Par déclaration du 4 juin 2019, la société [13] a relevé appel de ce jugement.
Par ses dernières conclusions enregistrées le 2 août 2021 et développées oralement à l'audience, la société [12] venant aux droits de la société [13], demande à la Cour de :
juger que l'Urssaf a annulé la mise en demeure du 12 décembre 2012 relative à l'établissement de [Localité 22],
juger qu'elle a abandonné et renoncé à réclamer le montant de la mise en demeure du 8 septembre 2014 relative à l'établissement de [Localité 22],
annuler les 3 décisions de la commission de recours amiable, les 3 mises en demeure ainsi que la décision de confirmation d'observations communes aux 3 établissements;
déclarer que l'Urssaf ne peut réclamer aucune somme au titre de la mise en demeure du 8 septembre 2014 relative à l'établissement de [Localité 22],
condamner l'Urssaf Aquitaine à lui rembourser en compensation, deniers ou quittance la somme de 656 887 euros (604 727 euros + 52 160 euros de crédits dégagés), augmentée des intérêts au taux légal à compter de la date de versement ainsi que de la capitalisation des intérêts prévue à l'
article 1343-2 du code civil🏛,
Subsidiairement et si tous les chefs de redressement n'étaient pas annulés,
juger que les contrôleurs n'ayant pas mentionné dans la lettre d'observations, pour les chefs 1, 3, 7 à 14, 16 à 18, 25 et 36, les textes relatifs au FNAL, au versement transport, aux contributions assurance chômage et aux cotisations Ags et dans certains cas à la CSG-CRDS, le montant du redressement pour ces chefs sera ramené à :
- Pour [Localité 17]: chef 1 : 3 700 euros ; chef 2 : 10 953 euros ; chef 3 : 188 741 euros ; chef 7 : 2 184 euros ; chef 8 : 74 euros ; chef 9 : 0 euros ; chef 10 : 5.364 euros ; chef 11 : 795 euros ; chef 12 : 1430 euros ; chef 13 : 5 916 euros; chef 14 : 39 475 euros ; chef 16 : 2 751 euros ; chef 17 : 190 euros ; chef 18 : 36 117 euros ; chef 25 : 6 472 euros ; chef 36 : 312 euros ;
- Pour [Localité 22] en Pile : chef 7 : 4 581 euros ; chef 9 : 0 euros ; chef 10 : 953 euros ; chef 11 : 298 euros ; chef 13 : 124 euros ; chef 14 : 25 056 euros;
- Pour [Localité 8] : chef 8 : 379 euros ; chef 10 : 322 euros ;
juger que la différence entre ces sommes et celles réglées pour ces chefs sera remboursée par l'Urssaf à la société [13],
Dans tous les cas,
débouter l'Urssaf Aquitaine de l'ensemble de ses demandes,
déduire en toute hypothèse le règlement partiel effectué du montant des 3 mises en demeure,
condamner l'Urssaf à lui verser la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'
article 700 du code de procédure civile🏛.
La société [12] fait valoir en substance que :
- La mise en demeure du 12 décembre 2012 concernant l'établissement de [Localité 22] pour un montant de 45.713 euros est nulle ; l'Urssaf l'a elle-même annulée en notifiant une nouvelle mise en demeure le 8 septembre 2014 ; l'Urssaf a renoncé à réclamer le montant de 3.405 euros visé dans cette mise en demeure ;
- S'agissant du chef n°7 (primes de salissure), les indemnités allouées couvrent des frais professionnels effectivement engagés par les salariés concernés ; il s'agit de vêtements de travail, de protection et de sécurité qui doivent être tenus en permanence en parfait état et donc lavés plusieurs fois par semaine ; l'indemnité de salissure est en outre rendue obligatoire par les accords de branche dont relève la société ; il ne peut raisonnablement être demandé des justificatifs aux salariés, position validée par la cour de cassation dans plusieurs décisions (vérification par l'agent de l'Urssaf de la cohérence du montant alloué avec la dépense réelle afférente au nettoyage et repassage d'une tenue de travail) ; les indemnités versées sont parfaitement cohérentes et justifiées, eu égard aux conclusions d'une étude qui démontre que le coût réel mensuel des frais de nettoyage exposés par le salarié est de 26,61 euros ;
- S'agissant du chef n°10 (avantage en nature véhicule), la position de l'Urssaf est contraire à la jurisprudence de la
cour de cassation (notamment Civ 2ème - 18/03/2021 - n°20-10.133⚖️) et de nombreuses cours d'appel ([Localité 16], [Localité 4], [Localité 3], [Localité 25], [Localité 5], [Localité 19], [Localité 24]) ; les factures émises par l'association identifient chaque salarié, l'immatriculation du véhicule et le nombre de kilomètres professionnels ainsi que le taux applicable ; l'employeur ne prend en charge que les kilomètres parcourus à titre professionnel par les salariés ; il existe une concordance entre les reporting, les factures [6] et les déclarations mensuelles des sociétaires ;
- Les conditions du recours à la taxation forfaitaire n'étaient pas réunies puisque les inspecteurs de l'Urssaf disposaient de tous les éléments comptables nécessaires (liste des véhicules, de leurs utilisateurs, valeur TTC de chaque véhicule, montant annuel de la participation acquittée par chaque utilisateur à l'AUV, tableau détaillant les kilomètres effectués à titre professionnel pour 2010 et 2011) ;
- S'agissant du chef de redressement n°14 (frais professionnels - frais de restauration hors des locaux de l'entreprise), il est d'usage que les salariés relevant du secteur de la construction routière prennent leur repas au restaurant ; il n'est pas possible d'installer des structures de restauration sur un chantier routier, au milieu des engins et de la circulation; cet usage a été reconnu par la
cour de cassation dans un arrêt du 24 avri⚖️l 1980 (n°78-13384⚖️), ritéré dans un arrêt du 24 janvier 2019 et par plusieurs cours d'appel ([Localité 3], [Localité 18], [Localité 20], [Localité 16]) ;
- S'agissant des chefs de redressement n°20 et 21 relatif à l'application de la loi TEPA (réduction salariale et déduction forfaitaire patronale sur les heures supplémentaires structurelles), le raisonnement de l'Urssaf est erroné puisque les périodes de congés payés, y compris dans secteur du [9], ne constituent pas des absences non rémunérées; si l'indemnité de congés payés est versée par la [10], elle le fait pour le compte de l'employeur qui reste le débiteur de l'obligation de payer la dite indemnité ; la circulaire du 27 novembre 2007 précise que l'exonération s'applique y compris en cas d'absence du salarié donnant lieu à maintien du salaire (congés payés, maladie) ;
- Concernant les chefs de redressement n°1, 2, 3, 7 à 14, 16 à 18, 25 et 36, les textes applicables et parfois ceux relatifs à la CSG et à la CRDS ont été omis ; ces chefs doivent donc être annulés ; subsidiairement, il convient de déduire les cotisations et contributions afférentes au [15], au versement transport, à la contribution d'assurance chômage et aux cotisations AGS, les textes applicables n'étant pas mentionnés dans la lettre d'observations.
Par ses dernières conclusions enregistrées le 15 mars 2022 et développées oralement à l'audience, l'Urssaf Aquitaine demande à la Cour de :
confirmer le jugement déféré,
débouter la société [12] de ses demandes
condamner la société [12] au paiement d'une somme de 2.000 euros sur le fondement de l'
article 700 du code de procédure civile🏛, outre les dépens.
L'Urssaf fait valoir en substance que :
- Les mises en demeure mentionnent la nature et les motifs du contrôle, le montant des cotisations et majorations de retard et la période concernée: elle répondent donc aux exigences de l'
article R244-1 du code de la sécurité sociale🏛 ; aucune nullité n'est prévue par les textes applicables, antérieurs au
décret du 8 juillet 2016🏛, s'agissant de la non prise en compte de règlements partiels ;
- La mise en demeure du 8 septembre 2014 ne précise nullement qu'elle annule et remplace celle du 12 décembre 2012 ; la seconde a été adressée par erreur, ce qui a été indiqué à la société cotisante le 15 octobre 2014, puisqu'elle correspond au crédit dégagé par suite d'une régularisation du taux accident du travail pour l'année 2011 ; c'est pourquoi elle a été annulée ; il n'en résulte pas l'annulation de la précédente mise en demeure ;
- La lettre d'observations est parfaitement régulière et conforme aux exigences de l'
article R243-59 du code de la sécurité sociale🏛 ; s'agissant de l'omission reprochée des textes relatifs aux contributions [15],versement transport et assurance chômage, il n'appartenait pas aux inspecteurs de citer ces textes mais seulement ceux relatifs aux irrégularités relevées ;
- Sur le chef de redressement relatif aux indemnités de vêtements, il n'a été produit aucun justificatif prouvant la réalité de l'engagement de frais de nettoyage, ce dont il résulte un redressement ; le seul fait que l'activité de l'entreprise implique des travaux salissants est insuffisant à rapporter la preuve d'une utilisation des primes de salissure conforme à leur objet ;
- Sur le chef de redressement relatif à l'avantage en nature véhicule, certains salariés bénéficient d'une mise à disposition permanente d'un véhicule de tourisme, par l'intermédiaire de l'association des utilisateurs de véhicules ([6]) ; la société n'établit ni le coût global annuel du véhicule, ni le nombre total de kilomètres effectué à titre personnel et à titre professionnel ; il n'est pas démontré que les sommes versées à l'AUV correspondent uniquement aux kilométrages effectués à titre professionnel; les mentions figurant sur les factures de l'association ne résultent que des déclarations des salariés ; la redevance versée par les salariés est dérisoire pour couvrir les frais d'entretien et de réparation liés à l'utilisation à titre privé des véhicules ;
- Sur le chef de redressement relatif à l'avantage en nature logement, il a été constaté que la société [11] fournit à certains salariés mutés des logements définitifs pour lesquels une redevance est prélevée sur leurs bulletins de salaire ; l'entreprise paie le loyer au bailleur ; elle prend en charge la totalité du loyer pour les 3 ou 6 premiers mois selon que la mutation se fait hors Ile de France ou dans ce département ; l'économie ainsi réalisée par les salariés constitue un avantage en nature qui doit être réintégré dans l'assiette de calcul des cotisations; la prise en charge du loyer par l'employeur ne s'inscrit pas dans la liste limitative des indemnités visées à l'
article 8 de l'arrêté du 20 décembre 2002 ;
le loyer pris en charge par la société [11] constitue une dépense d'hébergement et non une dépense d'installation ; cette dépense d'hébergement n'est pas provisoire au sens du 1° de l'
article 8 de l'arrêté du 20 décembre 2002 ;
- Sur le chef de redressement relatif aux frais professionnels - frais de restauration hors des locaux de l'entreprise, il a été constaté que les salariés en déplacement sur des chantiers perçoivent des primes de panier (13,40 euros en 2010 et 13,50 euros en 2011) supérieures aux limites d'exonération (8,20 euros en 2010 et 8,30 euros en 2011); aucune note de restaurant n'a été fournie et rien ne démontre qu'ils aient été contraints de prendre leur repas au restaurant ; l'itinérance des chantiers ne conduit pas nécessairement à une prise des repas au restaurant ;
- S'agissant de l'assiette de calcul de la CSG/CRDS, la société ne pouvait exclure en totalité les indemnités de panier, alors que le montant est plafonné par l'
article 3 de l'arrêté du 20 décembre 2002🏛 ;
- S'agissant de l'application de la loi TEPA, les inspecteurs ont relevé qu'en cas d'absence des salariés [14] bénéficiant d'une convention de forfait, les heures supplémentaires structurelles ne faisaient pas l'objet d'un prorata pour déterminer le montant de la réduction de cotisations salariales ; la réduction salariale applicable a donc été majorée à tort ; seules les heures supplémentaires réellement effectuées peuvent donner lieu à exonération de charges sociales ; il faut donc exclure les périodes durant lesquelles le contrat de travail est suspendu.
Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, il y a lieu de se référer au jugement entrepris et aux conclusions déposées et oralement reprises.
MOTIFS DE LA DECISION
1- Sur la demande d'annulation des mises en demeure :
1-1: S'agissant de la question de leur régularité formelle :
En vertu de l'
article R 244-1 du code de la sécurité sociale🏛 dans sa version applicable au présent litige, l'avertissement ou la mise en demeure précise la cause, la nature et le montant des sommes réclamées, les majorations et pénalités qui s'y appliquent ainsi que la période à laquelle elles se rapportent.
Il est constant que la mise en demeure doit assurer l'information complète de son destinataire et qu'à cette fin, elle doit préciser à peine de nullité : la nature et le montant des cotisations réclamées et la période à laquelle elle se rapporte, sans que soit exigée la preuve d'un préjudice.
En l'espèce, la société [12] soutient que les mises en demeure qui lui ont été adressées ne satisfont pas aux exigences réglementaires, en ce qu'elles ne lui auraient pas permis d'avoir connaissance de la nature, de la cause et de l'étendue de ses obligations.
L'examen des mises en demeure litigieuses invalide toutefois la position soutenue par la société appelante, dans la mesure où il apparaît que les mises en demeure indiquent précisément tant la nature et les motifs du contrôle (Chefs de redressement notifiés le 10/10/12), le montant des cotisations et majorations de retard parfaitement vérifiable à la lecture de la lettre d'observations et la période vérifiée, soit du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2011, de telle sorte qu'elles permettaient à la cotisante de connaître précisément la nature, la cause et l'étendue de son obligation.
Le moyen soulevé par la société [11] est donc inopérant et le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de l'intéressée tendant à voir prononcer la nullité de la mise en demeure pour défaut de régularité formelle.
1-2: S'agissant de l'incidence de la mise en demeure du 8 septembre 2014 :
La société [12] soutient que la lettre de mise en demeure du 8 septembre 2014 adressée à l'établissement de St Denis de Pile portant sur une somme de 3.405 euros, annule et remplace la mise en demeure précédemment adressée le 12 décembre 2012 à ce même établissement pour un montant en principal et majorations de retard de 45.713 euros.
Au soutien de cette affirmation, la société appelante se fonde sur le motif identique de mise en recouvrement 'contrpole chefs de redressement notifiés le 10/10/12
article R243-59 du code de la sécurité sociale🏛'.
S'il est constant que les deux mises en demeure visent un motif identique, pour autant, aucune mention n'indique que celle adressée le 8 septembre 2014 viendrait annuler la précédente, tandis que la contestation formée par la société cotisante le 11 janvier 2013 à l'encontre de la mise en demeure du 12 décembre 2012 avait fait l'objet le 27 mai 2014 d'une décision de la commission de recours amiable qui décidait du maintien des différents chefs de redressement et observations pour l'avenir, décision sur la base de laquelle la société [13] avait saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale le 17 juillet 2014.
La société [13], qui rappelait d'ailleurs cette chronologie dans son courrier de saisine de la commission de recours amiable à l'encontre de la lettre de mise en demeure du 8 septembre 2014, ajoutait: 'Compte tenu de ce qui précède, la mise en demeure du 8 septembre 2014 ici contestée n'a strctement au sens, ni aucun fondement. Toutes les sommes que les contrôleurs ont estimé, d'ailleurs à tort, devoir redresser, ont été incluses dans la mise en demeure du 12 décembre 2012 (...)'.
Le secrétaire de la commission de recours amiable informait en outre la société cotisante par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 15 octobre 2014 de ce que la mise en demeure du 8 septembre 2014 résultait d'une régularisation du taux accident du travail afférente à l'année 2011 et que si elle faisait inexactement référence au redressement litigieux, elle n'avait nullement pour effet de remettre en cause la mise en demeure du 12 décembre 2012.
Il est enfin constant que l'Urssaf a annulé la mise en demeure du 8 septembre 2014 pour un montant de 3.405 euros.
Au résutat de l'ensemble de ces éléments et alors que la demande de nullité fondée sur l'affirmation de ce que la mise en demeure du 8 septembre 2014 aurait 'annulé et remplacé' celle du 12 décembre 2012 ne repose sur aucun fondement juridique, le jugemenet entrepris sera confirmé en ce qu'il a rejeté ce moyen de nullité.
2- Sur la contestation des chefs de redressement :
2-1: Chef n°7 : Primes de salissure - absence de justificatifs ([Localité 17]: 2.818 euros - St Denis de Pile : 5.354 euros) :
Aux termes de l'
article L 242-1 du code de la sécurité sociale🏛 dans sa rédaction applicable au présent litige, pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l'entremise d'un tiers à titre de pourboire (...)
Il ne peut être opéré sur la rémunération ou le gain des intéressés servant au calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, de déduction au titre de frais professionnels que dans les conditions et limites fixées par arrêté interministériel (...).
L'
arrêté du 20 décembre 2002🏛, publié au Journal officiel du 27 décembre 2002, complété par un
arrêté du 25 juillet 2005🏛, a modifié, à compter du 1er janvier 2003, les règles d'exclusion des frais professionnels de l'assiette des cotisations de sécurité sociale.
En vertu de l'article 1er du dit décret, les frais professionnels à déduire de l'assiette des cotisations de sécurité sociale s'entendent des charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l'emploi du salarié que celui-ci supporte au titre de l'accomplissement de ses missions.
L'article 2 dispose que l'indemnisation des frais professionnels s'effectue :
1° Soit sous la forme du remboursement des dépenses réellement engagées par le travailleur salarié ou assimilé ; l'employeur est tenu de produire les justificatifs y afférents. Ces remboursements peuvent notamment porter sur les frais prévus aux articles 6, 7 et 8 (3°, 4° et 5°) ;
2° Soit sur la base d'allocations forfaitaires ; l'employeur est autorisé à déduire leurs montants dans les limites fixées par le présent arrêté, sous réserve de l'utilisation effective de ces allocations forfaitaires conformément à leur objet. Cette condition est réputée remplie lorsque les allocations sont inférieures ou égales aux montants fixés par le présent arrêté aux articles 3, 4, 5, 8 et 9.
Il appartient au cotisant de rapporter la preuve que l'indemnité forfaitaire correspondant à l'entretien des vêtements professionnels représente des frais d'entreprise exclus de l'assiette des cotisations sociales.
En l'espèce, les inspecteurs du recouvrement ont constaté que certains salariés bénéficiaient du versement en franchise de cotisations et contributions sociales d'une prime de salissure, figurant sous une rubrique intitulée 'IIS - Indemn. Salissure', versée sur la base d'un forfait par heure de travail salissant et représentant pour chaque salarié jusqu'à 2.300 euros par an.
Il a été constaté le défaut de production par l'employeur de justificatifs prouvant la réalité de l'engagement de frais de nettoyage.
La société [12] affirme que les frais de nettoyage afférents aux tenues de travail sont des charges de caractère spécial inhérentes à l'emploi des salariés affectés aux chantiers de construction routière, au sens des dispositions susvisées de l'
article 1er du décret du 20 décembre 2002🏛 et que la mise à disposition de tels équipements ressort des obligations imposées par les
articles R4321-1 et suivants du code du travail🏛.
Elle produit plusieurs attestations de salariés toutes rédigées en des termes identiques, les intéressés affirmant qu'ils ne perçoivent l'indemnité de salissure, par heure de travail, que 'dès qu'ils ont un poste salissant'.
Hormis ces témoignages au contenu stéréotypé, des devis de laveries industrielles, une étude de coût de lavage et un listing des salariés ayant reçu la prime litigieuse pour les années 2010 et 2011, la société [11] ne produit pas de justificatifs de nature à établir de façon objective et vérifiable la réalité d'engagement de frais de nettoyage et une utilisation de la prime versée conformément à son objet.
Il convient dès lors de confirmer de ce chef le jugement entrepris qui a justement validé sur ce point le redressement opéré.
2-2: Chef n°10 : Avantage en nature véhicule : principe et évaluation ([Localité 17] : 6.935 euros - St Denis de Pile : 709 euros - [Localité 8]: 391 euros) :
En application des dispositions de l'
article L. 242-1 du Code de la Sécurité Sociale🏛, tout avantage en argent ou en nature alloué en contrepartie ou à l'occasion du travail doit être soumis à cotisations, à l'exclusion des sommes représentatives de frais professionnels, dans les conditions et limites fixées par arrêté interministériel.
L'employeur peut en effet être conduit à rembourser des dépenses engagées par le salarié ou à mettre à sa disposition des biens ou services, sans qu'il s'agisse pour autant d'un élément de rémunération, d'un avantage en nature ou d'une indemnisation de frais professionnels et les sommes, biens ou services ainsi attribués correspondent à la prise en charge de frais relevant de l'activité de l'entreprise et non de frais liés à l'exercice normal de la profession du salarié ; les frais pris en charge à ce titre par l'employeur sont donc exclus de l'assiette des charges sociales.
En application de l'
article 3 de l'arrêté du 10 décembre 2002🏛, la mise à disposition d'un véhicule à titre permanent, utilisé par les salariés à titre privé, constitue un avantage en nature ouvrant droit à la perception de cotisations sociales.
La mise à disposition permanente est retenue lorsque le salarié n'est pas tenu de restituer le véhicule en dehors de ses périodes de travail, notamment durant les week-end et les périodes de congés.
En revanche, si le véhicule mis à disposition permanente n'a qu'un usage professionnel, il ne peut être considéré que cela constitue un avantage en nature.
Le procès-verbal dressé par l'inspecteur du recouvrement fait foi jusqu'à preuve du contraire et il appartient à l'employeur qui se prévaut d'un usage strictement professionnel du véhicule d'en rapporter la preuve, par la production de tout document utile.
Le contrat de travail mais également les carnets de bord ainsi que les agendas, peuvent constituer des éléments de preuve de nature à établir le caractère strictement professionnel de l'usage du véhicule.
Il est également constant que l'intervention d'un tiers dans la mise à disposition d'un véhicule au profit d'un salarié n'exclut pas par elle-même l'existence d'un avantage en nature conféré par l'employeur à son salarié.
Il appartient à la société qui se prévaut d'une exonération de cotisations de rapporter la preuve qu'elle peut en bénéficier, cette exonération étant une exception au principe de l'assujettissement.
En l'espèce, il a été créé par d'anciens salariés de la société [11] une association régie par la
loi du 1er juillet 1901, dénommée [6] ([6]) dont l'objet est ainsi défini aux termes des statuts versés aux débats : 'L'association a un but non lucratif à caractère social.
Elle a pour objet dans un but de solidarité, de défendre les intérêts de ses adhérents dans les rapports qu'ils entretiennent avec leurs employeurs ou avec quelconque tiers et concernant l'utilisation professionnelle des véhicules qu'ils possèdent ou dont ils se sont assurés la disposition.
Dans ce cadre, les salariés adhérents à l'association, qui relèvent pour l'essentiel des catégories professionnelles des cadres et [14], bénéficient de la mise à disposition à titre permanent d'un véhicule qu'ils peuvent utiliser, tant à titre professionnel que privé, sans limitation en termes de kilométrage ou de dépenses, notamment de carburant,ce moyennant le paiement d'une redevance annuelle qui, en 2010 et 2011, a varié entre 810 euros et 1.656 euros par an.
La société [12] soutient qu'elle se limite à régler des factures correspondant à la seule utilisation professionnelle des véhicules et qu'en aucun cas, les kilomètres parcourus par les sociétaires pour leur usage personnel ne lui sont facturés.
Elle produit à cet égard une liasse de factures datant de l'année 2011, émanant de l'AUV, portant l'intitulé 'Note de débit pour le remboursement de kilomètres professionnels', accompagnées pour certains salariés de notes de frais qui ne mentionnent toutefois que les 'kilomètres effectués dans le mois', sans aucune ventilation de nature à établir que les sommes versées à l'AUV par la société [23] correspondent exclusivement aux kilomètres réalisés par les salariés au titre de leurs déplacements professionnels, à l'exclusion de toute utilisation privée.
Seul le document intitulé 'Analyses et reporting des frais kilométriques' constituant la pièce n°24 de la société [12] fait mention des 'kilomètres remboursés' et des 'kilomètres privés', aucun élément objectif ne permettant toutefois de vérifier que la première de ces catégories corresponde exclusivement aux frais kilométriques supportés à titre exclusivement professionnel par les salariés.
A cet égard, la société [12] se prévaut du cas de M. [X], pour affirmer qu'il révèle une 'parfaite concordance entre les reporting, les factures [6] et les déclarations mensuelles des sociétaires'.
Force est cependant de constater que le reporting dont se prévaut la société appelante pour l'année 2011, s'il mentionne les rubriques 'compteur début', 'compteur fin', 'km remboursés', 'km privés' et 'total km' est établi à partir d'une note de frais n°910562, censée refléter les déclarations du salarié en termes de kilomètres parcourus à titre professionnel et privé, cette note n'étant toutefois pas signée de l'intéressé et apparaissant établie sur un même modèle dactylographié pour les autres salariés adhérents de l'AUV, de telle sorte que les éléments produits qui ne comportent aucune signature sont insuffisants pour permettre à la cour de considérer que soit rapportée la preuve de la réalité des kilomètres parcourus à titre professionnel durant la période considérée.
Dès lors, l'affirmation de la société [12] selon laquelle le kilométrage privé n'est pas remboursé ne se vérifie pas en l'état des pièces qu'elle produit, la société appelante ne s'expliquant d'ailleurs pas utilement sur le contrôle concret qu'elle est censée opérer de ce que les montants versés à l'AUV couvrent exclusivement des kilomètres professionnels.
Il résulte en outre des relevés versés aux débats que la redevance acquittée par chaque salarié adhérent de l'AUV est d'un montant sans commune mesure avec la réalité, non seulement du coût moyen d'utilisation d'un véhicule de tourisme à l'année en termes de frais de carburant, mais également du coût moyen d'entretien et de réparation d'un tel véhicule, ce dont il s'évince que ces charges incompressibles induites pour partie par l'utilisation privée du véhicule mis à disposition sont en réalité prises en charge majoritairement au travers des remboursements de frais acquittés par l'employeur.
A cet égard, il doit être relevé qu'il a été demandé au cours du contrôle à la société cotisante, aux termes de cinq courriers des 24 février 2012, 9 mars 2012, 10 avril 2012, 16 mai 2012 et 13 juin 2012 de justifier du coût d'achat TTC des véhicules et du coût global anuel de location (location, assurance et entretien) ; or, dans sa réponse du 31 juillet 2012, la société contrôlée n'a réponse à cette requête que sur la seule question du coût d'achat des véhicules.
Il résulte de l'ensemble de ces éléments que les salariés concernés de la société [23] aux droits de laquelle se trouve la société [12] bénéficient d'un avantage en nature qui doit être réintégré dans l'assiette de calcul des cotisations et contributions sociales.
Enfin, il doit être rappelé qu'en vertu des dispositions de l'
article R242-5 du code de la sécurité sociale🏛 dans sa rédaction applicable au présent litige, lorsque la comptabilité d'un employeur ne permet pas d'établir le chiffre exact des rémunérations servant de base au calcul des cotisations dues, le montant des cotisations est fixé forfaitairement par l'organisme chargé du recouvrement (...).
Dès lors que n'ont pas été remis aux inspecteurs du recouvrement les éléments permettant de déterminer la réalité et le quantum des trajets effectués par les salariés attributaires d'un véhicule, à titre professionnel d'une part et à titre personnel d'autre part, c'est à juste titre que l'évaluation de l'avantage en nature ainsi accordé a pu être effectuée sur la base d'un pourcentage du coût d'achat des véhicules utilisés.
En conséquence, le redressement opéré au titre du chef n°10 est justifié et il convient donc de confirmer sur ce point le jugement entrepris.
2-3: Chef n°11 : Avantage en nature logement : évaluation ([Localité 17] : 1.024 euros - St Denis de Pile: 370 euros) :
L'
article L 242-1 du code de la sécurité sociale🏛 dans sa rédaction applicable au présent litige, dispose que pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l'entremise d'un tiers à titre de pourboire (...).
L'alinéa 3 de ce même texte dispose qu'il ne peut être opéré sur la rémunération ou le gain des intéressés servant au calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, de déduction au titre de frais professionnels que dans les conditions et limites fixées par arrêté interministériel (...).
Les frais professionnels s'entendent des charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l'emploi du travailleur salarié ou assimilé, que celui-ci supporte au titre de l'accomplissement de ses missions.
Aux termes de l'
article 2 de l'arrêté du 10 décembre 2002🏛 relatif à l'évaluation des avantages en nature en vue du calcul des cotisations de sécurité sociale, pour les travailleurs salariés et assimilés auxquels l'employeur fournit le logement, l'estimation de l'avantage en nature est évaluée forfaitairement. Elle peut également être calculée, sur option de l'employeur, d'après la valeur locative servant à l'établissement de la taxe d'habitation dans les conditions prévues aux
articles 1496 et 1516 du code général des impôts🏛 et d'après la valeur réelle pour les avantages accessoires.
Lorsque par exception la valeur locative servant à l'établissement de la taxe d'habitation n'est pas évaluée, l'estimation de l'avantage en nature doit être calculée d'après la valeur locative réelle du logement et d'après la valeur réelle des avantages accessoires.
Lorsque ni la valeur locative servant à l'établissement de la taxe d'habitation ni la valeur locative réelle du logement ne peuvent être évaluées, l'estimation de l'avantage en nature doit être calculée forfaitairement (...).
Aux termes de l'
article 8 de l'arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale, 'les frais engagés par le travailleur salarié ou assimilé dans le cadre d'une mobilité professionnelle sont considérés comme des charges de caractère spécial inhérentes à l'emploi.
La mobilité professionnelle suppose un changement de lieu de résidence lié à un changement de poste de travail du salarié dans un autre lieu de travail. Le travailleur salarié ou assimilé est présumé placé dans cette situation lorsque la distance séparant l'ancien logement du lieu du nouvel emploi est au moins de 50 kilomètres et entraîne un temps de trajet aller ou retour au moins égal à 1 h 30. Toutefois, lorsque le critère de distance kilométrique n'est pas rempli, le critère du trajet aller doit, en tout état de cause et quel que soit le mode de transport, être égal au moins à 1 h 30.
L'employeur est autorisé à déduire de l'assiette des cotisations sociales les indemnités suivantes :
1° Les indemnités destinées à compenser les dépenses d'hébergement provisoire et les frais supplémentaires de nourriture, dans l'attente d'un logement définitif : elles sont réputées utilisées conformément à l'objet pour la partie qui n'excède pas 60 Euros par jour pour une durée ne pouvant dépasser 9 mois ;
2° Les indemnités destinées à compenser les dépenses inhérentes à l'installation dans le nouveau logement : elles sont réputées utilisées conformément à l'objet pour la partie n'excédant pas 1 200 Euros, majorés de 100 Euros par enfant à charge dans la limite de 1 500 Euros ;
3° Les indemnités destinées à compenser les frais de déménagement exposés par le travailleur salarié ou assimilé, sous réserve que l'employeur justifie la réalité des dépenses engagées par le travailleur salarié ou assimilé (...)'.
Il a été constaté en l'espèce par les inspecteurs du recouvrement que la société [23] fournit à certains de ses salariés mutés une prise en charge en totalité du loyer mensuel de leur logement pendant les trois premiers mois pour les mutations de cadres en métropole (hors Ile de France) et pendant les six premiers mois pour les mutations en Ile de France. Les contrats de location sont libellés au nom de la société.
L'Urssaf soutient que cette prise en charge temporaire du loyer n'entre pas dans le cadre des dispositions susvisées de l'
article 8 de l'arrêté du 20 décembre 2002 qui ne vise que les dépenses d'hébergement provisoire.
Toutefois, si ainsi que l'observe l'Urssaf les modalités d'aide à la mobilité mises en oeuvre au sein de la société [12] ont pour finalité de faciliter l'installation du collaborateur dans le nouveau logement pris à bail par l'employeur, il ne peut être considéré qu'il s'agisse non d'une dépense d'installation mais d'une dépense d'habergement, puisqu'il est justifié par la société appelante, laquelle produit les justificatifs de mutation professionnelle des salariés concernés ainsi qu'un tableau récapitulatif faisant ressortir le caractère temporaire de l'aide apportée par l'employeur, de ce que la prise en charge du loyer n'est que temporaire et vise à compenser forfaitairement les dépenses inhérentes à la nécessité, pour les salariés mutés, de s'installer dans un nouveau logement en raison de leur mutation professionnelle.
C'est donc à tort que l'Urssaf a considéré que cette prise en charge devait s'entendre d'un avantage en nature devant être réintégré dans l'assiette de calcul des cotisations et contributions sociales.
Le jugement entrepris, qui a validé ce chef de redressement, sera infirmé sur ce point.
2-4: Chef n°14 : Frais professionnels : frais de restauration hors des locaux de l'entreprise - dépassement des limites d'exonération ([Localité 17]: 47.228 euros - St Denis de Pile : 28.952 euros) :
L'
article 3 de l'arrêté du 20 décembre 2002🏛 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations sociales, dispose:
'Les indemnités liées à des circonstances de fait qui entraînent des dépenses supplémentaires de nourriture sont réputées utilisées conformément à leur objet pour la fraction qui n'excède pas les montants suivants :
1° Indemnité de repas :
Lorsque le travailleur salarié ou assimilé est en déplacement professionnel et empêché de regagner sa résidence ou lieu habituel de travail, l'indemnité destinée à compenser les dépenses supplémentaires de repas est réputée utilisée conformément à son objet pour la fraction qui n'excède pas 15 Euros par repas ;
2° Indemnité de restauration sur le lieu de travail :
Lorsque le travailleur salarié ou assimilé est contraint de prendre une restauration sur son lieu effectif de travail, en raison de conditions particulières d'organisation ou d'horaires de travail, telles que travail en équipe, travail posté, travail continu, travail en horaire décalé ou travail de nuit, l'indemnité destinée à compenser les dépenses supplémentaires de restauration est réputée utilisée conformément à son objet pour la fraction qui n'excède pas 5 Euros ;
3° Indemnité de repas ou de restauration hors des locaux de l'entreprise :
Lorsque le travailleur salarié ou assimilé est en déplacement hors des locaux de l'entreprise ou sur un chantier, et lorsque les conditions de travail lui interdisent de regagner sa résidence ou son lieu habituel de travail pour le repas et qu'il n'est pas démontré que les circonstances ou les usages de la profession l'obligent à prendre ce repas au restaurant, l'indemnité destinée à compenser les dépenses supplémentaires de repas est réputée utilisée conformément à son objet pour la fraction qui n'excède pas 7,5 Euros.
Lorsque le travailleur salarié ou assimilé est placé simultanément au cours d'une même période de travail dans des conditions particulières de travail énoncées aux 1°, 2° et 3°, une seule indemnité peut ouvrir droit à déduction'.
En application de l'
article 10 du même arrêté du 20 décembre 2002🏛, le montant pour lequel l'indemnité de repas est réputée utilisée conformément à son objet a été fixé pour 2010 à hauteur de 16,80 euros et pour 2011 à hauteur de 17,10 euros.
S'il n'est pas démontré que les circonstances ou usages de la profession obligent le salarié à prendre son repas au restaurant, les montants limites d'exonération étaient fixés à 8,20 euros pour 2010 et 8,30 euros pour 2011.
En l'espèce, les inspecteurs du recouvrement ont constaté que la valeur forfaitaire des paniers, telle que fixée dans l'entreprise, était supérieure aux limites d'exonération, soit13,40 euros pour l'année 2010 et 13,50 euros pour l'année 2011.
En l'absence de justification des dépenses engagées supérieures aux limites réglementairement fixées, l'Urssaf opéré une régularisation de ce chef.
La société [12] soutient que le redressement opéré de ce chef est injustifié au motif que les usages de la profession contraignent les salariés à déjeuner au restaurant, ces usages étant liés au fait que les salariés qui travaillent sur les chantiers routiers doivent être tenus à l'abri des nuisances qui nuiraient à l'hygiène de leurs repas (polluants, poussières, vapeurs, bruit etc...).
Il est constant que les salariés de la société [23] aux droits de laquelle se trouve la société [12], sont affectés à une activité de production routière sur des chantiers mobiles itinérants et de courte durée, ce qui résulte des fiches de pointage versées aux débats par la société appelante, qui font ressortir la multiplicité des chantiers assignés aux salariés de l'entreprise.
L'employeur qui se trouve tenu par la réglementation du travail et plus particulièrement par l'effet des dispositions de l'
article R4228-19 du code du travail🏛, à ne pas laisser les salariés prendre leurs repas dans les locaux affectés au travail, ainsi que par une obligation légale de sécurité vis à vis des travailleurs, doit faire en sorte que les salariés affectés à des chantiers routiers et par suite exposés à des risques divers liés à la situation spécifique des dits chantiers installés dans des lieux de circulation routière, puissent prendre leurs repas dans des conditions permettant le respect des règles d'hygiène et de sécurité.
Par ailleurs, il est justifié de ce que la configuration spécifique de ce type de chantiers, ne permet pas l'installation sur le lieu de travail de lieux appropriés à la restauration du personnel.
Il est en outre établi par la production d'attestations émanant de salariés de la société [23] que les intéressés prennent systématiquement leur repas au restaurant, étant dans l'incapacité du fait de l'éloignement des chantiers, de regagner leur domicile pour se restaurer.
L'ensemble de ces éléments permet à la société [12] de rapporter la preuve de ce que les circonstances et les usages de la profession obligent les salariés affectés aux chantiers routiers itinérants à prendre leurs repas au restaurant.
Le redressement opéré au titre des frais de restauration hors des locaux de l'entreprise est donc injustifié et doit être annulé.
Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.
2-5: Chef n°15 : CSG-CRDS sur primes de panier supérieures à la limite d'exonération ([Localité 17] : 6.826 euros - St Denis de Pile : 3.018 euros):
Pour les mêmes raisons qu'exposées s'agissant du chef de redressement n°14, les inspecteurs du recouvrement ont considéré que la limite d'exonération étant dépassée au titre des indemnités de repas des salariés, une régularisation devait être opérée du chef de la CSG et de la CRDS.
Toutefois, dès lors que l'employeur justifie de circonstances ou usages de la profession obligeant les salariés à prendre leurs repas au restaurant et justifiant l'exonération de cotisations sociales des indemnités de panier versées aux intéressés, il n'est pas justifié de soumettre à la CSG et à la CRDS les dites indemnités.
Ce chef de redressement sera annulé et le jugement entrepris infirmé sur ce point.
2-6: Chefs n°20 et 21: Loi TEPA: réduction salariale et déduction forfaitaire patronale - heures structurelles - absences non ou partiellement rémunérées :
Il résulte des dispositions des
articles L241-17 et L 241-18 du code de la sécurité sociale🏛 que toute heure supplémentaire ou complémentaire ou toute autre durée de travail effectuée, lorsque la rémunération du salarié entre dans le champ d'application du I de l'
article 81 quater du code général des impôts🏛, ouvre droit, dans les conditions et limites fixées par cet
article, à une réduction de cotisations salariales et patronales de sécurité sociale.
En l'espèce, les inspecteurs de l'Urssaf d'Aquitaine ont constaté qu'en cas d'absence des salariés relevant de la catégorie des ETAM et bénéficiant d'une convention de forfait en heures fixée soit à 162,50 heures, soit à 166,67 heures, les heures supplémentaires dites 'structurelles' ne faisaient pas l'objet d'un prorata, en cas d'absence du salarié, pour déterminer le montant de la réduction de cotisations salariales.
La circulaire DSS n°2007-422 du 27 novembre 2007 à laquelle se réfère l'Urssaf indiquait: 'J'attire tout particulièrement votre attention sur la question n°11 relative au traitement des heures supplémentaires « structurelles ». Par dérogation aux instructions données dans la circulaire DSS/5B/2007/358 du 1er octobre 2007 (cf. page14, 6ème paragraphe du IV ' A), il convient de considérer que ces heures supplémentaires, qu'elles résultent d'une durée collective de travail supérieure à la durée légale ou d'une convention de forfait intégrant déjà un certain nombre d'heures supplémentaires, ouvrent intégralement droit à exonération fiscale et sociale y compris en cas d'absence du salarié donnant lieu à maintien de salaire (jours fériés chômés, congés payés, congés maladie, ...) (...)'.
L'Urssaf ajoute que cette exonération prévue pour les heures supplémentaires structurelles, suppose que l'employeur maintienne intégralement le salaire pendant les périodes d'absence du salarié et que les indemnités de congés payés calculées sur les heures supplémentaires structurelles qui ne rémunèrent pas des heures de travail effectivement accomplies par les salariés n'ouvrent pas droit à la réduction et à la déduction forfaitaire de cotisations sociales.
Bien que comme le souligne la société intimée, la [10] ([10]) verse les indemnités de congés payés au nom et pour le compte de l'employeur, il n'en demeure pas moins qu'en période de congés, l'employeur n'assure pas lui-même le paiement du salaire, étant ici observé que ce sont les caisses de congés payés du bâtiment et des travaux publics qui assurent, outre le versement des indemnités de congés payés aux salariés de l'entreprise adhérente, le paiement des cotisations sociales afférentes.
Ainsi, dès lors que l'employeur ne maintient pas intégralement le salaire durant les périodes d'absence des salariés, les indemnités de congés payés versées par la caisse de congés payés du bâtiment calculées sur les heures supplémentaires structurelles, qui ne rémunèrent pas des heures de travail accomplies par les salariés, n'ouvrent pas droit à la réduction et à la déduction forfaitaire litigieuses.
Le redressement opéré de ce chef est donc justifié et doit être maintenu.
Le jugement entrepris sera confirmé sur ce point.
2-7: Sur la contestation des autres chefs de redressement :
Nonobstant le fait qu'en dépit de l'absence de motivation de la réclamation, la commission de recours amiable est saisie d'une contestation portant sur le bien-fondé du redressement, il appartient à la société cotisante, dans le cadre de l'instance pendante devant la cour d'appel et en vertu des dispositions de l'
article 954 alinéa 3 du code de procédure civile🏛, de développer dans ses conclusions les moyens sur lesquelles elle entend se fonder pour solliciter l'annulation du redressement, la cour n'examinant les dits moyens que s'ils sont invoqués dans la discussion.
En l'espèce, hormis une contestation de principe sur l'ensemble des chefs de redressement et à l'exception de ceux faisant l'objet des développements qui précèdent, tant sur la forme, que sur le fond, la société [12] ne développe aucun moyen de nature à expliciter sa demande d'annulation des autres chefs de redressement.
Dans ces conditions et à l'exception des chefs de redressement n°11, 14 et 15 dont l'annulation est prononcée, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société [13] aux droits de laquelle se trouve la société [12] de sa demande d'annulation des autres chefs de redressement.
2-8: Sur la question des textes non visés :
L'
article R 243-59 du code de la sécurité sociale🏛 relatif à la lette d'observation ne prévoit pas la mention exhaustive de l'ensemble des textes appliqués aux différents chef de redressement.
Les irrégularités constatées par les inspecteurs du recouvrement portent sur l'assiette des cotisations sociales mais pas sur les taux de cotisations et contributions applicables.
Dès lors et ainsi que l'ont justement relevé les premiers juges, le défaut de mentions des textes relatifs aux cotisations afférentes au [15], versement transport, contribution d'assurance chômage et AGS est sans incidence sur la régularité du redressement et il n'y a pas plus lieu à déduire des sommes dues, les cotisations afférentes aux textes prétendument omis.
Le jugement entrepris sera confirmé de ce chef.
3- Sur la demande de remboursement formée contre l'Urssaf Aquitaine :
Le tribunal, faisant droit à la demande présentée à ce titre par l'Urssaf Aquitaine, lui a déclaré acquises les sommes suivantes:
- 9.637 euros au titre de la mise en demeure n°0003401971 du 12 décembre 2012 concernant l'établissement de St Denis de Pile
- 622.258 euros versée par la société [13] au titre de la mise en demeure n°0003401961 du 12 décembre 2012 concernant l'établissement de [Localité 17].
Le tribunal a dès lors condamné la société [13] à payer à l'Urssaf les sommes respectives de 36.435 euros et 133.284 euros, en règlement des cotisations et majorations de retard restant dues au titre des mises en demeure n°0003401971 (Etablissement de St Denis de Pile) et 0003401961 (Etablissement de Mérignac).
Or, l'annulation des chefs de redressement n°11, 14 et 15 correspond aux sommes suivantes:
- Etablissement de St Denis de Pile: 370 + 28.952 + 3.018 = 13.373 euros
- Etablissement de [Localité 17]: 1.024 + 47.228 + 6.826 = 55.078 euros.
Ces sommes doivent venir en déduction du montant des mises en demeure, soit un solde restant dû par la société [12] de:
- 32.340 euros (45.713 - 13.373) pour l'établissement de St Denis de Pile
- 700.464 euros (755.542 - 55.078) pour l'établissement de [Localité 17].
S'il convient dès lors de débouter la société [12] de sa demande en remboursement, à titre principal de la somme de de 656.887 euros, la cour, infirmant sur ce point le jugement entrepris, condamnera la dite société à payer à l'Urssaf Aquitaine les sommes suivantes:
- 32.340 euros correspondant au solde restant dû au titre de la mise en demeure n°0003401971 (Etablissement de St Denis de Pile)
- 700.464 euros correspondant au solde restant dû au titre de la mise en demeure 0003401961 (Etablissement de [Localité 17]).
4- Sur les dépens et frais irrépétibles :
L'Urssaf d'Aquitaine et la société [12], qui succombent chacune pour partie, seront condamnées chacune pour moitié aux dépens de première instance et d'appel.
Il n'est pas justifié, en considération de la succombance partielle de chacune des parties, de faire application des dispositions de l'
article 700 du code de procédure civile🏛 et il convient donc de débouter les deux parties des demandes formées de ce chef.
