AVIS DE M. APARISI, AVOCAT GÉNÉRAL RÉFÉRENDAIRE

Avis sur saisine n° 15009 du 28 juin 2023 – Première chambre civile Demande d'avis n° 23-70.003 - Tribunal judiciaire de Bobigny Société Axa France IARD C/ ONIAM _________________ Par une ordonnance en date du 15 mars 2023, le juge de la mise en état du tribunal judiciaire de Bobigny a transmis à la Cour de cassation une demande d'avis portant sur les questions suivantes : - question n°1 : a) L'ONIAM est-il en droit d'émettre un titre exécutoire afférent au recouvrement d'une créance née de l'application de l'article L.1221-14 du code de la santé publique ? b) L'ONIAM peut-il formuler une demande reconventionnelle ou subsidiaire de condamnation de l'assureur à la somme correspondant à la créance du titre exécutoire, dans l'hypothèse de la validation du titre ? dans l'hypothèse de l'annulation du titre au motif d'une irrégularité formelle ? c) L'avis du Conseil d'Etat relatif à l'ordre de l'examen du titre exécutoire, à savoir le bien-fondé de la créance puis la régularité formelle du titre, s'impose-t-il au juge judiciaire ? - question n°2 : La contestation du droit de l'ONIAM à formuler une demande reconventionnelle par l'assureur qualifie-t-elle une fin de non-recevoir dont le juge de la mise en état a compétence pour la trancher ou un moyen de défense au fond relevant de la

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compétence du tribunal judiciaire, ce qui implique la potentielle application de l'article 789 alinéa 2 du code de procédure civile ? S'agissant des conditions de recevabilité sur la forme de la demande d'avis, il ne peut qu'être constaté qu'il n'a pas été justifié de ce que le ministère public près la juridiction considérée, avait été avisé de la transmission de la demande d'avis. En l'état d'une jurisprudence constante (Arrêt de principe : 19 janvier 1998, pourvoi n° 09-70.010, Bull. 1998, Avis, n° 1 : “Lorsqu'une juridiction a pris une décision par laquelle elle sollicite l'avis de la Cour de cassation, la preuve doit être apportée de ce que le ministère public a été avisé de cette décision. A défaut, il n'y a pas lieu à avis.”) et récemment réitérée de la Cour de cassation (en particulier 2e Civ., 16 décembre 2021, no 21-70.023, cité au rapport mais également : 2e Civ., 17 novembre 2022, n° 22-70.012, 2e Civ., 10 mars 2022, n° 21-70.025 ), la demande d'avis devrait donc en principe être déclarée irrecevable sur le fondement de l'article 1031-2 du code de procédure civile et conformément à cette jurisprudence. Les conditions de recevabilité sur le fond de la demande d'avis au regard des dispositions de l'article L. 441-1 du code de l'organisation judiciaire paraissent en revanche remplies, sauf remarques ponctuelles sur l'une ou l'autre des questions posées et formulées dans les observations ci-après qui sont ainsi formulées, sous réserve de recevabilité de la demande d'avis.

*** - Les dispositions visées par la demande d'avis : L'article 1221-14 du code de la santé publique qui clôt le chapitre 1 er du titre consacré au sang humain au sein du livre sur le don et l'utilisation des éléments et produits humains, dans sa version en vigueur depuis le 16 décembre 2020, applicable au présent litige1, dispose : “Les victimes de préjudices résultant de la contamination par le virus de l'hépatite B ou C ou le virus T-lymphotropique humain causée par une transfusion de produits sanguins ou une injection de médicaments dérivés du sang réalisée sur les territoires auxquels s'applique le présent chapitre sont indemnisées au titre de la solidarité nationale par l'office mentionné à l'article L. 1142-22 dans les conditions prévues à la seconde phrase du troisième alinéa de l'article L. 3122-1, aux deuxième et troisième alinéas de l'article L. 3122-2, au premier alinéa de l'article L. 3122-3 et à l'article L. 3122-4, à l'exception de la seconde phrase du premier alinéa. Dans leur demande d'indemnisation, les victimes ou leurs ayants droit justifient de l'atteinte par le virus de l'hépatite B ou C ou le virus T-lymphotropique humain et des Voir l' article 39 de la loi n° 2020-1576 du 14 décembre 2020 de financement de la sécurité sociale pour 2021qui a modifié en dernier lieu cet article en insérant, notamment au huitième alinéa, une présomption d'imputabilité en faveur de l'office, et dont le II précise : “Le I s'applique aux actions juridictionnelles engagées à compter de du 1er juin 2010, sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée.” 1

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transfusions de produits sanguins ou des injections de médicaments dérivés du sang. L'office recherche les circonstances de la contamination. S'agissant des contaminations par le virus de l'hépatite C, cette recherche est réalisée notamment dans les conditions prévues à l'article 102 de la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé. Il procède à toute investigation sans que puisse lui être opposé le secret professionnel. L'offre d'indemnisation visant à la réparation intégrale des préjudices subis du fait de la contamination est faite à la victime dans les conditions fixées aux deuxième, troisième et cinquième alinéas de l'article L. 1142-17. La victime dispose du droit d'action en justice contre l'office si sa demande d'indemnisation a été rejetée, si aucune offre ne lui a été présentée dans un délai de six mois à compter du jour où l'office reçoit la justification complète des préjudices ou si elle juge cette offre insuffisante. La transaction à caractère définitif ou la décision juridictionnelle rendue sur l'action en justice prévue au précédent alinéa vaut désistement de toute action juridictionnelle en cours et rend irrecevable toute autre action juridictionnelle visant à la réparation des mêmes préjudices. La transaction intervenue entre l'office et la victime, ou ses ayants droit, en application du présent article est opposable à l'assureur, sans que celui-ci puisse mettre en œuvre la clause de direction du procès éventuellement contenue dans les contrats d'assurance applicables, ou, le cas échéant, au responsable des dommages, sauf le droit pour ceux-ci de contester devant le juge le principe de la responsabilité ou le montant des sommes réclamées. L'office et l'Etablissement français du sang peuvent en outre obtenir le remboursement des frais d'expertise. Quelle que soit la décision du juge, le montant des indemnités allouées à la victime ou à ses ayants droit leur reste acquis. Lorsque l'office a indemnisé une victime ou lorsque les tiers payeurs ont pris en charge des prestations mentionnées aux 1 à 3 de l'article 29 de la loi n° 85-677 du 5 juillet 1985 tendant à l'amélioration de la situation des victimes d'accidents de la circulation et à l'accélération des procédures d'indemnisation, ils peuvent directement demander à être garantis des sommes qu'ils ont versées ou des prestations prises en charge par les assureurs des structures reprises par l'Etablissement français du sang en vertu du B de l'article 18 de la loi n° 98-535 du 1er juillet 1998 relative au renforcement de la veille sanitaire et du contrôle de la sécurité sanitaire de produits destinés à l'homme, de l'article 60 de la loi de finances rectificative pour 2000 (n° 2000-1353 du 30 décembre 2000) et de l'article 14 de l'ordonnance n° 2005-1087 du 1er septembre 2005 relative aux établissements publics nationaux à caractère sanitaire et aux contentieux en matière de transfusion sanguine, que le dommage subi par la victime soit ou non imputable à une faute. L'office et les tiers payeurs, subrogés dans les droits de la victime, bénéficient dans le cadre de l'action mentionnée au septième alinéa du présent article de la présomption d'imputabilité dans les conditions prévues à l'article 102 de la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé. Les assureurs à l'égard desquels il est démontré que la structure qu'ils assurent a fourni au moins un produit sanguin labile ou médicament dérivé du sang, administré à la victime, et dont

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l'innocuité n'est pas démontrée, sont solidairement tenus de garantir l'office et les tiers payeurs pour l'ensemble des sommes versées et des prestations prises en charge. L'office et les tiers payeurs ne peuvent exercer d'action subrogatoire contre l'Etablissement français du sang, venu aux droits et obligations des structures mentionnées à l'avant-dernier alinéa, si l'établissement de transfusion sanguine n'est pas assuré, si sa couverture d'assurance est épuisée ou encore dans le cas où le délai de validité de sa couverture est expiré. Les modalités d'application du présent article sont fixées par décret en Conseil d'Etat.” Ces dispositions instituent le principe de l'indemnisation par l'ONIAM, des victimes contaminées à la suite d'une transfusion sanguine, et précisent les modalités de cette prise en charge. Elles prévoient un mécanisme de subrogation des victimes par l'ONIAM, la possibilité d'une action directe contre les assureurs des établissements ayant fourni les produits sanguins et une présomption d'imputabilité à l'encontre de ces derniers.

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QUESTION n° 1 - L'émission de titre exécutoire par l'ONIAM : A titre liminaire, il est permis de s'interroger sur la recevabilité de cette question qui ne répond qu'imparfaitement aux prescriptions de l'article L. 441-1 du code de l'organisation judiciaire en ce que, comme le rappelle la société AXA, cette dernière, devant le juge du fond, ne déniait pas à l'ONIAM son droit à émettre des titres exécutoires, de sorte qu'il pourrait être considéré que le juge qui nous saisit n'avait en réalité pas à trancher cette question. Il est vrai cependant que la question, de pur droit, n'est pas étrangère au litige et paraît préalable dans un ordre logique d'examen de celui-ci : s'il devait en effet être conclu que l'ONIAM ne peut émettre de titre exécutoire, toutes les autres questions perdent de leur sens. Cela dit, il ne fait guère de doute que l'ONIAM peut émettre des titres exécutoires. Sur ce point, le plus efficace est de se reporter aux conclusions de Madame Barrois de Sarigny, rapporteure publique, qui résume parfaitement la situation dans ses conclusions prononcées à l'occasion de l'arrêt du Conseil d'état du 9 mai 20192 évoqué par l'ordonnance qui nous saisit : “L'ONIAM est un établissement public administratif de l'Etat doté d'un comptable public, ce qui lui ouvre en principe la voie du recours aux titres exécutoires en vertu de l'article 98 de la loi n° 92-1476 du 31 décembre 1992 de finances rectificative pour 1992. Il est Conseil d'état, 5ème et 6ème chambres réunies, requêtes n° 426321 – 426365 - Société hospitalière d'assurances mutuelles (SHAM)/ Office national d'indemnisation des accidents médicaux, Des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM) - Demandes d'avis contentieux - Séance du 15 avril 2019, Lecture du 9 mai 2019 (Avis publié au Recueil) 2

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en outre, selon les termes de l'article R. 1142-53 du code de la santé publique soumis aux dispositions des titres Ier et III du décret n° 2012-1246 du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique, dont les dispositions permettent l'émission de titres exécutoires pour recouvrer les recettes de toute nature. L'Office bénéficie ainsi pleinement du privilège du préalable lui permettant de se délivrer à lui-même le titre juridique en vertu duquel il peut exiger le remboursement de ses créances. 3” Et le Conseil d'état d'en conclure que l'ONIAM peut émettre des titres exécutoires pour le recouvrement de sommes versées par application de l'article L. 1221-14 précité, dont il souligne que les dispositions ne font pas obstacle à l'émission de ces derniers. A vrai dire, on ne voit pas pour quel motif il en serait jugé autrement par le juge judiciaire et ce, d'autant que la deuxième chambre civile n'a pas contredit mais au contraire cité, la position du Conseil d'état dans un arrêt rendu le 14 avril 2022, dans une affaire mettant en jeu un mécanisme de subrogation très similaire, institué par l'article L. 1142-15 du code de la santé publique (extrait du sommaire) : “Par ailleurs, il découle de l'article R. 1142-53 du code de la santé publique tel qu'interprété par le Conseil d'Etat ( CE, 9 mai 2019, n° 426321, publié au Recueil Lebon et CE, 9 mai 2019, n° 426365, mentionné aux tables du Recueil Lebon) que l' ONIAM peut émettre un titre exécutoire en vue du recouvrement de toute créance dont le fondement se trouve dans les dispositions d'une loi, d'un règlement ou d'une décision de justice, ou dans les obligations contractuelles ou quasi délictuelles du débiteur. Les débiteurs peuvent introduire un recours contre un titre exécutoire devant la juridiction compétente.” Et, de fait, on voit mal ce qui, dans la subrogation telle qu'elle est prévue et conçue par le code civil, s'opposerait à l'émission de titres exécutoires par l'organisme public subrogé dans les droits d'une victime, alors que la subrogation conduit avant tout à une translation de la créance née du rapport d'obligation (les dispositions sur la subrogation prennent ainsi place, au sein du code civil, dans le chapitre sur l'extinction du rapport d'obligation), de sorte que, si elle transmet au moins les droit attachés à cette créance, elle n'agit pas, comme l'observe le mémoire produit par l'ONIAM à l'occasion de la présente demande d'avis, sur les droits propres à la personne du subrogeant (et d'ailleurs, nous pouvons observer que, réciproquement, le créancier subrogé conserve les droits exclusivement attachés à sa personne ainsi que nous l'enseigne l'article 1346-4 du code civil). Il en ressort que l'ONIAM, subrogé dans les droits de la victime indemnisée par application de l'article L. 1221-14 précité, peut, tout comme sur le fondement de l'article L. 1142-15 du code de la santé publique, émettre un titre exécutoire pour recouvrer les fonds versés à cette dernière en indemnisation de son préjudice, en lieu et place de l'assureur. Au demeurant, il peut être observé sur ce point que la faculté pour l'ONIAM d'émettre des titres exécutoires n'est que la contrepartie de prérogatives de puissance publique attachée à sa mission de service public laquelle se manifeste ici dans la prise en charge, au nom de la solidarité nationale, de l'indemnisation des victimes, en lieu et place des assureurs défaillants. 3

Conclusions de Mme Barrois de Sarigny sur les affaires précitées

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- La possibilité pour l'ONIAM de formuler une demande reconventionnelle à l'instance en contestation du titre exécutoire qu'il a émis : Devant le juge du fond, l'ONIAM (production n°3 de la société AXA) sollicitait à titre “subsidiaire et reconventionnel”, c'est à dire dans l'hypothèse où le juge ne validerait pas le titre émis par lui, la condamnation de la société AXA France IARD au paiement d'une somme correspondant au montant fixé dans celui-ci. Est ainsi posée la question de la possibilité pour le juge, saisi d'une contestation du titre exécutoire, de statuer non plus, strictement, sur le titre exécutoire, mais, directement, sur la créance revendiquée par l'ONIAM pour lui délivrer, le cas échéant, un titre exécutoire juridictionnel se substituant au titre émis précédemment par l'organisme. D'emblée, et pour ce motif, il sera observé que la question transmise, paraît sans objet s'agissant du présent litige, dans la première hypothèse, énoncée par elle, et correspondant à la validation du titre émis par l'ONIAM : dans ce cas en effet, la demande reconventionnelle (a fortiori subsidiaire !) est sans intérêt et ne sera pas examinée puisque, précisément, l'ONIAM bénéficiera toujours de son propre titre. La question doit donc être circonscrite à l'hypothèse d'une invalidation du titre de l'ONIAM: le juge judiciaire peut-il, dans cette hypothèse, examiner une demande reconventionnelle de l'ONIAM aux fins de condamnation de l'assureur au paiement de sommes correspondant au montant pour lequel ce titre a été émis ? Dans l'avis susmentionné rendu par le Conseil d'Etat le 9 mai 2019, auquel la décision sollicitant le présent avis fait référence, la haute juridiction administrative conclut en effet de la façon suivante : “6. Lorsqu'il cherche à recouvrer les sommes versées aux victimes en application de la transaction conclue avec ces dernières, l'ONIAM peut soit émettre un titre exécutoire à l'encontre de la personne responsable du dommage, de son assureur ou du fonds institué à l'article L. 426-1 du code des assurances, soit saisir la juridiction compétente d'une requête à cette fin. 7. Toutefois, l'office n'est pas recevable à saisir le juge d'une requête tendant à la condamnation du débiteur au remboursement de l'indemnité versée à la victime lorsqu'il a, préalablement à cette saisine, émis un titre exécutoire en vue de recouvrer la somme en litige. Réciproquement, il ne peut légalement émettre un titre exécutoire en vue du recouvrement forcé de sa créance s'il a déjà saisi le juge ou s'il le saisit concomitamment à l'émission du titre. 8. Ces règles d'articulation ne trouvent à s'appliquer que lorsqu'est en cause la même créance de l'ONIAM sur le responsable du dommage ou son assureur. Lorsque l'office, après avoir indemnisé la victime, l'indemnise à nouveau en raison d'une aggravation de son état de santé, les créances nées de ces deux indemnisations successives sont distinctes et l'office n'est pas tenu, s'agissant de la deuxième créance, de suivre la même voie procédurale que celle qu'il a retenue pour la première créance.”

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Il ressort de cet avis que, devant la juridiction administrative, les deux voies de droit ouvertes à l'ONIAM ne se cumulent pas. Plus précisément, l'ONIAM ne peut saisir la juridiction administrative d'une demande en paiement s'il a déjà émis un titre exécutoire et, inversement, il ne saurait émettre un titre exécutoire alors qu'il a déjà saisi le juge d'une demande en paiement. La rapporteure publique qui est intervenue dans l'avis précité, explique sur ce point : “Ensuite, nous pensons que la possibilité ne doit pas être laissée à l'établissement, comme il le souhaite pourtant, de recourir pour une même créance à la voie du titre exécutoire et du recours juridictionnel. Source de complexité, l'utilisation concomitante des deux procédés aurait pour effet de multiplier les fenêtres contentieuses permettant de discuter une même créance. Votre jurisprudence s'oppose d'ailleurs aujourd'hui fermement à ce qu'une collectivité publique saisisse le juge d'une demande tendant au recouvrement d'une créance pour laquelle elle a préalablement émis un titre exécutoire. C'est ce qui résulte de votre décision Société Ryanair Designated Activity Company et société Airport Marketing Services Limited du 15 décembre 2017 (408550, Rec. T. pp. 683-731) qui juge qu'en pareille hypothèse, dans la mesure où la décision demandée au juge aurait les mêmes effets que le titre émis antérieurement, la demande présentée est dépourvue d'objet et par suite irrecevable.” Deux arguments sont donc mis en avant, l'un d'ordre pratique (“source de complexité”), le second, d'ordre plus juridique (“la demande présentée est dépourvue d'objet”) mais la solution paraît avant tout prétorienne de sorte qu'aucun de ces deux obstacles ne paraît a priori insurmontables devant le juge judiciaire qui n'est a priori pas tenu de se conformer à la jurisprudence administrative dans son champ et domaine de compétence. Au demeurant, il sera relevé que depuis l'avis du 9 mai 2019, le Conseil d'Etat a rendu une décision tendant, semble-t-il, à nuancer sa position de principe puisque dans une décision du 20 décembre 20224, il a jugé : “9. Lorsque le juge est saisi d'un recours indemnitaire introduit contre la personne publique par une caisse agissant dans le cadre de la subrogation légale, il lui appartient, compte tenu de ce qui a été dit aux points 2 et 3 d'appeler à la cause en vertu de l'article L. 376-1 du code de la sécurité sociale l'ONIAM qui se trouve subrogé dans les droits de la victime en application de l'article L. 1142-15 du code de la santé publique. 10. Dans le cas où l'ONIAM a déjà émis un titre exécutoire afin de procéder au recouvrement des sommes qu'il a exposées pour indemniser la victime et ses ayants droit et n'a pas encore été réglé par le débiteur, il ne peut soumettre au juge, dans le cadre du litige ouvert par l'action de la caisse de sécurité sociale, des prétentions indemnitaires portant sur les mêmes sommes à l'encontre du centre hospitalier ou de son assureur qu'à la condition d'avoir retiré expressément le titre exécutoire correspondant à la date de présentation de ses conclusions tendant à la condamnation de la caisse de sécurité sociale au titre des mêmes sommes.

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Section du contentieux, 5ème et 6ème chambres réunies, décision du 20 décembre 2022 - ONIAM - requête n°451777

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11. Si l'ONIAM entend maintenir ce titre exécutoire, ou dans l'hypothèse où la créance a été réglée par son débiteur, ou encore dans celle où l'opposition à titre exécutoire que ce dernier avait exercée a été rejetée de manière définitive, au moment où l'ONIAM est appelé à la cause en vertu de l'article L. 376-1 du code de la sécurité sociale, cet office conserve la possibilité de communiquer à la juridiction, dans le cadre de l'action engagée par la caisse de sécurité sociale, toutes informations utiles à la solution du litige. 12. L'ONIAM, ainsi appelé à la cause, peut en outre demander au juge de condamner l'établissement de santé ou son assureur à lui rembourser les sommes qu'il aurait versées à la victime ou à ses ayants droit et qui n'auraient pas fait l'objet d'un état exécutoire. 13. Enfin, et dès lors que la juridiction saisie statue dans le cadre des conclusions présentées au titre de l'appel en déclaration de jugement commun, l'ONIAM peut demander que soit prononcée la pénalité prévue par l'article L. 1142-15 du code de la santé publique, mentionnée au point 5, contre, selon le cas, l'assureur ou le responsable des dommages.” Ainsi la haute juridiction administrative ne prohibe pas par principe et définitivement toute demande reconventionnelle de la part de l'ONIAM lorsque ce dernier a émis un titre exécutoire mais encadre la recevabilité d'une telle demande en la soumettant seulement à plusieurs conditions. Ensuite, l'argument pratique mis en avant, fondé sur la complexification du contentieux qui résulterait de l'usage simultané des deux voies de droit par l'ONIAM pour recouvrer sa créance et de la nécessité dans ce cas d'articuler entre eux deux contentieux concurrents, perd en réalité de son acuité dans l'hypothèse qui est celle de la présente demande d'avis où cette demande reconventionnelle intervient à titre subsidiaire et dans la seule hypothèse d'une invalidation du titre exécutoire. En effet, dans ce cas, le juge, saisi du litige, paraît à même de se prononcer sur la créance revendiquée et de délivrer immédiatement, le cas échéant, un titre exécutoire, ce qui évitera à l'ONIAM de reprendre intégralement toute la procédure et à un nouveau juge d'être à nouveau saisi du même litige, plusieurs mois, voire plusieurs années plus tard. L'argument pratique paraît donc assez largement réversible. Enfin, sur un plan plus juridique, et à supposer qu'il s'agisse d'une demande reconventionnelle formulée à titre subsidiaire dans l'hypothèse d'une invalidation du titre exécutoire, il paraît difficile de soutenir qu'elle est sans objet et sans intérêt pour l'ONIAM alors que, précisément, si celui-ci perd le bénéfice de son titre exécutoire, il a au contraire tout intérêt à obtenir du juge la délivrance d'un titre exécutoire juridictionnel et sa demande peut difficilement à ce stade, être qualifiée de sans objet. En procédure civile, ce type de stratégie procédurale est au demeurant assez fréquent et tout à fait permis par le code de procédure civile dont l'article 70 exige seulement que “les demandes reconventionnelles ou additionnelles [...] se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant”, ce qui paraît être le cas s'agissant d'une demande tendant seulement à obtenir du juge, un titre exécutoire portant sur une

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créance qui fait justement l'objet du litige à l'occasion duquel la demande est formulée, sauf à observer qu'en tout état de cause, le constat de ce lien suffisant relève de l'appréciation souveraine des juges du fond5. La solution consistant à permettre au juge saisi d'une contestation d'un titre exécutoire de l'ONIAM, de pouvoir statuer sur la demande reconventionnelle et subsidiaire en délivrance d'un titre portant sur la créance figurant dans ce titre paraît donc à la fois conforme aux principes régissant la procédure civile et, en pratique, la voie procédurale la plus efficace.

*** - L'ordre d'examen du titre exécutoire A titre liminaire, et à l'instar du rapport, il peut être observé que l'avis du Conseil d'Etat sur l'ordre d'examen du titre exécutoire ne s'impose pas au juge judiciaire de sorte que, prise littéralement, la réponse à la question posée est ici nécessairement négative. Cela dit, la question peut éventuellement se comprendre de la façon suivante : est-il opportun, pour le juge judiciaire, d'adopter un ordre particulier d'examen du titre émis par l'ONIAM et, singulièrement, de suivre à cet égard l'ordre préconisé par le Conseil d'Etat consistant à examiner d'abord le bien-fondé de la créance puis, le cas échéant, à vérifier la régularité formelle du titre ? Sur ce point, il convient sans doute de se garder d'une application trop extensive de la décision du Conseil d'Etat en date du 5 avril 2019 à laquelle la demande d'avis se réfère et qui a jugé : “2. L'annulation d'un titre exécutoire pour un motif de régularité en la forme n'implique pas nécessairement, compte tenu de la possibilité d'une régularisation par l'administration, l'extinction de la créance litigieuse, à la différence d'une annulation prononcée pour un motif mettant en cause le bien-fondé du titre. 3. Il en résulte que, lorsque le requérant choisit de présenter, outre des conclusions tendant à l'annulation d'un titre exécutoire, des conclusions à fin de décharge de la somme correspondant à la créance de l'administration, il incombe au juge administratif d'examiner prioritairement les moyens mettant en cause le bien-fondé du titre qui seraient de nature, étant fondés, à justifier le prononcé de la décharge. 4. Dans le cas où il ne juge fondé aucun des moyens qui seraient de nature à justifier le prononcé de la décharge mais retient un moyen mettant en cause la régularité formelle du titre exécutoire, le juge n'est tenu de se prononcer explicitement que sur le moyen qu'il retient pour annuler le titre : statuant ainsi, son jugement écarte nécessairement les moyens qui assortissaient la demande de décharge de la somme litigieuse. 6”

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Par exemple : 3e Civ., 26 janvier 2022, pourvoi n° 20-17.715 ; Com., 3 juillet 2019, pourvoi n° 18-10.094 ; 2e Civ., 12 avril 2018, pourvoi n° 17-14.779 ; 1re Civ., 20 septembre 2017, pourvoi n° 16-18.442, Bull. 2017, I, n° 194

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En effet, les préconisations énoncées par le Conseil d'Etat sont, d'une part, purement prétoriennes, d'autre part, relèvent avant tout de l'office régulateur de cette haute juridiction sur son propre contentieux. Pour ces motifs, la transposition de ces bonnes pratiques juridictionnelles imposées au juge administratif ne paraît pas totalement aisée en procédure civile, laquelle encadre peut-être davantage, sur un plan réglementaire, l'intervention du juge civil au sein d'une procédure régie par le principe dispositif et qui demeure définie comme étant, avant tout, la “chose des parties”. A cet égard, la décision citée semble partir du postulat que le juge (administratif) dispose d'une certaine latitude pour déterminer le motif d'invalidation du titre exécutoire et l'invite à se fonder, prioritairement, sur un motif conduisant à la remise en cause de la créance constatée dans le titre lorsque celui-ci est opérant. Du point de vue juridictionnel, l'on peut comprendre cette logique qui comporte un intérêt pratique évident, en particulier si l'on exclue la possibilité pour ce juge de connaître d'une demande reconventionnelle aux fins de délivrance un titre exécutoire. En effet, dans cette hypothèse, l'invalidation par le juge du titre exécutoire pour un motif purement formel et alors que celui-ci ne s'est pas prononcé sur le fond du droit pourrait conduire l'organisme à délivrer un nouveau titre régularisé formellement mais toujours susceptible de contestation sur la créance elle-même, ce qui n'est guère satisfaisant puisque de nature à entretenir et prolonger inutilement le litige. A l'inverse, si l'on admet une demande reconventionnelle de l'ONIAM aux fins de délivrance d'un titre exécutoire juridictionnel, la question ne présente plus le même enjeu puisque le juge pourra épuiser les questions posées par le litige immédiatement, sans nécessité, pour l'ONIAM, de délivrer lui-même un nouveau titre. Dans cette hypothèse, la cause d'invalidation du titre exécutoire émis par l'ONIAM importe peu : dans tous les cas, le juge pourra délivrer un titre exécutoire juridictionnel au profit de ce dernier, le cas échéant. Ensuite, s'il est exact que le principe dispositif énoncé à l'article 4 du code de procédure civile impose au juge un ordre d'examen des prétentions exposées par les parties, il convient toutefois de préciser que ce principe départage avant tout les demandes principales et subsidiaires7 de sorte qu'il ne paraît en réalité guère 6

Section du contentieux, 10ème et 9ème chambres réunies, décision du 5 avril 2019 sur requête n°413712 Sur ce point, voir : Dalloz, Répertoire de procédure civile - Principes directeurs du procès – Anaïs DANET – Octobre 2020 (actualisation : Janvier 2023) : § 93. Obligation de respecter la hiérarchisation des prétentions des parties. - Enfin, le < principe > de l'indisponibilité du < litige > à l'égard du juge interdit à ce dernier de ne pas respecter la hiérarchisation entre prétentions principales et prétentions subsidiaires, proposée par les parties (Civ. 3e, 11 mai 2011, nos 10-14.651 et 10-15.000, D. 2011. 687 ; D. 2011. 1425 ; D. 2011. 1509, obs. Leborgne ; D. 2012. 244, obs. Fricero . – Civ. 1re, 20 mars 2014, no 12-26.518 ; D. 2014. 772 ; JT 2014. no 164, p. 10, obs. Dagorne-Labbe ), ce qui est d'ailleurs protecteur des parties dans la mesure où une prétention subsidiaire ne pourra ainsi pas être considérée comme 7

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déterminant pour départager ce qui correspond à des moyens concurrents mis au service d'une seule et unique prétention. En effet, ce qui est sollicité en l'espèce par l'assureur et correspond à sa prétention principale, c'est l'invalidation du titre émis par l'ONIAM et il émet à cette fin des moyens qui sont, d'une part, tirés de l'irrégularité formelle du titre émis par celui-ci et, d'autre part, tirés de ce que la créance n'est pas due, ce que le juge administratif distingue en motifs d'illégalité interne et externe. L'objet du litige auquel est tenu le juge, le “but économique ou social recherché” (Henri Motulsky), c'est bien l'invalidation du titre, la reconnaissance d'un motif d'invalidation n'étant qu'un moyen d'y parvenir. Or le principe dispositif ne s'étend en principe pas à l'ordre d'examen des moyens : sur ce point, le juge dispose bien d'une certaine latitude qui est d'autant plus grande qu'il peut même, sous certaines conditions, modifier la qualification juridique conférées à leurs moyens par les parties, voire soulever lui-même des moyens d'office (sous réserve du respect du contradictoire). Surtout, en présence de plusieurs moyens présentés par une partie à l'appui d'une seule prétention, le juge peut choisir de n'examiner que celui de ces moyens qui lui paraît le plus pertinent. Pour autant, il n'appartient pas à la Cour de cassation, en dehors de toutes prescriptions légales ou réglementaires, d'encadrer l'office même du juge en lui imposant un ordre particulier d'examen des moyens qui lui sont soumis : c'est au juge du fond qu'il appartient avant tout, dans toute l'indépendance de son office, de trancher le litige qui lui est soumis en fondant sa décision sur le moyen qui lui paraît le plus efficace dans une situation donnée. De surcroît, il est permis de relever que la décision précitée du Conseil d'Etat repose sur l'idée selon laquelle le juge peut ne motiver sa décision de façon explicite que sur le moyen qu'il retient et décide que, dans l'hypothèse où le titre est invalidé pour un motif purement formel, c'est implicitement mais nécessairement que le juge a rejeté le moyen remettant en cause la créance validée par le titre. Or, pour le coup, ce type de raisonnement ne paraît guère transposable en procédure civile alors que l'article 455 du code de procédure civile conduit généralement à prohiber la motivation implicite dans ce type d'hypothèse : s'il peut sous certaines conditions, être ainsi admis un rejet implicite des moyens contraires à la décision 8, à l'inverse, l'admission d'un moyen pour faire droit à une prétention ne saurait conduire à considérer que les autres moyens soumis à l'appui de cette même prétention ont été implicitement rejetés et ce, d'autant que c'est bien dans le seul dispositif du jugement qu'est contenue la décision du juge.

un aveu (Cass., ass. plén., 29 mai 2009, no 07-20.913 , Bull. ass. plén. no 6 ; BICC 15 sept. 2009, p. 10 ; D. 2009. 1618 ; D. 2009. Pan. 2714, obs. Vasseur ; JCP 2009, no 29, p. 129, obs. Salati ; < Procédures > 2009. Comm. 223, obs. Perrot ; Dr. et pr. 2009. 277, note Putman ; Gaz. Pal. 2009. 2580, note Fricero ; RJ com. 2010. 389, note Lagarde). 8

Par exemple : 2e Civ., 3 juin 2010, pourvoi n° 08-10.248

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Au total, les préconisations du Conseil d'Etat s'agissant de l'ordre d'examen des moyens lors d'un litige portant sur le titre exécutoire délivré par l'ONIAM en application de l'article L. 1221-14 du code de la santé publique ne paraissent donc guère transposables ou applicables au juge judiciaire.

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QUESTION n°2 : la compétence du juge de la mise en état pour connaître de la contestation du droit pour l'ONIAM de formuler une demande reconventionnelle pour obtenir la délivrance d'un titre exécutoire juridictionnel La contestation du droit d'agir opposé à l'ONIAM qualifie sans aucun doute une fin de non recevoir au sens de l'article 122 du code de procédure civile si l'on devait retenir qu'elle ne peut, par principe formuler une telle demande alors qu'elle a déjà émis un titre exécutoire préalablement à la saisine du juge puisqu'elle n'exigerait alors aucun examen au fond de cette demande. Cela dit, dès lors que nous concluons en sens inverse et au droit de l'ONIAM de former une telle demande reconventionnelle, cette question paraît sans objet dans le cadre de la présente demande d'avis. Aussi, la question du juge compétent pour en connaître paraît, à tout le moins, dépourvue d'enjeu dès lors que, dans le meilleur des cas, elle a en tout état de cause vocation à être rejetée. Si la question devait néanmoins être retenue, il y a lieu de rappeler que, depuis la réforme induite par le décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019, le juge de la mise en état est en effet compétent pour connaître des fins de non-recevoir soulevées après sa désignation et ce, y compris si celle-ci nécessite que soit tranchée préalablement “une question de fond”. Cette réforme qui renforce les pouvoirs du juge de la mise en état tend à assurer une efficacité plus grande de cette dernière en s'assurant qu'une affaire renvoyée à l'issue de plusieurs mois de procédure, devant la formation collégiale, ne reste pas sous la menace d'une fin de non-recevoir non purgée et, qu'à l'inverse, une affaire susceptible de prendre fin immédiatement ne soit pas instruite en vain9. 9

Dalloz actualité 23 décembre 2019 - Réforme de la procédure civile : promotion de la mise en état conventionnelle et extension des pouvoirs du JME - Décr. n° 2019-1333, 11 déc. 2019, JO 12 déc.- Mehdi Kebir : “ L'objectif est très clair : il s'agit de traiter ces moyens de défense dans les meilleurs délais. L'instance susceptible de se conclure par une irrecevabilité peut ainsi prendre fin « sans que l'affaire soit mise en état d'être jugée sur le fond » (JCP n° 18, doctr. 530, n° 3, L. Mayer). Le juge de la mise en état peut ainsi éviter qu'une instance se prolonge inutilement en cas d'irrecevabilité.”

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Cependant, en l'espèce, il s'agit de soumettre au juge de la mise en état une question portant sur la recevabilité d'une demande reconventionnelle subsidiaire. Par définition, cette demande n'a vocation à être examinée que s'il était envisagé de faire droit à la demande principale. Ainsi, d'une part, cette demande est sans objet tant qu'il n'a pas été statué sur cette dernière, d'autre part, imposer la saisine du juge de la mise en état pour statuer sur sa recevabilité serait parfaitement contraire à l'esprit de la réforme et aux textes puisque cela reviendrait à saisir le juge d'un contentieux qui n'est que virtuel de sorte que, à l'opposé de l'esprit de la réforme qui recherchait une plus grande rationalité de la mise en état, cette interprétation conduirait au contraire à générer artificiellement (et potentiellement inutilement !) du contentieux. Il paraît donc raisonnable de considérer qu'une telle fin de non recevoir portant sur une demande reconventionnelle subsidiaire, n'a pas vocation à être soumise au juge de la mise en état.

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En conclusion, et sous réserve de sa recevabilité, il est proposé de répondre de la façon suivante aux questions posées par l'avis transmis par le tribunal judiciaire de Bobigny :

- question n°1 : a) L'ONIAM est en droit d'émettre un titre exécutoire afférent au recouvrement d'une créance née de l'application de l'article L.1221-14 du code de la santé publique. b) L'ONIAM peut formuler une demande reconventionnelle ou subsidiaire de condamnation de l'assureur à la somme correspondant à la créance du titre exécutoire dans l'hypothèse de l'annulation du titre au motif, notamment, d'une irrégularité formelle. c) L'avis du Conseil d'Etat relatif à l'ordre de l'examen du titre exécutoire, à savoir le bien-fondé de la créance puis la régularité formelle du titre, ne s'impose pas au juge judiciaire. - question n°2 : dès lors que l'ONIAM peut formuler une demande reconventionnelle, la question en ce qu'elle porte sur une fin de non-recevoir tendant à contester ce droit paraît sans objet ; en tout état de cause, le juge de la mise en état ne devrait pas connaître d'une fin de non-recevoir formée à l'encontre d'une demande reconventionnelle subsidiaire dont l'utilité pour le litige est conditionnée à l'examen et au sort de la demande principale.

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