ARRÊT N° .
RG N° 10/00774
AFFAIRE
M. Roland Z
C/
COMMUNE DE SAINT JUNIEN
DB-iB
indemnisation de préjudice
grosse délivrée à la SCP DEBERNARD-DAURIAC, avoué
COUR D'APPEL DE LIMOGES CHAMBRE CIVILE ---==oOo==--- ARRÊT DU 15 NOVEMBRE 2011 ---===oOo===---
Le QUINZE NOVEMBRE DEUX MILLE ONZE la CHAMBRE CIVILE a rendu l'arrêt dont la teneur suit par mise à la disposition du public au greffe

ENTRE
Monsieur Roland Z
de nationalité Française
né le ..... à MONTBRON (16220)
Profession Retraité, demeurant SAINT JUNIEN
représenté par la SCP DEBERNARD DAURIAC, avoués à la Cour
assisté de Me Bertrand VILLETTE, avocat au barreau de LIMOGES
APPELANT d'un jugement rendu le 06 MAI 2010 par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE LIMOGES
ET
COMMUNE DE SAINT JUNIEN
Hôtel SAINT JUNIEN
représenté par la SCP CHABAUD DURAND MARQUET, avoués à la Cour assisté de Me Raphaël SOLTNER, avocat au barreau de LIMOGES
INTIMÉ
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L'affaire a été fixée à l'audience du 27 Septembre 2011, par application des dispositions de l'article 905 du code de procédure civile, la Cour étant composée de Monsieur Yves DUBOIS, Président de Chambre, de Monsieur Didier ... et de Monsieur Gérard ..., Conseillers, assistés de Madame Pascale SEGUELA, Greffier. A cette audience, Monsieur Didier BALUZE, Conseiller a été entendu en son rapport oral, Maîtres ... et ..., avocats, ont été entendus en leur plaidoirie.
Puis Monsieur Yves DUBOIS, Président de Chambre, a donné avis aux parties que la décision serait rendue le 15 Novembre 2011 par mise à disposition au greffe de la cour, après en avoir délibéré
conformément à la loi.
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RÉSUMÉ du LITIGE

M. Z exploite depuis 1979 une petite centrale électrique sur la Vienne au lieu dit ... Amand, commune de ... Junien.
Cette commune est propriétaire depuis 1973 du barrage du moulin Pelgros qui est situé à 400 mètres environ en aval de la centrale, il s'agit d'un barrage qu'elle n'exploite plus depuis 1979.
La DDE a mis en demeure M. Z, vers 1993, d'installer une échelle à poisson sur sa centrale.
M. Z a fait intervenir une entreprise selon laquelle la réalisation de cette échelle n'était guère envisageable en raison du mauvais état du barrage en aval qui conditionnait les niveaux d'eau en pied de centrale.
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M. Z a engagé un référé expertise devant la juridiction administrative.
M. ..., expert désigné, a établi un rapport le 13 mars 2003 selon lequel le barrage était très délabré par vieillissement et manque d'entretien, la non régulation du débit de l'eau au niveau du barrage rendait difficile la réalisation d'une échelle à poisson sur la centrale et affectait aussi la production d'électricité par M. Z par une perte de rendement.
M. Z a engagé une nouvelle procédure qui a donné lieu à la désignation d'un autre expert, .... ..., pour évaluer son préjudice.
M. ... a établi son rapport le 22 avril 2004.
Il fait état notamment que le seuil du barrage du moulin Pelgros a été rehaussé de 11 cm environ par rapport à un règlement d'eau de 1895, ceci probablement dans les années 50, et que cela entraîne un relèvement du niveau d'eau en amont de l'ordre de 8 cm et donc une diminution de la hauteur de la chute d'eau au pied du barrage de la centrale et une perte de production.
Donc, le litige a évolué et va ainsi évoluer d'un problème d'installation d'échelle à poisson vers celui d'une diminution ou non de production électrique.
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M. Z a engagé une action au fond devant le Tribunal Administratif de Limoges dont il a été débouté par jugement du 29 novembre 2007 et sur appel, la Cour administrative de Bordeaux par arrêt du 19 février 2009 a annulé le jugement au motif que la juridiction administrative n'était pas compétente, s'agissant d'un litige relevant de la gestion du domaine privé de la commune.

M. Z a saisi le tribunal de grande instance de Limoges qui a rejeté ses demandes selon jugement du 6 mai 2010.
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M. Z demande de condamner la commune de ... Junien d'une part à lui payer 220.432,50 euros au titre de son préjudice d'exploitation et d'autre part à détruire le barrage ou au moins à diminuer sa hauteur de 11,2 cms.
La Commune de ... Junien conclut à la confirmation, subsidiairement à l'application de la prescription quadriennale.
Chaque partie sollicite une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
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Il est renvoyé aux dernières conclusions des parties déposées par l'appelant le 1er août 2011 et par l'intimée le 29 août 2011 ( N°3).

MOTIFS
La prescription quadriennale des créances notamment des communes s'applique aux créances d'ores et déjà établies et elle fait obstacle à leur recouvrement.
Cela n'est pas le cas en l'espèce puisqu'en l'état M. Z n'est pas titulaire d'une créance contre la commune dont il poursuivrait le recouvrement.
L'objet du présent contentieux est de déterminer si M. Z est créancier ou non de la commune de ... Junien de telle sorte que l'éventualité de la prescription d'une telle créance est prématurée.
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Sur le fond, il peut être observé d'abord que le moulin Pelgros est en très mauvais état en raison de sa grande vétusté et de son manque d'entretien. Il est désaffecté depuis de nombreuses années. Si cela explique cette situation, elle ne doit cependant pas préjudicier aux tiers.
Ainsi, dans ce contexte, il a été relevé la présence d'embâcles qui ne sont pas évacuées suffisamment régulièrement. Elles entravent l'écoulement des eaux, ce qui a une incidence sur le niveau d'eau en amont du barrage Pelgros et par répercussion sur le niveau en pied de chute du site de ... Amand,
situé à proximité du moulin de Pelgros, d'autant que dans ce secteur de la Vienne les barrages sont peu élevés, proches les uns des autres, avec des retenues à faible pente hydraulique (vu rapport Hydro Invest du 25 mars 2002, page 5, non discuté sur cet aspect).
La commune produit trois factures d'enlèvement ou dégagement d'arbres ou branchages de juin 1998, décembre 2000, juillet 2003.
Si à une époque, il apparaît que M. Z intervenait lui-même à titre gracieux, étant observé que cet entretien ne lui incombait pas, et si le personnel de la commune veille de temps en temps au site, il ressort des expertises que l'entretien était insuffisant
- M. ... (réunions expertise sur les lieux en mars et 27 novembre 2002) les embâcles 'perturbent fortement' le passage de l'eau, la commune limite son action à un enlèvement des embâcles 'à intervalles irréguliers',
- M. ... (visite du site 29 août 2003, donc neuf mois environ après M. ...) aucune procédure d'entretien n'est formalisée, deux mois après l'enlèvement en juillet 2003, la prise d'eau de la nouvelle usine est obstruée à nouveau, le maintien dégagé des ouvrages de passage de l'eau est insuffisamment assuré par la commune.
Il n'est pas produit de facture d'enlèvement postérieure à juillet 2003.
Si la MISE (mission inter services de l'eau) de la DDASS expose dans une lettre du 12 janvier 2004 qu'actuellement en l'absence de vannes, l'obligation de ne pas dépasser le niveau légal de retenue (il est donc fait référence au règlement d'eau) tant que toutes les vannes de décharge ne sont pas complètement levées se trouve observée, elle poursuit sa phrase en précisant dès lors que le pertuis de décharge est complètement libre d'embâcles. Or, elle indique elle-même et elle aussi (lettre de janvier 2004) que les dérivations sont en grande partie obstruées et que le barrage comporte un pertuis ouvert mais parfois obstrué.
Les deux experts admettent bien tous deux une incidence négative de la présence d'embâcles sur la production électrique de l'usine de ... Amand, assez compréhensible d'ailleurs
- M. ... un blocage de l'écoulement au site de Pelgros se traduit par une montée du niveau de l'eau et donc une diminution de la hauteur de chute,
- M. ... la commune respecte mal ses obligations d'entretien et de maintien libre des passes de décharge, générant ainsi des anomalies hydrauliques ayant une incidence sur l'exploitation du moulin de ... Amand.
Si le préjudice a été quantifié plus aisément par rapport à un autre facteur (examiné ci-dessous) parce qu'il est constant alors que celui-ci est variable, il y a néanmoins déjà là une cause à une situation dommageable.
Il est rappelé qu'au-delà de l'application ou non du règlement d'eau, en application du principe général de la responsabilité civile de l'article 1382 du Code Civil, le propriétaire d'un bien ne doit pas, en négligeant de l'entretenir, préjudicier à autrui.
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Un arrêté dit de règlement d'eau est intervenu le 16 août 1886 pour le moulin Pelgros.
La commune de ... Junien expose à la fois que les seules obligations lui incombant sont définies par l'arrêté préfectoral du 16 août 1886 et que le règlement d'eau ne lui est plus opposable car elle n'est plus permissionnaire utilisatrice de l'usine depuis 1994.
D'abord, ce règlement est le contenu de l'arrêté de 1886. C'est cet arrêté qui crée et détermine le règlement. Il n'y a pas deux actes réglementaires distincts.
Ensuite et surtout, si cet arrêté fixe les conditions d'usage de la force motrice hydraulique par l'usine du moulin de Pelgros et si dès lors certaines dispositions de fonctionnement ne sont plus d'actualité, il détermine aussi certaines prescriptions relatives à la configuration des lieux, l'organisation structurelle du barrage, divers niveaux ...
Il n'est pas allégué ni justifié que cet arrêté ait été abrogé. Ses règles sur l'organisation structurelle du site subsistent tant que l'ouvrage ( les constructions, le barrage ...) existe. Ce n'est pas parce que la commune a cessé d'exploiter l'usine qu'elle peut s'exonérer du règlement organisant celui-ci, alors qu'elle demeure propriétaire du site.
Comme l'indique la MISE dans sa lettre précitée, les obligations qui s'imposent à la commune sont celles du règlement d'eau du barrage ... le dernier règlement d'eau en notre possession est celui prescrit par l'arrêté préfectoral du 16 août 1886 ... dès lors qu'aucune disposition légale ou réglementaire générale n'y est contraire, les prescriptions de l'arrêté demeurent valables.
Cet arrêté fixe une hauteur de crête du déversoir formé par le barrage de quinze centimètres plus bas que le niveau dit légal déterminé par ce même arrêté à partir d'un repère sur les lieux (vu les articles 2 et 3 in fine).
Le procès-verbal de récolement établi le 31 juillet 1895 pour la vérification- réception des travaux avec sa note annexe du 24 décembre 1895 mentionne que le déversoir a été dérasé à un niveau un peu moindre que celui prévu mais qui a été toléré (en raison de certaines circonstances alors).
L'expert en explicitant ces documents précise que la crête du déversoir a été en fait arasée à 12,7 cm en dessous du niveau légal au lieu de 15 cm.
Il poursuit en expliquant que ce niveau de seuil correspond à la cote (altimétrique) de 162.093 mais que maintenant (selon plan topographique de 1983/84) le niveau moyen du seuil est à la cote 162.205, constatation de laquelle il déduit donc une surélévation de 11,2 cm. Cela en soi n'est d'ailleurs pas réellement contesté.
Il convient de signaler que l'expert précise qu'il a examiné l'échelle limnimétrique, qu'elle lui a paru en bon état et convenablement scellée à son support, que la position en altimétrie de l'échelle des niveaux servant de repère sur les lieux (qui est sous le contrôle du permissionnaire et accessible à l'administration) peut être considérée comme correcte.
M. ... situe l'époque de cette surélévation vers 1950 à l'occasion de travaux autorisés selon arrêté du 20 juillet 1950, sans cependant être affirmatif. En tout cas, cet arrêté qui se réfère à celui de 1886 n'autorise pas une surélévation. Au contraire, il est observé que les travaux projetés ne sont pas de nature à modifier le régimes des eaux, que le vannage sera construit conformément aux prescriptions de l'article 5 de l'arrêté de 1886 (qui imposait un arasement de la crête du vannage de décharge à - 0,15 cm du niveau légal) et que sa partie supérieure sera arasée au niveau de la crête du barrage déversoir.
Ainsi l'expert expose dans sa synthèse historique que le moulin Pelgros a subi des modifications au cours du temps importantes sur le plan hydraulique sans avoir été à sa connaissance consignées ou approuvées dans des documents officiels.
Le fait que cette surélévation aurait été réalisée avant les acquisitions des sites considérées aussi bien par la commune de ... Junien que par M. Z est indifférent.
Pour la commune, si elle a acquis un ouvrage dont une partie est irrégulière, elle est tenue en tant que nouveau propriétaire de la mise en conformité de son bien avec la réglementation, de la régularisation de la situation de ce chef.
Quant à M. ..., si cette irrégularité lui cause préjudice, il est fondé à mettre en jeu la responsabilité de la commune.
Rien ne permet de considérer que lors de son achat, M. Z ait connu la situation et ait renoncé à s'en prévaloir. Il fallait connaître et analyser l'arrêté de 1886, le procès-verbal de récolement de 1895 avec son annexe, calculer le niveau moyen exact du déversoir, repérer une différence d'une dizaine de centimètres ... Le premier expert n'avait pas décelé cet aspect de la situation.
Le fait que M. Z n'ait pas eu ainsi conscience pendant des années d'avoir une perte de production, de subir un préjudice, ne signifie pas que cette perte et ce dommage n'existaient pas et n'implique pas que maintenant il serait privé de pouvoir en demander réparation.
L'expert ensuite, en fonction de l'analyse d'un tableau de calculs hydrauliques, détermine que par l'effet de cette surélévation, le niveau à l'amont du moulin Pelgros, en supposant que les passes de décharge et la prise usinière soient libres de tout embâcle - ce qui n'est même pas toujours le cas - est rehaussé de 8 cm environ. Cela se répercute sur le niveau à l'aval de l'usine de ... Amand.
Il poursuit en expliquant que sur la base d'une hauteur de chute de 1,60 m, la perte de chute provoquée par ce relèvement du plan d'eau est donc de 5%, correspondant à une perte de puissance de 5% et de perte de production d'énergie de même pourcentage.
Il précise que la production annuelle moyenne est de 1.889.407 kWh, d'où une perte annuelle de 94.470 kWh. En fonction du prix d'achat du kWh, il calcule un préjudice économique de 5.560 euros/an (apparaissant d'ailleurs inférieur aux dernières données fournies). On peut observer qu'indépendamment de la surélévation du seuil, M. ... avait fait une approche d'évaluation de préjudice pour 3.600 euros/an.
M. ... capitalise le préjudice, notamment sur une période trente ans, soit 264.519 euros.
M. Z demande 220.432,50 euros, cela correspond (même s'il n'indique pas son calcul) au montant sur 25 ans, étant rappelé qu'il a acheté l'usine de ... Amand en 1979.
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Selon la Loi du 16 octobre 1919 relative à l'utilisation de l'énergie hydraulique, les entreprises autorisées alors restaient sous le même régime pendant soixante quinze ans, à l'expiration de cette période (soit 1994, et non 1984 comme indiqué par M. ...) elles étaient assimilées aux entreprises arrivant en fin de concession ou d'autorisation.
Selon cette même loi, si l'autorisation n'est pas renouvelée, le permissionnaire est tenu de rétablir le libre écoulement du cours d'eau (article 16, début de l'alinéa 6).
La commune de ... Junien, qui n'exploitait plus l'usine hydraulique du moulin Pelgros, n'a pas demandé le renouvellement de l'autorisation.
Le 'rétablissement' du 'libre écoulement' du cours de l'eau implique la remise en situation de la rivière en son état antérieur aux aménagements de l'entreprise utilisatrice.
Ceux-ci comprenaient toutes les installations et le barrage construit sur le lit de la rivière, le tout formant un ensemble composant le site de manière unitaire.
D'ailleurs, la suite de l'alinéa précité dispose que toutefois l'Etat a la faculté d'exiger l'abandon des ouvrages de 'barrage' et de prise d'eau édifiés dans le lit du cours d'eau et sur ses berges, ce qui confirme que notamment le rétablissement du libre écoulement suppose la démolition du barrage.
La simple ouverture ou l'enlèvement des vannes est insuffisant, au titre de cette obligation.
Le barrage à propos duquel M. ... emploie de manière significative l'expression de 'seuil barrant' fait partie nécessairement de ce qui constituait le site d'exploitation. D'ailleurs l'arrêté de 1886 visait 'la retenue' (article 2), le barrage longitudinal projeté ... formant déversoir avec crête à tel niveau (a. 3) ...
Ce barrage, ouvrage construit, est un obstacle au cours naturel des eaux de la rivière et donc sa suppression rentre dans la prévision du texte précité.
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Compte tenu de l'ensemble de ces éléments, il convient de faire droit d'abord au principe de l'action de M. Z et à sa demande de dédommagement pour la somme de 220.432,50 euros au titre du préjudice d'exploitation.
M. Z sollicite aussi la destruction du barrage ou au moins la remise à la cote légale de sa crête, soit une diminution de la hauteur de 11,2 cm. A l'issue du rapport lors de l'audience, il a été évoqué le fait que cette prétention n'avait pas été émise en première instance, sans observations des parties, si ce n'est M. Z qui a indiqué qu'il avait toujours demandé la mise en conformité de l'ouvrage à la législation. Quoiqu'il en soit, il peut être considéré que cette prétention constitue une modalité de la réparation de la situation préjudiciable, en nature et pour l'avenir, l'allocation de dommages intérêts réparant le préjudice passé, et qu'elle s'inscrit donc dans le cadre de l'action de M. Z visant à réparer son dommage et participe aux mêmes fins. D'ailleurs, l'intimé ne soulève pas de moyen de ce chef.
L'arasement de la crête doit être une intervention moins importante et coûteuse que la destruction complète du barrage, tout en étant de nature à remédier à la situation préjudiciable à M. Z, vu notamment le mode de calcul de son préjudice qu'il retient.
En conséquence, il sera simplement ordonné un arasement de la crête du seuil du barrage de 11,2 centimètres.
Il apparaît inéquitable de laisser à la charge de M. Z l'intégralité de ses frais irrépétibles de telle sorte qu'il lui sera alloué une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
DISPOSITIF
La cour, statuant par décision contradictoire mise à dispositions au greffe, en dernier ressort et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Infirme le jugement,
Déclare recevable l'action de M. Z,
Condamne la commune de ... Junien à payer à M. Roland Z 220.432,50 euros à titre de dommages intérêts et 2.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne la commune de ... Junien à diminuer la hauteur du barrage du moulin Pelgros de 11,2 centimètres,
Dit que cette commune devra faire réaliser ces travaux dans un délai de dix mois à compter de la signification du présent arrêt,
Dit que si ces travaux ne sont pas terminés à l'expiration de ce délai, la commune de ... Junien devra à M. Z, à partir de cette date, une astreinte provisoire de 100 euros par jour de retard,
Condamne la commune de ... Junien au dépens de première instance et d'appel (en y incluant le coût des expertises de M. ... et de M. ...) qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT, Pascale .... Yves ....