COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
2e Chambre
ARRÊT AU FOND
DU 15 FEVRIER 2018
N° 2018 / 84
Rôle N° 15/02822
SARL M
C/
Société ACTUALIS VENANT AU DROITS DE LA SARL PHONIUM
Grosse délivrée
le :
à:
Me CHAUDON
Me BOYER
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 08 Janvier 2015 enregistré au
répertoire général sous le n° 12/06744.
APPELANTE
SARL M,
demeurant [...]
représentée par Me Philippe CHAUDON, avocat au barreau de MARSEILLE
assistée et plaidant par Me Claire GRUSSARD, avocat au barreau de MONTPELLIER
INTIMEE
Société ACTUALIS venant aux droits de la SARL PHONIUM,
(radiée suivant fusion-absorption en date du 22 février 2016,)
demeurant [...]
représentée et plaidant par Me Florence BOYER, avocat au barreau de MARSEILLE
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 11 Janvier 2018 en audience publique. Conformément à l'article 785 du
code de procédure civile, madame AIMAR, présidente a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience
avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
Madame Marie-Christine AIMAR, Présidente
Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller
Monsieur Jean-Pierre PRIEUR, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Viviane BALLESTER.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe
le 15 Février 2018
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Février 2018,
Signé par Madame Marie-Christine AIMAR, Présidente et Madame Viviane BALLESTER, greffier
auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Vu les articles 455 et 954 du code de procédure civile,
Vu le jugement contradictoire du 8 janvier 2015 rendu par le tribunal de grande instance de
Marseille, première chambre civile,
Vu l'appel interjeté le 25 février 2015 par la S.A.R.L. M,
Vu les dernières conclusions de la S.A.R.L. M, appelante en date du 6 décembre 2017 et du
dénommé David Danielzik ni appelant, ni intervenant volontaire,
Vu les dernières conclusions de la SAS ACTUALIS venant aux droits de la S.A.R.L. Phonium radiée
suivant fusion absorption en date du 22 février 2016 intimée en date du 28 novembre 2017,
Vu l'ordonnance de clôture en date du 11 décembre 2017,
Monsieur David Danielzick n'est pas appelant.
Des écritures ont été prises au nom de la S.A.R.L. M et de monsieur David Danielzik sans que
celui-ci intervienne volontairement à la procédure.
A l'audience la cour a invité les parties à faire valoir leurs observations sur cette situation
procédurale.
Les représentants de la S.A.R.L. M et de la SAS ACTUALIS reconnaissent expressément que seule
la SARL M est appelante et partie à la procédure d'appel.
SUR CE, LA COUR,
Il est expressément renvoyé pour un plus ample exposé des faits de la cause et de la procédure à la
décision entreprise et aux écritures des parties,
Il sera simplement rappelé que :
La S.A.R.L. M publie un journal d'information économique en Languedoc Roussillon, vendu par
abonnement.
Dans son édition n° 1135, en date du 26 janvier 2010, était publié, sous la plume de monsieur David
Danielzick, un article intitulé : « Free Mobile s'implante à Montpellier » .
Dans cet article, le journaliste, retranscrivant l'interview accordé par mail par le dirigeant de la
société FREE, Monsieur Xavier NIEL, portait à la connaissance des abonnés du journal les
informations suivantes :
'Après avoir obtenu à la mi-décembre la quatrième licence mobile 3G, la filiale du Groupe ILIAD
(1,477 millions d'euros de CA au 3 ème trimestre 2009), s'apprête à investir près de 900 m² de locaux
situés adresse [...], face à ODYSSEUM. Première implantation du groupe
en LR, cette opération pourrait constituer une tête de pont en vue d'un déploiement plus conséquent
dans les prochains mois. Au plan national, le groupe table en effet sur la création de 5000 emplois
directs sur trois sites (Montpellier, Bezons, et Paris) d'ici 2018 dans le secteur de la téléphonie
mobile. Dans l'immédiat, soit à l'horizon 2012, 1000 emplois devraient être créés au plan national,
dont 150 avant la fin 2010.
50 emplois créés à Montpellier. Xavier Niel, vice-président et fondateur d'Illiad, confirme son
implantation à Montpellier à la Lettre Mr « Si le siège d'Illiad et de ses filiales est, et restera à Paris,
je confirme notre arrivée à Montpellier dans les prochains jours. Nous prenons position dans la
capitale régionale avec une équipe technique composée d'une cinquantaine de personnes. Le montant
de l'investissement s'élève à quelques centaines de milliers d'euros » confie Xavier Niel, avant de
préciser que Montpellier s'inscrit désormais au sein du dispositif national mis en place par l'opérateur
dans le cadre du déploiement de son offre de téléphonie mobile. « Au plan national, nous exploitons
environ 2500 sites techniques partout en France, avec trois implantations significatives en terme
d'emploi : Paris, Bordeaux et Marseille) ». Le futur opérateur à choisi de commercialiser son offre
mobile uniquement sur Internet « si cela est possible », un réseau de boutiques étant créé « si cela ne
fonctionne pas ». En terme de couverture, l'objectif du fondateur de Free est de dépasser les 25% de
la population française d'ici 2015 ».
Le 1er février 2010, le site Internet d'information First Eco de la société Phonium qui fait de la veille
économique, publiait un article intitulé « Télécoms : Free installe une filiale à Montpellier » en ces
termes :
« Xavier NIEL, dirigeant d'Illiad (maison-mère de Free), vient de dévoiler ses projets pour le
développement de ses activités de nouvel opérateur mobile. Free, désormais 4è opérateur Télécom
mobile national, projette de créer des filiales majeures dans les villes de Paris, Bordeaux et
Marseille. Par ailleurs il a annoncé la prochaine inauguration d'une première filiale à Montpellier.
Basée dans des locaux de 900m², pour un investissement de « quelques centaines de milliers d'euros
», l'entité disposera d'une équipe technique d'une cinquantaine de personnes. Le siège de Free mobile
sera quant à lui situé à Paris. « au plan national, nous exploitons environ 2.500 sites techniques
partout en France », précise le Pdg. Grâce à cette nouvelle activité d'opérateur mobile, Illiad mise sur
5.000 emplois directs créés à Montpellier, à Paris et à Bezons d'ici 2018. »
Faisant valoir que cet article relate des déclarations identiques à celles faites par monsieur NIEL à
David Danielzick , la S.A.R.L. M a mis en demeure la société Phonium d'avoir à retirer cet article
publié en ligne ce qui fut fait le 12 avril 2010.
Selon acte d'huissier du 22 février 2011 la S.A.R.L. M et monsieur David Danielzick ont fait
assigner la S.A.R.L. Phonium en contrefaçon et parasitisme et réparation du préjudice en résultant
devant le tribunal de grande instance de Montpellier.
Par ordonnance du 20 février 2012 ce tribunal se déclarait incompétent et se dessaisissait au profit du
tribunal de grande instance de Marseille.
Suivant jugement contradictoire du 8 janvier 2015 dont appel, le tribunal a :
- débouté la société Phonium de sa demande en nullité du procès verbal de constat du 3 mars 2010,
- dit que l'impression d'écran constitue un élément de preuve admissible du contenu du texte litigieux
mis en ligne par Phonium,
- débouté monsieur David Danielzick de sa demande en réparation d'actes de contrefaçon,
- débouté la S.A.R.L. M de sa demande en réparation d'actes parasitaires,
- débouté la société Phonium de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive,
- dit n'y avoir lieu à publication du jugement,
- condamné monsieur David Danielzik et la S.A.R.L. M in solidum à payer à la société Phonium une
somme de 1.500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné monsieur David Danielzick et la S.A.R.L. M in solidum aux dépens.
En cause d'appel la S.A.R.L. M, appelante demande au visa des articles 1382 et 1383 du code civil,
les articles L 111-1, L 111-2, L 112-1, L 112-2, L 121-1, L 122-1, L 122-4 et L 122-5 du code de la
propriété intellectuelle, dans ses dernières écritures en date du 6 décembre 2017 de:
- infirmer le jugement du tribunal de grande instance de Marseille en ce qu'il a débouté la S.A.R.L.
M et monsieur Danielzik de leurs demandes ;
- débouter la S.A.R.L. ACTUALIS de ses fins, prétentions et demandes,
- condamner la S.A.R.L. ACTUALIS à verser à la société M, la somme de 20.000 euros à titre de
dommages et intérêts sur le fondement du parasitisme,
- condamner la S.A.R.L. ACTUALIS à verser à monsieur David Danielzick la somme de 3.000 euros
au titre de la contrefaçon,
- ordonner la publicité du 'jugement' à intervenir, aux frais de la requise, sur le site de FIRST ECO
durant une semaine, et dans deux publications du monde économique, à savoir dans les pages
régionales du quotidien Midi Libre, et les gazettes de Montpellier et Nîmes ;
- condamner la S.A.R.L. Actualis verser une somme de 8.000 euros au titre de l'article 700 du CPC.
- la condamner aux entiers dépens.
La SAS ACTUALIS venant aux droits de la S.A.R.L. Phonium, radiéee suivant fusion absorption en
date du 22 février 2016, intimée, s'oppose aux prétentions de l'appelante, et demande au visa des
articles 19 de la Déclaration Universelle des Droits d'l'Homme du 10 décembre 1948, 10 de la
Convention Européenne de sauvegarde des droits de l'homme du 4 mai 1950, 19 du pacte
international relatif aux doits civils et politiques de 1966, 11 de la Charte européenne des droits
fondamentaux, du préambule et l'article 66 de la Constitution du 4 octobre 1958, des articles 11 de la
déclaration du 24 août 1789, de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse , de la loi du 21
juin 2004 sur la confiance en l'économie numérique, des articles 9 du Code de Procédure Civile,
1382 et 1383 du Code civil, L 111-1, L.111-2, L.112-1, L.112-2 du Code de la Propriété
intellectuelle, dans ses dernières écritures en date du 28 novembre 2017 de :
- confirmer le jugement du Tribunal de grande instance de Marseille du 8 janvier 2015 en ce qu'il a
débouté monsieur David Danielzik de sa demande en réparation d'actes de contrefaçon, débouté la
S.A.R.L. M de sa demande en réparation d'actes parasitaires.
et donc,
- déclarer la SAS ACTUALIS venant aux droits de la SARL PHONIUM recevable en ses présentes
écritures,
- dire et juger bien fondée la SAS ACTUALIS en ses demandes, fins et conclusions,
en effet,
sur la preuve,
- dire et juger qu'aucun caractère probant ne peut être attaché à la pièce n° 3 versée aux débats par les
appelants, à savoir les constatations de Me François Babau consignées dans un procès-verbal en date
du 3 mars 2010,
- dire et juger qu'aucun caractère probant ne peut être attaché à la pièce n° 2 versée aux débats par les
demandeurs, à savoir une capture d'écran ;
en tout état de cause,
sur la contrefaçon,
- dire et juger que l'article publié par la S.A.R.L. M n'est pas une œuvre de l'esprit éligible à la
protection par le droit d'auteur,
- dire et juger que la S.A.R.L. Phonium n'a commis aucun acte constitutif d'une contrefaçon,
sur le parasitisme,
- dire et juger qu'il y a identité de faits et de préjudices allégués par la S.A.R.L. M et monsieur
Danielzik sur le fondement de la contrefaçon et sur celui de la concurrence déloyale ou du
parasitisme,
- dire et juger que S.A.R.L. Phonium n'a commis aucun acte constitutif de parasitisme au préjudice
de la S.A.R.L. M et de Mr Danielzik,
- réformer le jugement du Tribunal de grande instance de Marseille du 8 janvier 2015 en ce qu'il a
rejeté la demande reconventionnelle de la S.A.R.L. Phonium et,
à titre incident,
- dire et juger que la présente action étant abusive, elle est constitutive d'une faute engageant la
responsabilité délictuelle de la S.A.R.L. M et Mr Danielzik à l'égard de la SAS ACTUALIS venant
aux droits de la S.A.R.L. Phonium,
- condamner la S.A.R.L. M et Mr Danielzick in solidum à verser à la SAS ACTUALIS la somme de
3.000 euros en réparation de son préjudice,
En tout état de cause,
- condamner la S.A.R.L. M et Mr Danielzik in solidum à verser à la Sas Actualis la somme de 7.000
euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, en sus de la condamnation prononcée en
première instance,
- Condamner la S.A.R.L. M et Mr Danielzik in solidum aux entiers dépens dont distraction à Me
Florence Boyer, Avocat aux offres de droit.
Sur la valeur probante du constat d'huissier,
La SAS ACTUALIS se prévaut de la norme AFNOR NFZ67-147 concernant le mode opératoire de
procès-verbal de constat sur internet pour prétendre que le constat d'huissier établi le 3 mars 2010 est
dépourvu de valeur probatoire.
La S.A.R.L. M fait valoir que a norme AFNOR NF Z67-147 dont se prévaut a société Phonium
concernant le mode opératoire d'un procès-verbal d'un constat d'huissier sur internet ne revêt pas de
caractère obligatoire et qu'en l'espèce le procès-verbal d'huissier du 3 mars 2010 a été établi
antérieurement à son application.
Elle ajoute que le constat indique des mentions suffisantes à la preuve de son contenu :
- nom du lien (http//www.firsteco.fr/article php'id=8468telecoms-:-free-installe-
une-filiale-a-montpellier%AO%2834%29)
- adresse IP de consultation du lien
- mention de ce que le lien a été consulté sur le serveur de l'étude d'Huissier
et que la société ACTUALIS ne démontre pas en quoi ce constat est contestable.
Ceci rappelé la Norme AFNOR de septembre 2010 à laquelle se réfère l'intimée ne présentant pas de
caractère obligatoire, n'est pas applicable au constat d'huissier dont s'agit établi antérieurement à son
application. Par ailleurs les mentions portant sur l'établissement du constat sont suffisantes pour
apporter la preuve de son contenu, l'accès direct sur les pages en ligne à partir de l'adresse URL ne
porte pas atteinte à la valeur probante de ce constat envers lequel la société ACTUALIS ne démontre
pas son absence de véracité.
Il convient de confirmer le jugement de ce chef.
Sur la valeur probante des captures d'écran,
La S.A.R.L. ACTUALIS dénie tout caractère probant à la capture d'écran produite aux débats car
réalisée dans des conditions ignorées, ne permettant pas de déterminer sa date, sa teneur et les
conditions de sa publication.
La S.A.R.L. M souligne que la société ACTUALIS ne conteste pas le contenu de l'article tel que
constaté par la capture d'écran dont elle a discuté le contenu et qu'elle constitue un élément de preuve
admissible.
L'impression d'écran litigieuse a été réalisée par l'huissier ayant procédé au constat du 3 mars 2010
dont elle constitue une annexe et dont le contenu a été retranscrit par cet huissier, contenu dont a
débattu la société ACTUALIS de sorte que c'est à bon droit que le tribunal a rejeté la demande
tendant à la voir écarter des débats.
Sur le parasitisme
La S.A.R.L. M fait valoir qu'elle produit aux débats des mails échangés entre monsieur Danielzik et
monsieur Niel desquels il ressort qu'avant tout contact le journaliste s'était informé auprès du milieu
économique montpelliérain et avait récolté des informations auprès de la société Illiad par
l'intermédiaire du responsable déploiement de cette société, pour ensuite contacter en janvier 2010
monsieur Niel pour les valider et lui poser des questions auxquelles ce dernier lui a donné des
informations exclusives suivantes :' Le siège du groupe Iliad et de ses filiales est, et restera, à Paris.
Nous avons environ 2500 sites techniques partout en France et 3 implantations significatives en
terme d'emploi : Paris, Bordeaux et Marseille. Nous venons en effet de prendre des locaux à
Montpellier pour y installer quelques dizaines de salariés au profil « technique » » « Quelques
centaines de milliers d'Euros. Environ 40 à 50 personnes je pense' .
Elle précise que sur le sujet de l'article litigieux monsieur Niel ne s'est exprimé, et n'a donné les
informations citées, qu'auprès de monsieur Danielzick car sa lettre d'information économique a
acquis un caractère notoire en raison d'un investissement humain, matériel et financiers depuis
plusieurs années.
Elle ajoute qu'il résulte des échanges de mails entre le journaliste et monsieur Niel, que ce dernier
était difficile à contacter sur le sujet et qu'il n'entendait pas communiquer largement sur celui-ci.
Que l'interview recueillie est donc le fruit du travail accompli par La Lettre M.
Elle soutient que la société Phonium a commis un acte de parasitisme en reprenant sur son site
internet, non seulement les informations citées dans l'article de David Danielzik, mais encore des
propos tenus par la personne interviewée, monsieur Niel, sans nommer l'auteur et sans en préciser la
source, peu important la portée de ces citations reprises, en détournant à son seul profit le travail
d'enquête, d'interview et de sélection de portions d'interview réalisée par monsieur Danielzik.
Elle fait valoir que les informations contenues dans l'article de la lettre M n'étaient pas connues du
public avant sa parution et que les articles communiqués sur le même sujet par l'intimée ne donne
pas les mêmes précisions alors que l'article de l'ARCEP auquel fait référence l'intimée reprend les
informations exclusives publiées par elle.
La société ACTUALIS qui rappelle le principe de la liberté d'expression à valeur constitutionnelle,
celui de la liberté de la Presse et du droit à l'information fait valoir que le contenu de l'article qu'elle
a publié traite d'une actualité largement reprise par les sites d'informations économiques.
Que l'article publié dans La Lettre M constitue en lui-même un fait d'actualité par les informations
relatées et le traitement qui leur est réservé.
Que l'intérêt particulier de ces informations au regard de l'actualité économique liée au lancement de
cette société et ses conséquences, l'autorisait en raison de leur nature même à les diffuser.
Que la S.A.R.L. M ne démontre pas en quoi le recueil des réactions de monsieur Niel sur
l'implantation de FREE Mobile à Montpellier par le journaliste serait le fruit d'un investissement ou
d'un travail particulier alors que les informations contenues dans la Lettre M étaient déjà connues du
public avant sa publication et publiées sur des sites internet tiers.
Elle ajoute que la publication d'un seul et unique article de dix lignes sur les centaines d'articles
publiés par First Eco ne peut, à elle seule, être constitutive d'un agissement parasitaire.
Ceci rappelé, la S.A.R.L. M reproche à la société Phonium d'avoir repris, sans citer sa source, les
propos de monsieur Niel tenus par mails auprès de son journaliste, qu'elle estime de nature exclusive,
suivants :
' Le siège du groupe Iliad et de ses filiales est, et restera, à Paris. Nous avons environ 2500 sites
techniques partout en France et 3 implantations significatives en terme d'emploi : Paris, Bordeaux et
Marseille. Nous venons en effet de prendre des locaux à Montpellier pour y installer quelques
dizaines de salariés au profil « technique » » « Quelques centaines de milliers d'Euros. Environ 40 à
50 personnes je pense' et alors que monsieur Niel ne se livre que rarement et qu'elle s'est ainsi
appropriée le travail de son journaliste qui avait préalablement procédé à un travail d'information.
Cependant, ces informations relatées dans cet article revêtaient un intérêt économique général qui
méritaient pour une revue de veille économique de les rapporter.
Il n'est pas démontré par la S.A.R.L. M l'investissement particulier déployé par son journaliste pour
obtenir des informations de monsieur Niel par mails, qui ne s'exprime que par courriels et qui
n'indique que des éléments factuels sans appréciations personnelles.
Les faits qui y sont rapportés sont par ailleurs sont déjà connus et diffusés par des tiers : 18 décembre
2009 (freenews et journaldunet.com) : recrutement de 5000 salariés d'ici 2018, membre du forum
Freenews : 17 janvier 2011 : implantation importante sur Montpellier, Freenews 18 décembre 2009 :
emplois situés à paris, Bezons, Montpellier selon l'ARCEP , Freenews : 17 janvier 2010, Illiad serait
en train de s'installer à Montpellier, unversfree.com : 18 janvier 2010 : Illiad s'installe à Montpellier
site institutionnel de l'ARCEP 28 janvier 2010 reprend les informations de la Lettre M en la citant.
Si la société Phonium a manifestement failli à ses obligations déontologiques en ne citant pas sa
source, rien ne permet d'établir qu'elle a de façon déloyale voulu s'approprier le travail d'autrui, sa
démarche s'inscrivant dans le cadre d'une veille économique et de synthèse de l'actualité
économique, reconnaissant dans sa lettre adressée à la S.A.R.L. M le 26 avril 2010 'qu'une omission
ou coquille est toujours possible à l'occasion d'une synthèse d'information' et justifiant s'être inspirée
notamment du site institutionnel de l'ARCEP du 28 janvier 2010 qui avait lui- même pour source le
site neteconomie.com paru le 27 janvier 2010 lui-même tirant sa source de la lettre M, de sorte que la
S.A.R.L. M n'établit pas que la société Phonium ait eu la volonté de s'inscrire dans son sillage.
C'est en conséquence à bon droit que le tribunal a débouté la société M de sa demande formée à
l'encontre de la société Phonium au titre du parasitisme.
Sur la contrefaçon,
La contrefaçon n'étant invoquée qu'à l'égard du journaliste qui n'est pas partie à l'instance d'appel, il
n'y a donc pas lieu d'examiner la demande à ce titre.
Sur les autres demandes,
La présente instance ne revêt aucun caractère manifestement abusif mais ne constitue que l'exercice
normal d'un droit dans des conditions exclusives de toute mauvaise foi, il n'y a donc pas lieu de faire
droit à la demande indemnitaire formée à ce titre.
Il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Les dépens resteront à la charge de la société M qui succombe et qui seront recouvrés par les avocats
de la cause dans les conditions de l'article 699 du code de procédure civile;
PAR CES MOTIFS
Statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en dernier ressort,
Constate que la S.A.R.L. M est seule appelante,
Rejette l'ensemble des demandes de la S.A.R.L. M,
Confirme le jugement déféré,
Rejette les demandes reconventionnelles de la société intimée,
Condamne la S.A.R.L. M aux entiers dépens qui seront recouvrés par les avocats de la cause dans les
conditions de l'article 699 du code de procédure civile.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,
