COUR D'APPEL DE BORDEAUX
DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE
ARRÊT DU 14 NOVEMBRE 2011
(Rédacteur Monsieur Jean-François ..., Conseiller,)
IT
N° de rôle 08/04737
Monsieur Jean-Claude Z
Monsieur Jean-Claude Z
Madame Liliane Marie-Thérèse ZY épouse ZY
La SARL PRENDS TOI GARDE
c/
Monsieur Pascal W
Madame Danielle Paulette Z épouse Z
Nature de la décision AU FOND
Grosse délivrée le
aux avoués
Décision déférée à la Cour jugement rendu le 13 mai 2008 (R.G. 05/00203) par le Tribunal de Grande Instance de BERGERAC suivant déclaration d'appel du 23 juillet 2008

APPELANTS
Monsieur Jean-Claude Z, pris en son nom personnel né le 29
Décembre 1939 à VEZAC (24220) demeurant 'Prends PROISSANS
Monsieur Jean-Claude Z, ès qualités d'héritier de Madame Marcelle VZ veuve VZ décédée, né le ..... à VEZAC (24220) demeurant 'Prends PROISSANS
Madame Liliane Marie-Thérèse ZY épouse ZY demeurant 'Prends PROISSANS
S.A.R.L. PRENDS TOI GARDE, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social 'Prends PROISSANS
représentés par la SCP FOURNIER, avoués à la Cour assistés de Maître Henri ...,
avocat au barreau de BORDEAUX
INTIMÉS
Monsieur Pascal W né le ..... à TONNEINS (47400)
de nationalité française demeurant 'Prends PROISSANS
représenté par la SCP RIVEL-COMBEAUD, avoués à la Cour assisté de Maître MALO de la SELARL OLHAGARAY - MALO, avocats au barreau de BORDEAUX
Madame Danielle Paulette Z épouse Z, ès qualités d'héritière de Madame Marcelle VZ veuve VZ décédée née le ..... à MARCILLAC SAINT QUENTIN (24200) de nationalité française demeurant ST PIERRE DES CORPS
représentée par la SCP CASTEJA CLERMONTEL ET JAUBERT, avoués à la Cour
assistée de Maître CROISE substituant Maître Abed ..., avocat au barreau de TOURS

COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 03 octobre 2011 en audience publique, devant la Cour composée de
Monsieur Jean-François BANCAL, Conseiller faisant fonction de Président,
Madame Christine ROUGER, Conseiller,
Madame Caroline FAURE, Vice-Président placé,
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats Madame Nathalie BELINGHERI
ARRÊT
- contradictoire
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

Exposé du litige
Par acte sous seing privé du 1er septembre 1999, la SARL PRENDS TOI GARDE a donné en " location-gérance " à Pascal W un fonds de commerce de restaurant situé à PROISSANS (24'200) moyennant une redevance mensuelle de 6512 Frs TTC.
Pascal W a contesté la qualification juridique du contrat et par acte du 4 mars 2005 a fait assigner Jean-Claude Z, son épouse Liliane DUSAGE et sa mère Marcelle VZ veuve VZ devant le tribunal de grande instance de Bergerac afin qu'il soit dit que le contrat signé était un bail commercial.
Par jugement du 28 novembre 2006, cette juridiction a invité le demandeur à mettre en cause la SARL PRENDS TOI GARDE et a ordonné la réouverture des débats.
Par acte du 15 février 2007, Pascal W a appelé en cause la SARL PRENDS TOI GARDE.
Le 16 décembre 2007, Marcelle VZ veuve VZ décédait.

Par jugement du 13 mai 2008, le tribunal de grande instance de Bergerac a
- dit que le contrat du 1er septembre 1999 était un bail commercial soumis aux articles L. 145 - 1 et suivants du code de commerce consenti par Jean-Claude Z, son épouse Liliane DUSAGE et sa mère Marcelle VZ veuve VZ sur l'immeuble situé à PROISSANS (24'200) lieu-dit "prends toi garde " moyennant un loyer mensuel de 609,80 euros hors taxes soit pour l'année 7317,60 euros,
- constaté que cette décision est opposable à la SARL PRENDS TOI GARDE,
- condamné solidairement les personnes précitées à restituer à Pascal W la somme de 304,90euros par mois depuis la signature du contrat jusqu'à la date de la présente décision majorée des intérêts au taux légal à compter de la décision et de la TVA,
- condamné les consorts Z à payer à Pascal W la somme de 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Le 23 juillet 2008, Jean-Claude Z pris en son nom personnel et en qualité d'héritier de sa mère, son épouse Liliane DUSAGE et la SARL PRENDS TOI GARDE interjetaient appel en intimant Pascal W et Danielle Z épouse Z en sa qualité d'héritière de sa mère Marcelle VZ veuve VZ.
Par conclusions signifiées et déposées le 23 août 2010, Jean-Claude Z pris en son nom personnel et en qualité d'héritier de sa mère, son épouse Liliane DUSAGE et la SARL PRENDS TOI GARDE concluent
à titre principal
à la réformation, en soulevant une fin de non recevoir tirée de la prescription biennale pour agir relevant de l'article L. 145 - 60 du code de commerce et à défaut de dire que le contrat signé est un contrat de location-gérance, sollicitant donc le rejet de toutes les demandes de Pascal W,
à titre subsidiaire
sur le fondement des dispositions de l'article L. 144 - 10 du code de commerce, ils demandent, qu'il soit débouté de sa demande de requalification du contrat de location-gérance en bail commercial,
de fixer l'indemnité d'occupation due depuis l'exécution du contrat jusqu'à la libération des lieux à un montant équivalent à celui des redevances payées soit 989,70euros et de prononcer la compensation entre ces sommes,
d'ordonner son expulsion dans les 24 heures de la signification de l'arrêt à intervenir, en tout état de cause
ils demandent de déclarer opposable à Mme Danielle Z épouse Z l'arrêt à intervenir,
de rejeter l'intégralité des demandes de cette dernière,
de condamner Pascal W à leur payer la somme de 4000 euros au titre de l'article 700 de procédure civile.
Par conclusions signifiées et déposées le 23 mai 2011, Pascal W demande à titre principal
que la fin de non recevoir, qu'il qualifie de demande nouvelle formulée en appel, soit déclarée irrecevable,
à titre subsidiaire
au cas où elle serait reconnue recevable que les appelants et Danielle Z épouse Z soient condamnés à lui payer la somme de 15'000 euros à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 123 du code de procédure civile,
En tout état de cause
Il estime que la prescription n'est pas acquise et que la fin de non recevoir ne peut s'appliquer en raison des fraudes perpétrées par les deux appelants.
Il conclut donc à la confirmation.
En outre, compte tenu du décès de Marcelle VZ veuve VZ, il demande de donner acte à ses héritiers de leur reprise instance et de leur déclarer opposable la décision de première instance et l'arrêt à intervenir.
Enfin, il réclame la condamnation solidaire des appelants et de Danielle Z épouse Z à lui payer
1500 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive 3500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Par conclusions signifiées et déposées le 8 mars 2011, Danielle Z épouse Z en qualité d'héritière de Marcelle VZ veuve VZ demande de réformer la décision déférée, et, statuant à nouveau, de déclarer que Marcelle VZ veuve VZ était tiers à l'acte sous seing privé du 1er septembre 1999 pour avoir abandonné le 5 avril 1996 ses droits d'usufruit sur l'immeuble situé commune de PROISSANS, lieu-dit prends toi garde, de dire que cet acte publié est opposable à toutes les parties, de la déclarer en conséquence, tant à titre personnel,qu'en sa qualité d'héritière de Marcelle VZ veuve VZ, tiers à cet acte sous seing privé du 1er septembre 1999, de débouter en conséquence Pascal W de l'ensemble de ses prétentions à son égard ainsi que les appelants de toutes leurs demandes, de condamner la partie succombant à lui payer la somme de 3500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 19 septembre 2011.

MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription
En application de l'article L. 145 - 60 du code de commerce, les actions exercées en application du chapitre 5 du code de commerce concernant le bail commercial se prescrivent par deux ans. Le locataire gérant qui revendique le bénéfice du statut des baux commerciaux est soumis à cette prescription biennale.
En application des articles 122,123 et 124 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, notamment la prescription. Les fins de non recevoir doivent être accueillies sans que celui qui les invoque ait à justifier d'un grief. Elles peuvent être proposées en tout état de cause, y compris pour la première fois en appel, sauf la possibilité pour le juge de condamner à des dommages et intérêts ceux qui se seraient abstenus, dans une intention dilatoire, de les soulever plus tôt.
En application de l'article 564 du code de procédure civile, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions. Est cependant recevable en appel une demande tendant à faire écarter les prétentions adverses.
Tel est le cas pour la fin de non recevoir tirée de la prescription biennale soulevée par les appelants pour faire écarter les prétentions de Pascal W qui revendique le bénéfice du statut des baux commerciaux. Cette fin de non-recevoir est donc recevable.
Alors que le contrat fut signé le 1er septembre 1999, que Pascal W n'a engagé son action aux fins de le faire requalifier en bail commercial que par assignation délivrée le 4 mars 2005, soit plus de deux ans après la date de signature du contrat litigieux qui constitue le point de départ du délai de prescription, il est forclos pour agir.
Contrairement à ses allégations, il n'établit pas la reconnaissance par les appelants du droit qu'il invoque, qui permettrait d'interrompre la prescription, en application de l'article 2240 du Code civil.
En effet, le loueur n'a jamais indiqué à Pascal W qu'il était bénéficiaire d'un bail commercial. Si le terme de 'loyer' a pu être parfois employé, il convient de relever que par lettre du 8 juillet 2003 le loueur se réfère bien à "la location-gérance", que le courrier du 23 septembre 2003 ne fait que confirmer les réclamations du loueur et que la lettre de l'avocat du loueur établie le 17 décembre 2003 est sans ambiguïté, puisqu'il y est question " des augmentations de loyer de la location-gérance du fonds de commerce de restaurant.. consentie par acte sous seing privé en date du 1er septembre 1999 ", de la " clause " redevance " figurant au contrat de location-gérance du fonds". Au surplus, à ce dernier courrier est annexé un tableau établi sous l'en-tête " contrat de location-gérance, SARL " PRENDS TOI GARDE "/ Pascal Santin " concernant le "calcul des révisions de la redevance" (Pièce numéro 13).
Et le commandement de payer du 11 mars 2004 se référait expressément au "contrat de location-gérance en date du 1er septembre 1999 " (pièce numéro 3).
Au surplus, Pascal W ne démontre nullement l'existence des fraudes qu'il allègue, qui, selon lui, permettrait d'écarter la fin de non-recevoir tirée de la prescription.
En effet, il a accepté de signer un contrat de location-gérance avec une société immatriculée au registre du commerce, il l'a exécuté pendant plusieurs années, et dans un courrier du 25 novembre 2003 adressé au loueur, à la suite d'une proposition d'achat du fonds de commerce, il se présente lui-même comme étant " locataire gérant" (pièce 30). En outre, les appelants produisent le contrat de location-gérance précédemment consenti le 1.9.1997 et divers documents concernant la personne qui exploitait alors le commerce, en qualité de locataire gérant.
C'est donc à juste titre que les appelants soulèvent une fin de non recevoir tirée de l'expiration du délai pour agir.
L'action engagée tardivement par Pascal W aux fins d'obtenir la requalification du contrat de location-gérance en bail commercial étant irrecevable, le jugement déféré doit être infirmé.
Et contrairement à ce qu'il prétend, Pascal W ne prouve pas que les appelants se seraient abstenus, dans une intention dilatoire, de soulever plutôt cette fin de non-recevoir. Il doit donc être débouté de sa demande de dommages et intérêts fondée sur l'article 123 du code de procédure civile.
En outre, il ne démontre nullement l'existence du caractère abusif de la procédure engagée par les appelants ou par Danielle Z épouse Z, d'ailleurs intervenante forcée en cause d'appel. Il doit donc être débouté de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive.
L'action de Pascal W étant irrecevable, il n'y a pas lieu de statuer sur les demandes des autres parties concernant le fond de l'affaire, notamment celle de Danielle Z épouse Z relativement au contrat signé le 1er septembre 1999, étant rappelé, qu'à titre principal, les appelants n'ont formulé aucune demande d'expulsion ou de fixation d'une indemnité d'occupation.
Sur l'article 700 du Code de procédure civile et les dépens
L'équité ne commande nullement d'allouer aux parties la moindre somme au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Succombant, Pascal W supportera les dépens de première instance et d'appel.

PAR CES MOTIFS
LA COUR
Statuant publiquement,
Contradictoirement,
CONSTATE qu'à la suite du décès de Marcelle VZ veuve VZ survenu le 16 décembre 2007
- Jean-Claude Z déclare intervenir tant en son nom personnel qu'en qualité d'héritier de sa mère Marcelle VZ veuve VZ,
- Danielle Z épouse Z fut assignée par acte du 2 décembre 2008 en qualité d'héritière de sa mère Marcelle VZ veuve VZ et a conclu en cette qualité,
INFIRME le jugement déféré,
STATUANT À NOUVEAU et Y AJOUTANT,
REÇOIT la fin de non-recevoir tirée de la prescription soulevée par les appelants principaux et la déclare fondée,
DÉCLARE irrecevables les demandes formées par Pascal W notamment aux fins de requalification du contrat de location-gérance du 1.9.1999 en bail commercial et de restitution d'un trop-perçu,
DÉBOUTE Pascal W de ses demandes de dommages et intérêts et d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
DÉBOUTE Jean-Claude Z pris en son nom personnel et en qualité d'héritier de sa mère, Liliane DUSAGE épouse Z, la SARL PRENDS TOI GARDE et Danielle Z épouse Z de leurs demandes d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
DÉBOUTE les parties de leurs autres demandes,
CONDAMNE Pascal W aux dépens de première instance et d'appel et en ordonne la distraction en application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Le présent arrêt a été signé par Jean-François ... faisant fonction de président et par Hervé ..., greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.