AF/SL

COUR D'APPEL de CHAMBÉRY

RG : 14/01670

Décision attaquée : Jugement du Tribunal de Grande Instance de BONNEVILLE en date du 19 Mai
2014, RG 11/01704

Appelant

M. Jean-Claude Z

né le […] à LAUSANNE (SUISSE), demeurant [...]
CHAMONIX/FRANCE

représenté par la SELARL PELLOUX CLAUDE ET DOROTHEE ET Mr LETOUBLON, avocats
au barreau d'ANNECY

Intimée

SAS AU BONHEUR DU FOUINEUR exerçant sous le nom commercial COCKTAIL
SCANDINAVE, dont le siège social est situé adresse [...]

représentée par Mr Michel FILLARD, avocat postulant au barreau de CHAMBERY et
l'ASSOCIATION BKV AVOCATS ASSOCIES, avocats plaidants au barreau de VERSAILLES

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors de l'audience publique des débats, tenue le 07 mars 2016 avec l'assistance de Mme Sylvie
LAVAL, Greffier,

Et lors du délibéré, par :

- Monsieur Philippe GREINER, Président,

- Madame Françoise VAUTRAIN, Président,

- Mme Alyette FOUCHARD, Conseiller, qui a procédé au rapport

EXPOSÉ DU LITIGE

Par acte sous seing privé en date du 15 février 1995, Mr Z a consenti un bail commercial à la
société Cocktail Scandinave, aujourd'hui devenue Au Bonheur du Fouineur, exerçant sous l'enseigne
Cocktail Scandinave, sur des locaux à usage commercial de boutique et dépendances situés 1, place

du Mont-Blanc, centre commercial Alpina à Chamonix Mont-Blanc (Haute-Savoie). Le bail est
stipulé d'une durée de neuf ans du 1er avril 1995 au 31 mars 2004, moyennant un loyer annuel de
384.000 francs (58.540,42 euros) H.T. soumis à indexation annuelle le jour anniversaire du bail, en
fonction de la variation de l'indice trimestriel du coût de la construction publié par l'INSEE, l'indice
de base étant celui du 3ème trimestre 1994, soit 1020.

Par avenant du 14 février 1996, les parties ont adjoint aux locaux loués un local attenant à usage de
réserve commerciale situé dans l'immeuble en copropriété dénommé Le Beaulieu, adresse [...]
Chamonix. Cet avenant prévoit une augmentation de loyer de 18.000 francs par an, soit 2.744,08
euros H.T. avec une indexation à la date anniversaire du bail principal et pour la première fois le 1er
avril 1997.

Le bail est venu à échéance le 31 mars 2004 sans qu'aucun congé ait été délivré pour cette date, et il
s'est poursuivi par tacite reconduction.

Par acte d'huissier en date du 27 octobre 2006, Mr Z a fait délivrer au preneur un congé avec
offre de renouvellement du bail pour une durée de neuf ans à compter du 1er mai 2007. Le loyer est
alors porté à la somme de 88.260 euros H.T. avec un indice de base de révision annuelle des loyers
du 3ème trimestre 2005, soit 1278, les autres conditions du bail étant inchangées. Ni le preneur ni le
bailleur n'ont saisi le juge des loyers commerciaux dans les deux ans du congé.

Par courrier du 21 juin 2007, le conseil de Mr Z a adressé au preneur une facture de loyers
pour le mois d'avril 2007 fixé conformément aux conditions du bail initial (6.605 euros H.T.), et une
facture pour le mois de mai 2007 sur la base du loyer proposé dans le congé, soit 7.948 euros H.T.
par mois.

Le preneur a accepté le principe du renouvellement du bail, mais a refusé de s'acquitter du nouveau
loyer. Il a donc continué d'adresser au bailleur des règlements d'un montant mensuel de 6.402,78
euros H.T., soit 7.657,72 euros T.T.C.

Le 28 avril 2009, Mr Z a fait notifier à la société Cocktail Scandinave un mémoire en fixation
du loyer annuel du bail renouvelé à la date du 1er mai 2007 à la somme de 88.260 euros H.T. Aucun
accord n'est intervenu sur la fixation du loyer du bail renouvelé et le preneur a continué de payer sur
les mêmes bases que précédemment.

Il convient de préciser que Mr Z a également fait signifier au preneur, le 9 mars 2009, un
commandement de payer la somme de 30.669,02 euros visant la clause résolutoire, puis l'a assigné en
référé devant le président du tribunal de grande instance de Bonneville afin d'obtenir la constatation
de la résiliation du bail, l'expulsion du preneur et sa condamnation à une provision de 64.442,49
euros à titre d'arriéré de loyers au 5 septembre 2009.

Par ordonnance rendue le 4 mars 2010, le juge des référés a débouté Mr Z de toutes ses
demandes.

C'est dans ces conditions que, par acte d'huissier en date du 5 décembre 2011, Mr Z a fait
assigner la société Au Bonheur du Fouineur devant le tribunal de grande instance de Bonneville, au
visa des articles 1134 et 1147 du code civil pour voir constater qu'en application de la clause
d'indexation, le loyer au 1er mai 2011 s'élève à 91.309,94 euros H.T. et qu'en conséquence elle soit
condamnée à lui payer les sommes de:

- 67.298,54 euros T.T.C. au titre des arriérés de loyer, demande portée à 100.334,83 euros dans ses
dernières conclusions,

- 15.360,45 euros au titre des intérêts de retard sur les loyers impayés, demande portée à 17.338,21

euros dans ses dernières conclusions,

- 7.065,95 euros en remboursement des charges de copropriété correspondant à la réalisation
d'auvents sur l'immeuble,

- 2.762,61 euros au titre des intérêts de retard sur les charges,

- 22.827,48 euros au titre des pénalités forfaitaires de retard,

- 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

En dernier lieu il sollicitait en outre une somme de 29.174,78 euros, représentant trois mois de
loyers, au titre des frais, ainsi qu'une somme de 5.185,29 euros au titre de l'actualisation du dépôt de
garantie, le tout arrêté au 30 avril 2012.

La société Au Bonheur du Fouineur s'est opposée aux demandes en sollicitant notamment que la
clause d'indexation du bail renouvelé soit déclarée nulle et non écrite et que seul le régime légal de la
révision triennale du loyer soit appliqué.

Par jugement contradictoire rendu le 19 mai 2014, le tribunal de grande instance de Bonneville a:

- dit que le bail commercial ayant débuté le 1er avril 1995 et venant à expiration le 31 mars 2004
s'est prolongé tacitement au-delà du terme fixé par le contrat, aux clauses et conditions de ce dernier,
pour une période indéterminée,

- constaté qu'il a été mis fin audit bail par acte extrajudiciaire en date du 27 octobre 2006 par lequel
le bailleur a notifié à son preneur un congé avec offre de renouvellement du bail, à compter du 1er
mai 2007, et a constaté que le renouvellement a été accepté par le preneur pour une durée de neuf ans
à compter de cette date aux clauses et conditions du bail initial, hormis le loyer,

- dit que l'action en fixation du loyer est prescrite,

- déclaré nulle et non écrite la clause d'échelle mobile concernant ledit loyer et dit que seul le régime
de la révision triennale est applicable, et a débouté Mr Z de sa demande de substitution de
clause d'échelle mobile,

- débouté Mr Z de l'intégralité de ses demandes,

- condamné Mr Z à payer à la société Au Bonheur du Fouineur la somme de 3.000 euros au
titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté Mr Z de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire du jugement,

- condamné Mr Z aux entiers dépens, dont distraction au bénéfice de Mr Agnès Ribes,
avocat, en application de l'article 699 du code de procédure civile.

Par déclaration du 9 juillet 2014 Mr Z a fait appel de cette décision.

Aux termes de ses dernières conclusions, en date du 5 mars 2015, Mr Z demande à la cour de:

- confirmer le jugement en ce qu'il a:

' dit que le bail initial s'est prolongé tacitement au-delà du 31 mars 2004, aux clauses et conditions de
ce dernier, pour une période indéterminée,

' constaté qu'il a été mis fin au dit bail à compter du 1er mai 2007 et constaté que le renouvellement a
été accepté par le preneur pour une durée de neuf ans à compter de cette date, aux clauses et
conditions du bail initial, hormis le loyer,

' dit que l'action en fixation du loyer est prescrite,

- infirmer le jugement entrepris pour le surplus,

- statuant à nouveau, vu les dispositions des articles 75, 92 et 771 du code de procédure civile, R.
145-23 alinéa 2 du code de commerce,

- sur la clause d'indexation à indice de base fixe contenue dans le bail:

' à titre principal, dire et juger que la référence à l'indice, qui est le dernier indice publié, n'est que
l'illustration de la volonté des parties de prendre en compte les derniers indices publiés tant au début
qu'à la fin de la période concernée par la révision et de faire coïncider la durée de cette période avec
celle de la durée d'évolution des indices retenus,

' à titre subsidiaire, dire et juger qu'il y a une absence de distorsion et en conséquence, dire et juger
que la clause d'indexation à indice de base fixe contenue dans le bail est valable,

- faisant application de ladite clause, condamner la société Cocktail Scandinave (en réalité Au
Bonheur du Fouineur) à régler à Mr Z à titre d'arriéré de loyers la somme de 131.137,38
euros,

- condamner la même à lui régler au titre des intérêts de retard la somme de 12.323,12 euros,

- à titre subsidiaire, désigner tel expert comptable qu'il appartiendra aux fins de procéder au calcul de
l'arriéré de loyers par application de la clause d'échelle mobile en calculant selon la méthode usuelle
et en modifiant chaque année l'indice de base, l'indice de comparaison de l'année précédente
devenant le nouvel indice de base et cette variation étant à appliquer au loyer en cours,

- à titre encore plus subsidiaire, faire application de la révision triennale et fixer à compter de 2010 le
montant annuel du loyer à la somme de 90.640,89 euros H.T., et à compter de 2013 à la somme de
99.451,52 euros H.T. et condamner la société Cocktail Scandinave à payer ces sommes déduction
faite des loyers versés par elle,

- en tout état de cause,

- condamner la société Cocktail Scandinave à lui payer une somme de 7.065,95 euros à titre d'arriéré
de charges, outre intérêts,

- condamner la même à lui régler la somme de 5.000,82 euros au titre de l'actualisation du dépôt de
garantie,

- dire et juger que l'ensemble des sommes sollicitées porteront intérêts à compter de la demande en
justice, et à défaut à compter de la décision à intervenir,

- condamner la société Cocktail Scandinave à régler à Mr Z la somme de 5.000 euros sur le
fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- la condamner aux entiers dépens distraits au profit de la SELARL JURIS MONT BLANC, avocats,
conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

Par conclusions en date du 2 février 2016, la société Au Bonheur du Fouineur demande en dernier
lieu à la cour de:

- vu le congé avec offre de renouvellement du 27 octobre 2006,

- vu notamment les dispositions des articles L. 112-1 alinéa 2 du code monétaire et financier, R.
145-20, R. 145-23 alinéa 2, R. 145-22 alinéa 2 et L. 145-38 du code de commerce, 1153 du code
civil,

- in limine litis, déclarer irrecevables les demandes de Mr Z en ce qu'elles sont soutenues
pour la première fois en cause d'appel,

- si la cour déclarait recevables ces demandes, confirmer le jugement entrepris en toutes ses
dispositions,

- en conséquence, déclarer Mr Z irrecevable et mal fondé en toutes ses demandes, fins et
prétentions et le débouter de toutes ses demandes en paiement d'arriéré de loyers, intérêts et pénalités
de retard,

- le débouter de sa demande en remboursement de charges de copropriété à hauteur de 7.065,95
euros,

- fixer le loyer en renouvellement à la date du 1er mai 2007 sur la base du loyer en vigueur au terme
du bail précédent, soit un loyer annuel de 76.833,36 euros H.T.

- déclarer nulle et non écrite la clause d'indexation du bail renouvelé et débouter Mr Z de ses
demandes subsidiaires de substitution de clause d'échelle mobile et de l'ensemble de ses prétentions
en découlant, de désignation d'un expert et d'application de la révision triennale,

- déclarer qu'en raison de l'illicéité de la clause d'échelle mobile, seul le régime de la révision légale,
dite révision triennale, peut s'appliquer,

- condamner Mr Z au paiement d'une somme de 5.000 euros en application des dispositions
de l'article 700 du code de procédure civile,

- le condamner aux dépens et dire qu'ils pourront être recouvrés par Mr Michel Fillard en application
des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

Sur la recevabilité des demandes de Mr Z en appel, la société Au Bonheur du Fouineur
soutient qu'il ne forme pas en appel les mêmes demandes qu'en première instance quant à
l'application de la clause d'échelle mobile (indice de base glissant au lieu de l'indice de base fixe
3ème trimestre 1994).

La clôture a été prononcée le 8 février 2016 et l'affaire a été renvoyée à l'audience du 7 mars 2016 à
laquelle elle a été retenue et mise en délibéré au 3 mai 2016.

MOTIFS ET DÉCISION

1/ Sur la recevabilité des demandes de Mr Z en appel

En application de l'article 564 du code de procédure civile, à peine d'irrecevabilité relevée d'office,

les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer
compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention
d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.

En l'espèce, la société Au Bonheur du Fouineur soutient que les demandes de Mr Z seraient
irrecevables comme nouvelles en appel du seul fait qu'il présenterait aujourd'hui ses prétentions,
initialement subsidiaires, à titre principal.

Toutefois, le fait qu'une demande, présentée à titre subsidiaire devant le premier juge, soit présentée
à titre principal devant la cour d'appel ne lui confère pas le caractère de demande nouvelle au sens de
l'article 564 du code de procédure civile précité, rien n'interdisant à une partie d'opérer un tel
changement.

En conséquence, les demandes principales de Mr Z seront déclarées recevables.

Les parties conviennent aujourd'hui, comme l'a justement jugé le tribunal, que le bail s'est poursuivi
tacitement au-delà de son terme fixé initialement au 31 mars 2004, et que son renouvellement,
proposé par le bailleur suivant congé avec offre de renouvellement signifié le 27 octobre 2006, a pris
effet au 1er mai 2007 pour une nouvelle période de neuf ans, aux clauses et conditions du bail initial,
hormis le loyer. Il est également admis par les parties que, faute pour elles d'avoir saisi le juge des
loyers commerciaux dans le délai de deux ans du congé avec offre de renouvellement, l'action en
fixation du bail renouvelé est désormais prescrite.

Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ces points, ainsi que demandé par les parties.

2/ Sur la validité de la clause d'échelle mobile

En application de l'alinéa 2 de l'article L. 112-1 du code monétaire et financier, est réputée non écrite
toute clause d'un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature,
prévoyant la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant
entre chaque révision.

En l'espèce, le bail liant les parties prévoit dans son article 11 que:

«le loyer annuel fera l'objet d'une clause d'échelle mobile qui jouera chaque année le jour
anniversaire du début du bail en appliquant les variations de l'indice national de la construction
publié par l'INSEE, l'indice de base étant le dernier indice publié c'est-à-dire l'indice du troisième
trimestre 1994 soit 1020, l'indice de comparaison servant au calcul de chaque variation du loyer en
application de la présente clause d'échelle mobile étant celui du troisième trimestre de chaque année
suivante. La présente révision jouera de plein droit sans qu'il soit besoin d'une notification
préalable.

Au cas où, pour quelque raison que ce soit, l'indice ci-dessus choisi pour la clause d'échelle mobile
du loyer cesserait d'être publié, cette clause d'échelle mobile serait appliquée en prenant pour base
l'indice de remplacement ou à défaut, un nouvel indice conventionnellement choisi qui devra refléter,
le plus exactement possible, le coût de la construction à l'échelon national. Le passage des anciens
aux nouveaux indices s'effectuera en utilisant le coefficient de raccordement nécessaire.

La présente clause d'indexation constitue une clause essentielle et déterminante, sans laquelle le
bailleur n'aurait pas contracté. En conséquence, sa non-application partielle ou totale pourra
autoriser le bailleur, et lui seul, à demander la résiliation du bail sans indemnité. En outre, la
présente clause d'échelle mobile ne fait pas obstacle à la révision triennale prévue au titre de
l'article 27 du décret du 30 septembre 1953.»

Il résulte des pièces produites aux débats que cette clause a été appliquée strictement par les parties,
soit en appliquant à chaque indexation annuelle l'indice de base du troisième trimestre 1994, et ce
jusqu'au renouvellement du bail, effectif au 1er mai 2007.

Or, une telle clause contrevient aux dispositions d'ordre public de l'article L. 112-1 du code
monétaire et financier visé ci-dessus, sans qu'il soit nécessaire de vérifier s'il y a une distorsion
effective entre le montant du loyer indexé selon les termes du bail et le loyer indexé selon un indice
équivalent mais glissant. En effet, dès lors que la période de variation de l'indice est supérieure à la
durée s'écoulant entre chaque révision, la clause est réputée non écrite ( Civ. 3ème, 25 février 2016,
n° 14-28.165).

M. Z demande aujourd'hui à la cour, à titre principal, de dire que la clause doit en réalité
s'interpréter comme prévoyant un indice glissant et non un indice de base fixe.

Toutefois, la clause telle que rédigée dans le contrat ne permet pas de retenir une telle interprétation,
qui d'ailleurs n'a pas été celle des parties pendant plus de dix ans. Sa demande ne peut donc qu'être
rejetée.

M. Z demande subsidiairement que la cour substitue à l'indice fixe illicite, un indice glissant
licite en soutenant que l'indexation du loyer est une clause déterminante du bail.

Toutefois, le juge n'a pas le pouvoir de modifier les termes de la convention des parties. Or, s'il est
effectivement prévu au bail qu'en cas de disparition de l'indice servant de base à l'indexation, celui-ci
serait remplacé dans les conditions rappelées ci-dessus, cette disposition n'a pas pour effet de
permettre au juge, en dehors de tout accord des parties, de substituer un type d'indexation à un autre.

Enfin, le fait que l'indexation annuelle du loyer ait été une condition substantielle du contrat pour le
bailleur n'a pas pour effet de rendre pour autant la clause licite et ne peut faire obstacle aux
dispositions d'ordre public de l'article L. 112-1 du code monétaire et financier précité.

Il résulte de ce qui précède que c'est à bon droit que le tribunal a déclaré nulle et non écrite la clause
d'échelle mobile insérée au contrat.

3/ Sur la révision du loyer

La clause d'échelle mobile étant illicite, c'est à juste titre que le tribunal a retenu que le loyer
applicable au 1er mai 2007 est celui admis par le preneur, résultant des dernières révisions annuelles
acceptées, et qu'il a toujours payé depuis, soit un loyer annuel de 76.833,36 euros H.T.

C'est aussi à bon droit que le premier juge a dit que seul le régime de la révision triennale légale est
susceptible de s'appliquer.

M. Z demande aujourd'hui à la cour d'appliquer subsidiairement cette révision triennale et de
fixer le montant du loyer ainsi révisé à compter de l'année 2010 puis à compter de l'année 2013.

Toutefois, outre qu'il s'agit ici manifestement d'une demande nouvelle qui n'avait pas été formée en
première instance, ainsi d'ailleurs que l'a souligné le premier juge dans ses motifs, une telle demande
ne répond aucunement aux prescriptions des dispositions de l'article R. 145-20 du code de commerce
qui dispose que la demande de révision des loyers prévue à l'article L. 145-37 est formée par acte
extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec accusé de réception avec demande d'avis de réception
qui précise, à peine de nullité, le montant du loyer demandé ou offert.

Il s'agit là d'un préalable obligatoire à la saisine de quelque juridiction que ce soit en fixation du
loyer révisé, qui en l'espèce n'a jamais été respecté, puisque l'action qui était ouverte au bailleur

ensuite du congé avec offre de renouvellement délivré en 2006 est prescrite.

Dès lors, cette demande ne peut qu'être déclarée irrecevable.

Ainsi, faute pour Mr Z de prouver l'existence d'impayés pour le montant du loyer principal, le
jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté Mr Z de l'ensemble de ses demandes
au titre des arriérés de loyers, des intérêts de retard sur les arriérés de loyers et au titre des pénalités
forfaitaires de retard et de l'actualisation du dépôt de garantie.

4/ Sur la demande en paiement de charges

M. Z réclame à la société Au Bonheur du Fouineur le paiement de charges de copropriété
afférentes à des travaux d'amélioration réalisés par le syndicat des copropriétaires, à savoir la
construction d'auvents sur tout le pourtour des commerces.

Le bail liant les parties prévoit, dans une clause intitulée «prestations et charges», que, «en sus du
loyer, le preneur prendra directement à sa charge et remboursera au bailleur la totalité des charges
de copropriété (locatives et celles afférentes au propriétaire)».

Cette clause ne fait aucune distinction selon la nature des dépenses de copropriété, et les travaux
engagés par le syndicat des copropriétaires, qui entrent dans les charges afférentes au propriétaire,
sont indubitablement dues par le preneur. De surcroît, il y a lieu de souligner que les travaux en
cause ont bénéficié à l'ensemble des commerces exploités dans l'immeuble, dont celui de la société
Au Bonheur du Fouineur.

En conséquence, c'est à tort que le tribunal a rejeté cette demande et le jugement sera infirmé sur ce
point. La société Au Bonheur du Fouineur sera donc condamnée à payer à Mr Z la somme
principale de 7.065,95 euros à ce titre, outre intérêts au taux légal à compter de l'assignation délivrée
le 5 décembre 2011.

5/ Sur les autres demandes

Aucune considération d'équité ne commande de faire application des dispositions de l'article 700 du
code de procédure civile au profit de l'une quelconque des parties.

M. Z , qui succombe à titre principal, supportera les entiers dépens avec distraction au profit
de Mr Michel Fillard, avocat, en application de l'article 699 du code de procédure civile.

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,

Déclare recevables les demandes formées en appel par Mr Jean-Claude Z , sauf en ce qui
concerne la demande en révision triennale du loyer;

Déclare cette demande irrecevable comme nouvelle en appel;

Confirme le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Bonneville le 19 mai 2014, sauf en
ce qu'il a débouté Mr Jean-Claude Z de sa demande en paiement des charges de copropriété
afférentes à la construction des auvents;

Statuant à nouveau sur ce point,

Condamne la société Au Bonheur du Fouineur à payer à Mr Jean-Claude Z la somme de

7.065,95 euros à ce titre, outre intérêts au taux légal à compter de l'assignation délivrée le 5
décembre 2011;

Déboute Mr Jean-Claude Z du surplus de ses demandes;

Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit
de l'une quelconque des parties;

Condamne Mr Jean-Claude Z aux entiers dépens avec distraction au profit de Mr Michel
Fillard, avocat, en application de l'article 699 du code de procédure civile.

Ainsi prononcé publiquement le 03 mai 2016 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour,
les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de
l'article 450 du code de procédure civile, et signé par Philippe GREINER, Président et Sylvie
LAVAL, Greffier.

Le Greffier, Le Président,