SOC. PRUD'HOMMES CF
COUR DE CASSATION
Audience publique du 27 mars 2013
Rejet
M. BLATMAN, conseiller le plus ancien faisant fonction de président
Arrêt no 592 F-D
Pourvoi no Q 12-12.803
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant

Statuant sur le pourvoi formé par Mme Géraldine Z, épouse Z, domiciliée Boulogne-Billancourt,
contre l'arrêt rendu le 29 novembre 2011 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 4), dans le litige l'opposant à la société GDP Vendôme développement, société à responsabilité limitée, dont le siège est Paris,
défenderesse à la cassation ;
La société GDP Vendôme développement a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;
La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;
Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 20 février 2013, où étaient présents M. Blatman, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Le Boursicot, conseiller rapporteur, M. Ballouhey, conseiller, M. Aldigé, avocat général, Mme Piquot, greffier de chambre ;
Sur le rapport de Mme Le Boursicot, conseiller, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de Mme Z, de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société GDP Vendôme développement, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 29 novembre 2011) que Mme Z a conclu le 28 septembre 2006 avec la société GDP Vendôme développement, un " contrat d'assistance au management et développement, sous la forme d'une mission de conseil " avec un budget prévisionnel annuel de cent jours sur la base d'un coût journalier de 1 500 euros ; que selon contrat de travail à durée indéterminée à temps complet daté du 3 septembre 2007, signé uniquement par le gérant de la société GDP Vendôme développement, Mme Z a été engagée par cette société en qualité de directeur du développement, statut cadre ; que selon avenant du 26 novembre 2007 signé par les deux parties, la période d'essai de trois mois fixée par le contrat de travail a été déclarée renouvelée à compter du 3 décembre 2007, pour une période de trois mois ; que l'employeur ayant mis fin à la période d'essai par lettre du 7 janvier 2008, la salariée a saisi la juridiction prud'homale pour contester la rupture et demander le paiement de diverses sommes ;

Sur le premier moyen du pourvoi principal de la salariée
Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt d'écarter des débats deux pièces communiquées par elle la veille de l'audience, alors, selon le moyen, que la procédure prud'homale est orale ; que les pièces sont en principe, échangées à l'audience et ne peuvent être écartées qu'à la condition de ne pas avoir été communiquées en temps utile ; que dès lors, en se bornant, pour écarter des débats deux pièces communiquées le 25 octobre 2011, veille de l'audience, à relever qu'elles l'avaient été plus de trois ans et demi après la saisine du conseil de prud'hommes, la cour d'appel, qui n'a pas précisé en quoi cette communication n'aurait pas été faite en temps utile, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles R. 1453-3 du code du travail et 135 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu'il résulte des constatations souveraines de l'arrêt que les pièces n'avaient pas été communiquées en temps utile au sens des articles 15 et 135 du code de procédure civile ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le deuxième moyen du pourvoi principal de la salariée
Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes, fondées sur l'existence d'un contrat de travail entre le 1er octobre 2006 et le 1er septembre 2007, alors, selon le moyen, que le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que le travail au sein d'un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l'employeur détermine unilatéralement les conditions d'exécution du travail, et que l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité litigieuse ; que la cour d'appel devait donc rechercher si le fait d'exercer ses fonctions au sein d'un service organisé, dans les locaux de la société, en disposant d'un pouvoir hiérarchique sur les salariés de l'entreprise, en effectuant le travail demandé, était compatible avec l'exécution d'une mission de consultant non salarié ; qu'elle a ainsi privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 121-1 du code du travail ;

Mais attendu que la cour d'appel ayant retenu qu'il n'était pas établi que l'intéressée ait reçu des directives précises relatives aux dossiers, ou ait été tenue de rendre compte de son activité de consultant à intervalles réguliers ou encore qu'elle ait été sanctionnée pour un manquement à une obligation particulière, a pu en déduire, sans avoir à procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, que l'existence d'un lien de subordination et partant, d'un contrat de travail, n'était pas caractérisée ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le troisième moyen du pourvoi principal de la salariée

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire que la rupture du contrat de travail s'analyse en un licenciement abusif et de le condamner à payer à la salariée diverses sommes à ce titre et à lui remettre les documents de rupture du contrat de travail, alors, selon le moyen
1o/ que nonobstant l'absence de contrat de travail écrit au commencement de l'activité salariée, l'employeur peut opposer au salarié un avenant ultérieurement signé par les deux parties, renouvelant la période d'essai ; qu'en décidant du contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 122-4 du code du travail (devenu L. 1231-1) dans sa version applicable au litige, ensemble l'article 1134 du code civil ;
2o/ que l'accord des parties au contrat de travail ne peut être modifié que par leur consentement mutuel ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que par avenant du 26 novembre 2007, Mme Z et la société GDP Vendôme développement avaient renouvelé la période d'essai à compter du 3 décembre 2007 et pour une durée de trois mois ; qu'en refusant de faire application de l'accord intervenu entre les parties au prétexte que le 29 novembre 2007, le président de la société avait adopté une attitude contradictoire et inexpliquée en s'engageant à conserver la salariée à son poste jusqu'à fin mars 2008, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil et L. 122-4 du code du travail (devenu L. 1231-1) alors applicable ;
3o/ que la renonciation à un droit ne peut résulter que d'actes manifestant, sans équivoque, la volonté de renoncer ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que par avenant du 26 novembre 2007, les parties au contrat de travail avaient convenu de renouveler la période d'essai jusqu'au 2 mars 2008 ; qu'en retenant que la salariée pouvait néanmoins opposer à l'employeur l'attestation établie par celui-ci le 29 novembre 2007, aux termes de laquelle il mentionnait, de façon " contradictoire et inexpliquée " qu'il conserverait la salariée à son poste jusqu'à fin mars 2008, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, ensemble le principe selon lequel la renonciation à un droit ne peut résulter que d'actes manifestant, sans équivoque, la volonté de renoncer ;

Mais attendu que d'une part, la cour d'appel ayant constaté que la salariée n'avait pas signé le contrat de travail prévoyant une période d'essai, en a exactement déduit que cette clause ne pouvait pas lui être opposée postérieurement au commencement de son activité salariée ; que d'autre part, ayant constaté que l'avenant signé postérieurement visant le renouvellement de la période d'essai, était lui-même contredit par l'engagement de l'employeur de maintenir le contrat de travail au-delà de la prétendue période de renouvellement, elle a pu en déduire que les parties n'étaient pas convenues d'une période d'essai prenant effet à la date de signature de cet avenant ; que le moyen, inopérant en sa troisième branche n'est pas fondé pour le surplus ;

PAR CES MOTIFS
REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ;
Condamne Mme Z aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept mars deux mille treize.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour Mme Z
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir écarté des débats deux pièces communiquées par Mme Z la veille de l'audience ;
AUX MOTIFS QUE la société GDP Vendôme développement demande d'exclure des débats les conclusions " en réplique " de Géraldine Z ainsi que les pièces portant les numéros 67 et 68 communiquées la veille de l'audience ; QUE les conclusions prises en réponse le 25 octobre 2011 à celles qui lui avaient été adressées le
24 octobre 2011 par le conseil de la société GDP Vendôme développement seront retenues dans la mesure où l'appelante avait dès le 19 octobre 2010, soit plus d'un an auparavant, adressé au conseil de l'intimé ses premières conclusions ; QU'en revanche, la production aux débats de deux nouvelles pièces (copies de deux courriels des 23 et 29 mai 2007) trois ans et demi après la saisine du conseil de prud'hommes portant atteinte au principe du contradictoire, sera rejetée ;
ALORS QUE la procédure prud'homale est orale ; que les pièces sont en principe, échangées à l'audience et ne peuvent être écartées qu'à la condition de ne pas avoir été communiquées en temps utile ; que dès lors, en se bornant, pour écarter des débats deux pièces communiquées le
25 octobre 2011, veille de l'audience, à relever qu'elles l'avaient été plus de trois ans et demi après la saisine du conseil de prud'hommes, la cour d'appel, qui n'a pas précisé en quoi cette communication n'aurait pas été faite en temps utile, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles R. 1453-3 du code du travail et 135 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est encore reproché à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté les demandes de Mme Z, fondées sur l'existence d'un contrat de travail entre le 1er octobre 2006 et le 1er septembre 2007 ;
AUX MOTIFS QUE le " Contrat d'assistance au management et développement du Groupe GDP Vendôme " daté du 28 septembre 2006, présenté comme un " contrat d'intervention et de collaboration ", a été adressé à cette date par Géraldine Z, " Conseil en management et développement immobilier ", exerçant au sein d'une société individuelle (en cours de constitution auprès du CFR du département des Hauts de Seine), à " Monsieur ... ... GDP Vendôme 7, avenue de l'Opéra 75001
Paris ", qui a signé " pour ordre " par " Thierry ..., directeur général ", (la SARL GPD Vendôme Développement n'ayant été constituée et immatriculée au registre du commerce de Paris que le 25 octobre 2006) ; QUE ce contrat affirme être une mission de conseil ayant pour but de " Participer au développement du Groupe GDP en supervisant, harmonisant et animant la structure et les collaborateurs de la Direction du développement " ; QU'il y est exposé que " La croissance (du) groupe nécessite d'harmoniser le pilotage du développement " et que sa " croissance (l')oblige à revoir l'ensemble des modes de fonctionnement des collaborateurs en charge du développement ", qu'il est "alors impératif dans (son) contexte d'harmoniser (sa) manière de travailler et de pouvoir piloter (sa) force de développement" et que " le succès de ce projet sera d'autant plus fort qu'il s'appuiera sur des infrastructures déjà en place, cohérentes entre elles et sur des outils déjà présents dans le Groupe " ; QU'il est ensuite expliqué que " la solution couvre de manière cohérente (ses) besoins et offre des gains pour chacun ", solution qui s'articule en trois étapes, la première consistant dans " La réalisation d'un diagnostic pour comprendre le fonctionnement actuel ", la deuxième étant " La déclinaison de solutions pour mettre en tension le dispositif de la Direction du développement" et la troisième consistant en " Une animation managériale tournée actions pour permettre d'atteindre les objectifs fixés par la DG du Groupe ", le fonctionnement de chacune de ces trois étapes étant développé dans la suite du contrat ; QUE les " produits finis " de cette action sont décrits de la façon suivante " 1ère étape Un rapport établissant le diagnostic de la situation et les recommandations à mettre en place pour mener à bien les étapes 2 et 3, 2ème étape Un document répondant aux modalités de déploiement des 3 axes, 3ème étape Des actes managériaux permettant de répondre aux objectifs de croissance décidés par le Groupe ; des rapports hebdomadaires quant à la situation organisationnelle des points réguliers sur le développement et les chiffres réalisés " ; QUE ce contrat précise ensuite que l'intervenant est " GT " (Géraldine Triboulois) âgée de 37 ans, titulaire d'un DESS en droit (Urbanisme - Université Paris X Nanterre), qui sera responsable de "l'animation managériale des collaborateurs de la Dir Dév ", de " l'activité de conseil au développement de la structure " en " présenciel selon les besoins et en accord entre les parties" et en " accompagnement à distance au temps passé en support - téléphone, mails, rédaction des rapports- Compréhension des problèmes -Recherches de solutions ", QUE pour pouvoir assurer cette mission, Géraldine Tissot - Triboulois a créé son entreprise en s'immatriculant en qualité de travailleur indépendant au répertoire national des entreprises et à l'URSSAF (le 1er octobre 2006), ce qui lui permettait d'exercer son activité de manière indépendante, en ne travaillant que certains jours par mois ainsi qu'elle l'avait proposé dans la " Synthèse financière" jointe au contrat, selon laquelle les différentes étapes sus-visées seraient réalisées selon le calendrier suivant 12 jours en octobre 2006, 10 jours en novembre 2006, 8 jours en décembre 2006, 10 jours en janvier 2007, 8 jours en février 2007, 12 jours en mars 2007, 10 jours en avril 2007, 10 jours en juin 2007, 2 jours en juillet 2007 et 8 jours en septembre 2007 soit au total 100 jours pour une période de douze mois ; QUE conformément à ces dispositions contractuelles, Géraldine Z, qui n'était présente dans l'entreprise qu'environ deux jours par semaine, a établi et a demandé le paiement, les 16 novembre 2006, 16 janvier 2007, 2 février 2007,2 mars 2007, 2 et 30 avril 2007, 31 mai 2007 et 30 juin 2007 des factures correspondant à 102 jours d'intervention pour le montant total de 192 268 euros TTC qui lui ont été réglés (25 056 euros pour 12 jours en octobre 2006, 20 840euros pour 10 jours en novembre 2006, 16 074 euros pour 8 jours en décembre 2006, 17 940 euros pour 10 jours en janvier 2007, 14 852 euros pour 8 jours en février 2007, 21 528 euros pour 12 jours en mars 2007, 17 940 euros pour 12 jours en avril 12007, 21 528 euros pour 12 jours en mai 2007 et 35 880 euros pour 20 jours en juin 2007 correspondant aux 10 prévus dans le contrat auxquels s'ajoutaient les deux jours du mois de juillet 2007 et les huit de septembre 2007) ; QUE pour combattre la présomption légale de non salariat tiré des dispositions de l'article L. 8221-5 du code du travail aux termes duquel " Sont présumés ne pas être liés avec le donneur d'ordre par un contrat de travail dans l'exécution de l'activité donnant lieu à immatriculation ou à inscription 1 ) Les personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux ou auprès des unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales pour le recouvrement d'allocation familiales ", Géraldine Tissot - Triboulois soutient qu'elle a, dès le début de ses fonctions, été présentée comme la directrice du développement, qu'elle a formé une équipe de 9 salariés rattachés à sa direction, qu'elle travaillait au sein d'un bureau situé dans les locaux du siège du groupe GDP Vendôme et qu'elle était sous la dépendance hiérarchique de Jean-François ..., gérant de la société GDP Vendôme Développement ; QUE s'il est exact que Géraldine Z était présentée tant à l'intérieur de l'entreprise qu'à l'extérieur comme " Directeur de Développement ", ce titre, qui correspondait exactement à l'ensemble des tâches et buts décrits dans son contrat de conseil et d'assistance, est insuffisant pour établir l'existence d'un lien de subordination juridique permanente lequel est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements ; QUE ce lien ne résulte pas davantage du fait qu'elle disposait d'un bureau et d'une ligne téléphonique dans les locaux de la société GDP Vendôme Développement, eu égard à la nature de sa mission qui exigeait qu'elle dirige une équipe de collaborateurs salariés de l'entreprise, étant précisé au surplus que d'autres prestataires extérieurs bénéficiaient de locaux dans cet immeuble du groupe GDP Vendôme ; QUE le contrôle qu'elle exerçait sur ses collaborateurs, à propos desquels elle verse aux débats des demandes d'autorisation de congés présentés par Pierre ..., Corinne ..., Julien ... et Olivier ... ainsi que des échanges de courriels les concernant, ne permet pas de retenir l'existence de la subordination alléguée ; QU'en effet, il convient de relever,
outre le fait que les documents relatifs aux congés payés ont tous, à l'exclusion de ceux du 27 juillet 2007, été signés postérieurement au 1er septembre 2007 date à laquelle elle avait été engagée en qualité de salarié par la société GDP Vendôme Développement, QUE dans le cadre de son contrat d'assistance Géraldine Z était responsable de l'animation " managériale " des collaborateurs de la direction du développement et que les relations de travail existant entre elle et les autres collaborateurs de l'entreprise qui seraient ses " subordonnés "
ne permettent en aucun cas d'établir un lien de subordination auquel elle serait assujettie ; QUE s'agissant enfin des courriels que lui a adressés le gérant de la société GDP Vendôme Développement dans le courant des mois de janvier et février 2007, à savoir - 8 janvier 2007 " peux-tu voir ce dossier attention c'est confidentiel urgent et ce dossier nous vient de chez Me ... ", - 10 janvier 2007 " Jean-François souhaiterait que l'on s'occupe vivement de ce dossier ", - 22 janvier 2007 " merci de bien vouloir nous informer des suites de ce dossier ", - 29 janvier 2007 " Jean-François souhaiterait qu'une prospection soit faite dans les secteurs prioritaires ", - 2 février 2007 " peux-tu nous dire où nous en sommes " - 7 février 2007 " es-tu disponible le 21 février 2007 " ; - 8 février " comme d'habitude tu nous tiens au courant ", s'expliquent par la nécessité d'une collaboration étroite avec Géraldine Tissot- Triboulois compte tenu de la nature de la mission dont elle était chargée, étant observé que le ton employé ne présente aucun caractère comminatoire et diffère considérablement de celui employé par Jean-François ... à partir du mois de septembre 2007 lorsque celle-ci sera devenue salariée de la société GDP Vendôme Développement ; QUE de la même façon, il était légitime qu'en sa qualité de consultante elle soit informée des actions de développement et qu'elle reçoive un compte rendu hebdomadaire les reprenant et qu'elle tienne informé le gérant de la société des différents projets sur lesquels elle travaillait ; QU'il convient, compte tenu de l'ensemble de ces éléments de confirmer le jugement rendu le 1er octobre 2009 par le conseil de prud'hommes de Paris en ce qu'il a débouté Géraldine Tissot- Triboulois de sa demande de requalification du contrat de prestation de service du 28 septembre 2006 en contrat de travail et de ses demandes conséquentes notamment celle pour travail dissimulé ;
ALORS QUE le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que le travail au sein d'un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l'employeur détermine unilatéralement les conditions d'exécution du travail, et que l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité litigieuse ; que la cour d'appel devait donc rechercher si le fait d'exercer ses fonctions au sein d'un service organisé, dans les locaux de la société, en disposant d'un pouvoir hiérarchique sur les salariés de l'entreprise, en effectuant le travail demandé, était compatible avec l'exécution d'une mission de consultant non salarié ; qu'elle a ainsi privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 121-1 du code du travail.
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Il est encore reproché à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté les demandes de Mme Z, fondées sur l'existence d'un contrat de travail pendant les mois de juillet et août 2007 ;
AUX MOTIFS QUE pour solliciter le paiement de la somme de 25 000 euros à laquelle s'ajoute celle de 2 500euros au titre des congés payés afférents, Géraldine Z soutient qu'elle a travaillé en qualité de directeur développement avec le statut de salarié à compter du 1er juillet 2007 ; QU'à cet effet, elle fait état d'une délibération du 17 juillet 2007 de la société GDP Vendôme Promotion lui donnant pouvoir pour la signature de l'acquisition d'un bien immobilier, d'un mandat spécial du 14 août 2007 donné par la même société et de la signature intervenue le 7 août 2007 à Urrugne de l'acte d'acquisition pour la société GDP Vendôme Promotion d'un ensemble immobilier situé à Calais, en précisant qu'elle s'était rendue le 23 juillet 2007 chez le notaire à Calais chargé de cette vente ; QUE toutefois le déplacement à Calais le 23 juillet 2007 et la signature à Urrugne le 7 août 2007 de l'acte sus-visé, pour le compte de la société GDP Vendôme Promotion ne permettent en aucun cas d'établir l'existence de l'engagement de Géraldine Z par la société GPD Vendôme Développement à compter du 1er juillet 2007, étant observé qu'elle savait à cette date qu'elle ne pourrait plus facturer ses prestations en sa qualité d'entrepreneur individuel ayant décidé de procéder à la radiation de son entreprise à la fin du mois de juin 2007 ; QUE de la même façon, les courriels qui lui ont été adressés concernant ces transactions ainsi que ceux l'informant des dates de congés payés d'Olivier ... de Julien ... et de Corinne ... ou de l'évolution de certains dossiers sans qu'elle y réponde, sont insuffisants pour retenir l'existence d'un contrat de travail à cette date alors qu'elle même écrit dans un courriel du 18 août 2007 adressé à la responsable des ressources humaines ." Je reviens de vacances le 27 août prochain. Comme tu le sais mon précédent contrat a pris fin début juillet. J'ai vu les différentes modalités du prochain contrat avec JFG qui doit démarrer au 1er septembre prochain " ; QU'elle écrira d'ailleurs le 11 octobre 2007 à Jean-François Gobertier " Vous ne pouvez pas me reprocher de ne pas avoir visité ces établissements au mois d'août. En effet, je ne faisais pas partie de la société GDP Vendôme à ce moment là. Cependant, étant proche de Biarritz au mois d'août, j'ai proposé en ayant appris quelques jours avant mon départ de la région que Bernard ... avait ces dossiers de visiter les établissements. (. .. ) Je me suis contentée de passer devant " en expliquant qu'elle a " travaillé hors contrat et rémunération au mois de juillet et une partie du mois d'août " ; QUE le jugement déféré sera également confirmé en ce qu'il a débouté Géraldine Z de ses demandes de rappel de salaire pour les mois de juillet et août 2007 ;
ALORS QUE l'existence d'un lien de subordination ne dépend pas de la volonté des parties, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité litigieuse ; qu'en se fondant, pour écarter l'existence d'un contrat de travail à compter du 1er juillet 2007, date à laquelle Mme Z n'était plus immatriculée à l'Urssaf, sur les seules déclarations de celle-ci, sans rechercher dans quelles conditions elle avait effectué les tâches qui lui avaient été confiées, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 121-1 du code du travail.
Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société GDP Vendôme développement
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR dit que la rupture du contrat de travail notifiée le 9 janvier 2008 s'analyse en un licenciement abusif et condamné la société GDP VENDOME DÉVELOPPEMENT à payer à Madame ... la somme de 25.000 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre celle de 2.500 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur le préavis, avec intérêts au taux légal à compter du 19 mai 2008, la somme de 15.000 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail et celle de 3.000 euros à titre d'indemnité pour non respect de la procédure de licenciement, outre les intérêts sur ces deux dernières sommes à compter de l'arrêt, ainsi que D'AVOIR ordonné à la société GDP VENDOME DÉVELOPPEMENT de remettre à Madame ... les documents de rupture du contrat de travail conformes à la décision rendue.
AUX MOTIFS QUE sur la rupture du contrat de travail, Géraldine Z soutient qu'aucune période d'essai ne lui était opposable et que l'avenant signé le 26 novembre 2007 est en conséquence nul et que de ce fait la rupture de son contrat de travail du 7 janvier 2008 s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'il convient de rappeler * qu'en réponse au courriel de Géraldine Z indiquant son souhait de pouvoir signer son contrat de travail avec la société GDP VENDOME DÉVELOPPEMENT dès le 27 ou 28 août 2007 et s'inquiétant de la fourniture d'un véhicule de fonction le plus rapidement possible, Sandrine ..., responsable des relations humaines lui a confirmé dans un courriel du 21 août 2007 que son contrat de travail " sera(it) prêt à la date indiquée " mais que " Jean-François (GOBERTIER) ne pourra(it) le signer avant la mi-septembre, date supposée de son retour " ; * que le 31 août 2007, l'assistante des ressources humaines a adressé à Géraldine Z un projet de contrat de travail ne mentionnant aucune période d'essai mais comportant une clause de non concurrence pour laquelle il est mentionné " La clause de non concurrence est à discuter avec Monsieur ... " ; que le 11 octobre 2007, Géraldine Z donnait son accord sur les conditions de son contrat de travail en demandant qu'un exemplaire " non gribouillé " lui soit envoyé pour qu'elle l'imprime et le signe ; * que le 7 novembre 2007, Sandrine ... indiquait " Suite à tes différentes demandes, nous avons procédé aux modifications de ton contrat de travail. Les deux exemplaires originaux de celui-ci signés par Monsieur ... sont à ta disposition pour signature dans nos bureaux " ; * que la société GDP VENDOME DÉVELOPPEMENT fait état d'un contrat de travail portant la date du 3 septembre 2007, signé par Jean-François ..., ne comportant plus de clause de non concurrence mais prévoyant une période d'essai de trois mois renouvelable une fois ; * que ce contrat de travail n'a jamais été signé par Géraldine Z qui n'a pas accepté qu'une période d'essai soit fixée ; * que lors d'un entretien le 29 novembre 2007, Jean-François ... demandait à Géraldine Z de signer un avenant renouvelant la période d'essai à compter du 3 décembre 2007 jusqu'au 2 mars 2008, ce qu'elle consentait à faire en échange de la remise par celui-ci d'une attestation datée du même jour dans laquelle il s'engageait à la conserver au poste de directeur de développement GT jusqu'à fin mars 2008, mentionnant que cette période devait être mise à profit pour réfléchir à la stratégie et à l'organisation de l'entreprise ; qu'il résulte de ces éléments que Géraldine Z n'a pas eu connaissance lors de son embauche de la clause de son contrat de travail comportant une période d'essai, qui ne peut lui être opposée postérieurement au commencement de son activité salariée ; que par ailleurs compte tenu du caractère contradictoire et inexpliqué de l'attitude de la société GDP VENDOME DÉVELOPPEMENT, qui demande à sa salariée d'accepter le renouvellement d'une période d'essai qu'elle n'a pas signé initialement tout en lui confirmant dans le même temps qu'il l'a conservera comme salariée au-delà de la période de renouvellement, il convient d'infirmer le jugement déféré en ce qu'il a retenu qu'il avait été mis fin au contrat de travail pendant la période d'essai ; que la rupture du contrat de travail étant intervenue sans la procédure protectrice du licenciement, sera nécessairement sans cause réelle et sérieuse ; que, sur les conséquences du licenciement sans cause réelle et sérieuse, aux termes de l'article L 1235-5 du Code du travail, à l'exception des dispositions des articles L 1232-4 et L 1232-13 relatives l'assistance du salarié par un conseiller, les dispositions de l'article L 1232-5 ne sont pas applicables aux licenciements des salariés qui ont moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise et aux licenciements opérés par les employeurs qui occupent habituellement moins de onze salariés, le deuxième alinéa de cet article prévoyant que les salariés concernés peuvent prétendre en cas de licenciement abusif à une indemnité calculée en fonction du préjudice subi ; que le licenciement abusif causant nécessairement un préjudice au salarié, il convient de lui allouer la somme de 15.000 euros à titre de dommages et intérêts ; que, sur la demande d'indemnisation pour non respect de la procédure de licenciement, conformément aux dispositions de l'article L 1235-2 du Code du travail, il sera alloué à Géraldine Z, qui n'a pas été convoquée à un entretien préalable, la somme de 3.000 euros à titre d'indemnité pour non respect de la procédure de licenciement ; que, sur l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés y afférents, selon les dispositions de l'article L 1234-5 du Code du travail, le salarié qui n'exécute pas le préavis a droit, sauf s'il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice, étant précisé que son inexécution n'entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnité de congés payés compris ; que Géraldine Z sollicite le paiement de la somme de 37.500 euros correspondant à trois mois de salaire ; que toutefois, ayant déjà perçu la somme d'un mois à ce titre, il ne lui sera alloué que la somme de 25.000 euros à laquelle s'ajoute le montant des congés payés afférents, soit 2.500 euros ; que, sur les demandes annexes, les condamnations prononcées sont brutes et il appartiendra à l'employeur d'établir les bulletins de salaire afférents décomptant les cotisations sociales et d'établir des documents sociaux conformes à la présente décision, sans qu'il soit nécessaire d'assortir cette mesure d'une astreinte ; que les intérêts de créance de nature salariale relevant du contrat de travail ou de la convention collective courant à compter de l' accusé de réception de la convocation initiale de l'employeur devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes, la société GDP VENDOME DÉVELOPPEMENT sera condamnée à payer les intérêts sur les indemnités compensatrices de préavis, de congés payés y afférents à compter du 19 mai 2008 ; qu'en revanche, elle ne devra payer les intérêts sur les dommages et intérêts alloués pour rupture abusive, pour non respect de la procédure de licenciement et pour rupture vexatoire (sic) qu'à compter du présent arrêt, qui en fixe le montant, s'agissant de créances indemnitaires de réparation.
1o) ALORS QUE nonobstant l'absence de contrat de travail écrit au commencement de l'activité salariée, l'employeur peut opposer au salarié un avenant ultérieurement signé par les deux parties, renouvelant la période d'essai ; qu'en décidant du contraire, la Cour d'appel a violé l'article L. 122-4 du Code du travail (devenu L. 1231-1) dans sa version applicable au litige, ensemble l'article 1134 du Code civil ;
2o) ALORS QUE l'accord des parties au contrat de travail ne peut être modifié que par leur consentement mutuel ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que par avenant du 26 novembre 2007, Madame Z et la société GDP VENDOME DÉVELOPPEMENT avaient renouvelé la période d'essai à compter du 3 décembre 2007 et pour une durée de 3 mois ; qu'en refusant de faire application de l'accord intervenu entre les parties au prétexte que le 29 novembre 2007, le PDG de la société avait adopté une attitude contradictoire et inexpliquée en s'engageant à conserver la salariée à son poste jusqu'à fin mars 2008, la Cour d'appel a violé les articles 1134 du Code civil et L. 122-4 du Code du travail (devenu L. 1231-1) alors applicable ;
3o) ALORS en tout état de cause QUE la renonciation à un droit ne peut résulter que d'actes manifestant, sans équivoque, la volonté de renoncer ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a relevé que par avenant du 26 novembre 2007, les parties au contrat de travail avaient convenu de renouveler la période d'essai jusqu'au 2 mars 2008 ; qu'en retenant que la salariée pouvait néanmoins opposer à l'employeur l'attestation établie par celui-ci le 29 novembre 2007, aux termes de laquelle il mentionnait, de façon " contradictoire et inexpliquée " qu'il conserverait la salariée à son poste jusqu'à fin mars 2008, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil,
ensemble le principe selon lequel la renonciation à un droit ne peut résulter que d'actes manifestant, sans équivoque, la volonté de renoncer ;