller en ce qu'il met explicitement au coeur du raisonnement la signification prévue par l'article 1690 du Code civil (N° Lexbase : L1800ABB), à laquelle le prêteur avait choisi de procéder.

Aussi, pour le commentateur, le prétexte est-il tout trouvé pour s'arrêter un temps sur ce qui ne paraît souvent qu'un modeste détail de procédure. De la lecture de l'arrêt du 26 mai 2010, il ressort que la signification a un impact variable sur l'existence de la sûreté constituée par voie de cession de créance de droit commun (I), mais qu'en droit positif elle est susceptible de jouer un rôle d'importance quant aux prérogatives offertes au bénéficiaire de la sûreté (II).

I - L'impact de la signification sur l'existence de la sûreté

La signification de la cession de créance organisée en application des articles 1689 et suivants du Code civil est une formalité de publicité bien connue. Nous ne ferons donc pas l'affront à nos très estimés lecteurs de s'attarder trop amplement sur ses tenants et aboutissants. A toutes fins utiles, rappelons simplement que son objet est de rendre opposable la cession de créance aux tiers qui "n'ayant pas été parties à l'acte de cession, ont intérêt à ce que le cédant soit encore créancier" (6).

Dans l'espèce qui nous retient, la cession des créances de loyers avait été signifiée au débiteur cédé par le cessionnaire. Cette signification n'était pas susceptible d'affaiblir en quoique ce soit la position du créancier (A), mais, à défaut, certains droits n'auraient pu naître contrairement à ce que prévoit le droit positif (B).

A - L'absence d'impact négatif sur l'existence de la sûreté

Tout porte à croire que c'est une analyse de la signification parfumée d'atypisme que fit la cour d'appel de Paris dans son arrêt cassé le 26 mai 2010 : aux termes de ce dernier, l'accomplissement de la formalité a pour effet de faire de la cession de créance à titre de garantie une "simple modalité de remboursement du prêt", d'où une soumission à la procédure collective des loyers échus postérieurement au jugement d'ouverture relatif à l'emprunteur.

A l'évidence, ce raisonnement n'est pas dénué de bon sens juridique ; une brève étude du schéma contractuel généralement retenu tend à l'étayer. S'agissant d'une cession de créance qui se veut à titre de garantie, à l'échéance du crédit, soit le cédant paie sa dette au cessionnaire qui doit lui rétrocéder la créance cédée, soit le cédant est défaillant et le cessionnaire peut alors réaliser sa garantie en obtenant paiement de la part du débiteur cédé (7). Toutefois, en pratique, le mode normal de remboursement du financement apporté est fréquemment l'encaissement direct par le cessionnaire des sommes correspondant aux créances cédées, soit que le cessionnaire ait signifié le débiteur cédé dans les formes prévues à l'article 1690 du Code civil soit, dans le cas d'une cession régie par les articles L. 313-23 (N° Lexbase : L9256DYH) et suivants du Code monétaire et financier (une "cession Dailly"), qu'il ait procédé à la notification qu'impose l'article L. 313-28 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L9261DYN). De la sorte, cette publicité opère un renversement des rapports "obligationnels" : par principe, il revient au débiteur cédé de rembourser le crédit mais, à titre exceptionnel et sous certaines conditions, le cédant peut être amené à palier d'éventuelles inexécutions contractuelles du débiteur cédé.

De ce point de vue, il est tentant d'abonder en faveur de l'argumentaire développé par l'arrêt d'appel. Toutefois, ce serait nier la volonté première des parties qui ont bel et bien entendu constituer une garantie : à la lumière des faits de l'espèce, difficile de contester que le souhait des parties était d'aller au-delà d'une "simple modalité de paiement" (8). S'attacher à cette position apparaît d'autant moins à propos qu'elle reviendrait à affaiblir la position du cessionnaire pour la seule raison qu'il a pris une précaution supplémentaire, celle de signifier la cession au débiteur cédé. Il faut en retenir que l'accomplissement de la signification prévue à l'article 1690 du Code civil ne saurait avoir d'impact négatif sur l'existence de la garantie mise en place par les parties. En tout état de cause, en juger autrement serait en contradiction flagrante avec le droit applicable au moment des faits.

B - L'impact positif variable sur l'existence de la garantie

L'analyse est moins tranchée s'agissant des conséquences qu'emporte la signification sur la pseudo-cession de créance à titre de garantie faite en application des articles 1689 et suivants du Code civil.

La jurisprudence précitée de décembre 2006 a établi le principe selon lequel une cession de créance de droit commun à titre de garantie ne peut valoir que comme un nantissement de créance. En conséquence, pour l'ensemble des cessions de créance valant nantissement conclues avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006, relative aux sûretés (N° Lexbase : L8127HHH), il est logique de considérer que la signification était une formalité ad validitatem en application de l'ancien article 2075 du Code civil (N° Lexbase : L2312ABA) alors en vigueur et disposant que "lorsque le gage s'établit sur des meubles incorporels, tels que les créances mobilières, l'acte authentique ou sous seing privé, dûment enregistré, est signifié au débiteur de la créance donnée en gage, ou accepté par lui dans un acte authentique" (9). D'ailleurs, c'est sur ce fondement que l'arrêt de 2006 avait battu en brèche les prétentions du cessionnaire. En la matière, la décision de mai 2010 constitue un modeste enrichissement puisqu'elle quitte les rives de l'implicite pour reconnaître "positivement" qu'une cession de créance à titre de garantie ne vaut nantissement qu'une fois signifiée. La Cour de cassation l'exprime, désormais, en des termes clairs : "la cession des loyers [...] en garantie du remboursement du prêt consenti a été signifiée au locataire conformément aux dispositions de l'article 1690 du Code civil, de sorte que la société GOBTP avait la qualité de créancier nanti" ; il fallait donc casser l'arrêt d'appel, ce que n'a pas manqué de faire la Chambre commerciale.

A ce jour, à la suite de la demi-réforme du droit des sûretés, les conclusions qui précèdent ne valent plus : le nantissement ayant perdu son caractère de contrat réel, il ne saurait être imposé au cessionnaire une quelconque signification du débiteur cédé pour pouvoir valablement exciper de la sûreté. En conséquence, nous sommes d'avis que, en droit positif, une cession de créance à titre de garantie réalisée en application de l'article 1689 du Code civil vaut nantissement sans autre formalité que l'établissement d'un écrit (C. civ., art. 2335 N° Lexbase : L1162HIU). Pour le reste, le droit applicable à cette cession fiduciaire déclassée est celui des articles 2355 (N° Lexbase : L1182HIM) et suivants du Code civil

Notons que, si le prêteur et l'emprunteur de notre espèce avaient réalisé leur cession de créance vingt ans après, sous le régime nouveau, leur monde ne s'en serait pas trouvé changé grand chose : un nantissement aurait été valablement constitué et le prêteur aurait pu s'en prévaloir de la même manière lors de la procédure collective de son emprunteur.

A ce stade du discours, nous savons que le prêteur jouit d'un nantissement portant sur la créance qu'il croyait avoir acquise à titre de garantie et ce, parce qu'il avait signifié la cession à l'un des locataires de l'emprunteur. Grand bien lui en a fait ! Car son objectif, en signifiant la cession, n'était sans doute pas tant d'accomplir les formalités nécessaires à la validité de sa sûreté (10) que de s'assurer un remboursement direct du prêt accordé par le locataire signifié. Manifestement, cette seconde vertu de la signification se trouve renforcée du fait des dispositions introduites par l'ordonnance du 23 mars 2006.

II - L'articulation entre la signification et les prérogatives recueillies au titre de la sûreté

Applicable au moment des faits de l'arrêt commenté, l'ancien article 2073 du Code civil (N° Lexbase : L2310AB8) disposait que "le gage confère au créancier le droit de se faire payer sur la chose qui en est l'objet, par privilège et préférence aux autres créanciers". Partant, une juste application des textes ne pouvait qu'amener à casser l'arrêt rendu en février 2007 par la cour d'appel de Paris : l'emprunteur avait déclaré ce qu'il pensait être une cession de créance comme une sûreté de la créance de remboursement de prêt qu'il détenait sur l'emprunteur déconfit ; il pouvait donc récupérer les loyers indûment versés aux organes de la procédure collective (11).
Les changements intervenus dans le droit des sûretés en 2006 sont de nature à bouleverser l'analyse : un doute est un temps jeté sur la valeur actuelle de la signification d'un nantissement de créance (A). Même une fois cette problématique éclaircie, les conséquences à en tirer demeurent en partie incertaines (B).

A - La valeur sans équivoque de la signification en matière de nantissement de créance

Une cession de créance de droit commun conclue aux fins de garantie n'étant en réalité qu'un nantissement, la valeur de l'acte procédural accessoire qu'est la signification à laquelle l'article 1690 du Code civil fait référence doit être reconsidérée. A minima, c'est le cas en droit positif car, comme énoncé précédemment, l'ancien droit des sûretés (en vigueur au moment des faits de l'espèce) était, lui, familier de l'exigence de signification aux fins de validité de l'acte de nantissement. Pour le reste, en droit positif, la réflexion n'est méritée que pour la canonicité du raisonnement : il faut confesser que la question n'est, à vrai dire, sujette qu'à un bref débat.
En effet, l'alinéa 2 de l'article 651 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L6814H7I) nous renseigne sur le fait que la signification est une notification faite par voie d'huissier. Or, il se trouve que le droit des sûretés actuellement en vigueur érige la notification en formalité nécessaire pour assurer l'opposabilité de la sûreté au débiteur (12) (C. civ., art. 2363 N° Lexbase : L1190HIW). Sans grande originalité, il s'agit d'éviter que le créancier ne paie mal et donc deux fois (13).

Signifier une pseudo-cession de créance à titre de garantie équivaut donc simplement à la notifier comme le prévoit l'article 2363 du Code civil. Pour le créancier faussement cessionnaire mais réellement nanti, la différence est faible : il croyait assurer l'opposabilité aux tiers de sa sûreté, automatique en application des termes de l'article 2362 du Code civil (N° Lexbase : L1189HIU), mais conforte seulement sa situation en se ménageant l'opposabilité au débiteur que la signification lui assurait également.

B - Les conséquences incertaines de la signification en matière de nantissement de créance

Pour le créancier fourvoyé dans son faux schéma de cession de créance à titre de garantie, l'intérêt principal de la notification est de percevoir directement les sommes dues au titre de la créance nantie de la part du débiteur conformément aux dispositions de l'article 2363 du Code civil : c'est une expression du droit de rétention (14). Un effet similaire était prévu avant la réforme de 2006 : nul doute que c'était le seul et unique objectif recherché par le prêteur dans les faits considérés dans cette chronique.

Si, comme dans l'arrêt du 26 mai 2010, cette notification a lieu ab initio, dès la conclusion de la sûreté, et s'agissant d'une créance dont le paiement se fait en plusieurs fois (15), se pose la question de savoir s'il existe pour le créancier nanti une possibilité d'opposer une exception de compensation entre sa dette de restitution correspondant aux sommes reçues directement du débiteur et le montant de la créance lui restant due par le constituant. Comme les Professeurs Aynès et Croq, nous aurions tendance à penser que c'est le cas : en ce sens, le nantissement de créances notifié aurait donc un effet similaire à celui de la "cession Dailly" notifiée (16). Ce raisonnement rejoint commodément celui que l'on s'autorise à entr'apercevoir chez les juges de cassation appliquant l'ex-article 2075 du Code civil : puisque le créancier nanti reçoit directement paiement après signification, il ne saurait subir un quelconque concours au titre de la discipline collective du livre VI du Code de commerce et peut donc continuer à recevoir paiement du locataire signifié.

Poussons la démarche intellectuelle un peu plus loin : nombreuses sont les opérations de financement qui se fondent en tout ou partie sur des cessions "Dailly" (17). Or, le recours à ces dernières soulève deux difficultés : d'abord, il ne peut y être recouru que pour autant que l'opération implique au moins un établissement de crédit ; ensuite et enfin, elles impliquent un formalisme précis et lourdement sanctionné (18). En l'espèce, le prêteur n'étant pas un établissement de crédit, les parties avaient certainement buté sur la première de ces lourdeurs.

Aussi, de manière générale, pour y pallier, pourrait-on imaginer remplacer les cessions de créances (y compris à titre de garantie, ce qui est souvent le cas lorsque qu'elles portent sur des créances futures) par des nantissements de créance notifiés. Après tout, si les effets sont identiques et la peine moindre dans le second cas, on aurait tort de se priver ! L'idée peut sembler baroque, voire saugrenue : toutefois, admettons que la différence entre un financement adossé à des créances et un financement garanti par des nantissements de créances n'est pas toujours flagrante. D'ailleurs, cette distinction malaisée fait régulièrement l'objet de débats dans les pays de common law sur le point de savoir si une opération donnée est qualifiable de "true sale" ou non (19).

Néanmoins, en pratique, cette proposition ne paraît pas complètement convaincante pour deux raisons.
Tout d'abord, il n'est pas rare que les cessions "Dailly" ne soient pas notifiées afin de laisser au cédant la possibilité de gérer la relation commerciale qu'il entretient avec son client et pour éviter que le prêteur n'ait à prendre en charge le recouvrement des sommes dues au titre des créances (20). Or, à se dispenser de notification, tout le bénéfice offert par le nantissement décrit ci-dessus s'efface. Certes, demeure la possibilité de notifier tout en indiquant au débiteur que les paiements doivent continuer à être faits auprès du cédant, mais cela reviendrait à ruiner l'intérêt de la notification dont nous essayons de profiter ici.
Ensuite, ce serait se fonder sur notre seule modeste analyse, sur laquelle la jurisprudence reste muette pour le moment !

Au final, il est donc vraisemblablement plus sage de s'en remettre aux instruments de cession ad hoc créés par le législateur. Bref : au sein du corpus normatif qui leur était applicable, les parties de notre espèce ont retenu l'instrument juridique adéquat. Même dans le contexte actuel, la requalification aidant, leur choix se serait révélé être le bon.

A quoi bon ? Telle est la question emplie de justesse mâtinée d'une forme d'impertinence que l'on pourrait se poser à l'issue de cette chronique : qui peut aujourd'hui ignorer l'inefficacité des cessions de créances de droit commun à titre de garantie ? Le profane démuni de toute assistance ou accompagné d'un avocat violant son obligation déontologique de compétence. Gardons ces hypothèses pour hautement improbables. Par voie de conséquence, qui peut encore se soucier du rôle joué par la signification dans ces simili-cessions ? Sans compter que les nouveaux articles applicables au nantissement de créances modifient grandement la donne. Pourtant, il existe une période que nous ne saurions négliger. Cette période, c'est un interstice ! ... C'est un fossé ! ... C'est un gouffre ! Que dis-je un gouffre ? C'est un abysse : celui qui relie le 25 mars 2006 (21) au 19 décembre 2006, période pendant laquelle il semblait encore possible de conclure des cessions de créance de droit commun à titre de garantie et auquel le nouveau droit du nantissement avait imperceptiblement vocation à s'appliquer. Lorsque l'on entrevoit les perspectives qui pouvaient découler de la signification d'une pseudo-cession de ce genre, on se dit que l'analyse se justifiait. De minimis... il faut parfois se soucier.


(1) J. de La Fontaine, Le Lion et le rat.
(2) Qui agissait donc, certainement, soit à titre occasionnel, soit sur le fondement de l'article L. 511-7 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L4905IGR).
(3) Nos guillemets se veulent, ici, lourds de sens... nous y reviendrons.
(4) CA Paris, 1ère ch., sect. A, 17 février 2009, n° 08/04742, SA Le Groupement pour le financement des ouvrages de bâtiment travaux publics et activité annexes - GOBTP c/ Maître Olivier Chavanne de Dalmassy (N° Lexbase : A4771ED3).
(5) Cass. com., 19 décembre 2006, n° 05-16.395, Société Disques investissements audio vidéo (DIVA), FP-P+B+R+I (N° Lexbase : A9943DS3). Les écrits sur cet arrêt sont pléthoriques, mais on peut retenir : D., 2007, Jur. 344, note Ch. Larroumet ; RTDCiv., 2007, 160, obs. P. Crocq, G. Mégret, La Cour de cassation tranche : pas de fiducie sans texte..., Lexbase Hebdo n° 250 du 29 février 2007 - édition privée générale (N° Lexbase : N1071BAW) ou nos obs., La cession de créance à titre de garantie : un an après l'arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 19 décembre 2006, Lexbase Hebdo n° 297 du 20 mars 2008 - édition privée générale (N° Lexbase : N4431BET).
(6) Cass. civ. 1, 4 décembre 1985, n° 84-12.737, Wendling c/ Trésorier principal de Saint-Cloud, Epoux Engelhard, SCI Kellermann (N° Lexbase : A5941AAB), Bull. civ. I, n° 336 ; RTDCiv., 1986, p. 750, obs. J. Mestre.
(7) Cf. L. Aynès et P. Crocq, Les Sûretés - La Publicité foncière, Defrénois, 4ème éd., 2009, n° 764, p. 357.
(8) Pour emprunter sa formule à la cour d'appel de Paris.
(9) Même si la magnanimité prétorienne avait conduit à alléger cette exigence : Cass. com., 9 mai 2007, n° 06-10.679, Mme Chantal Buet, FS-P+B (N° Lexbase : A1139DW4), Revue de droit bancaire et financier, juillet-août 2007, n° 154, obs. D. Legeais.
(10) Puisque, à la manière de Monsieur Jourdain, il était nanti sans le savoir !
(11) Dans le même sens : A. Lienhard, Cession de créance à titre de garantie = nantissement, D., 2010, p. 1340.
(12) Ou, alternativement pour aboutir au même effet, que le débiteur soit partie à l'acte.
(13) Cf. C. civ., art. 1240 (N° Lexbase : L1353ABQ) et ce qu'en disent les Professeurs L. Aynès et P. Crocq, Les Sûretés - La Publicité foncière, préc., n° 527, p. 253.
(14) A. Aynès, La consécration légale des droits de rétention, D., 2006, p. 1301 et s..
(15) A échéances régulières, par exemple.
(16) Cf. L. Aynès, P. Crocq, op. cit., n° 536, p. 260.
(17) Titrisations et autres réjouissances du même (troisième) type. On laissera ici de côté les cessions de créance de droit commun, trop peu aisées manier dans les opérations de financement compte tenu des formalités imposées par l'article 1690 du Code civil.
(18) Voir Cass. com., 8 novembre 1994, n° 92-17.265, Société VLS c/ Banque générale du commerce, société anonyme et autres, inédit au bulletin (N° Lexbase : A9539CPY), RTDCom., 1995, p. 455, obs. M. Cabrillac.
(19) Sur cette notion, on peut se référer à O. Bernard et H. Touraine, La notion de "true sale" en droit français : enjeux, sens et problématiques, Revue trimestrielle de droit financier, 2007, n° 1, p. 97-101.
(20) Au passage, cela permet également d'éviter de révéler aux débiteurs que leurs commandes sont une source de financement pour leur fournisseur.
(21) Date d'entrée en vigueur de l'ordonnance du 23 mars 2006.

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