SOC. FB
COUR DE CASSATION
Audience publique du 2 décembre 2015
Rejet
Mme GOASGUEN, conseiller le plus ancien faisant fonction de président
Arrêt n 2068 F D Pourvoi n S 14-23.347 RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant

Statuant sur le pourvoi formé par M. Z Z, domicilié Marseille,
contre l'arrêt rendu le 20 juin 2014 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (9 chambre C), dans le litige l'opposant à la société Audit conseil expertise, société anonyme, dont le siège est Marseille,
défenderesse à la cassation ;
La société Audit conseil expertise a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;
Le demandeur au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 4 novembre 2015, où étaient présents Mme Goasguen, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, M. Belfanti, conseiller référendaire rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, Mme Piquot, greffier de chambre ;
Sur le rapport de M. Belfanti, conseiller référendaire, les observations de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de M. Z, de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Audit conseil expertise, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 20 juin 2014), que M. Z, engagé le 20 juin 2009 avec prise d'effet au 1er septembre 2009 en qualité de directeur de mission associé, a été licencié pour cause réelle et sérieuse par lettre du 10 février 2010 ; que contestant son licenciement, il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ;
Sur le pourvoi principal du salarié

Sur le premier moyen, ci-après annexé
Attendu que, sous le couvert de griefs non fondés de violation de la loi, de défaut de base légale et de violation de l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, le moyen ne tend qu'à remettre en discussion devant la Cour de cassation l'appréciation par les juges du fond des éléments de fait et de preuve qui leur sont soumis, sans être tenus de suivre les parties dans le détail de leur argumentation ni de s'expliquer sur les pièces qu'ils décident d'écarter ;
Sur le second moyen, ci-après annexé
Attendu qu'il n'y pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Sur le pourvoi incident de l'employeur Sur le premier moyen
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement d'une somme pour irrégularité de la procédure de licenciement, alors, selon le moyen
1 / que le juge ne peut pas faire droit à une demande qui n'a pas été formée devant lui ; qu'en l'espèce, il ressort de l'arrêt, récapitulant les demandes des parties formées contradictoirement en cause d'appel, qu'aucune demande n'avait été formée par le salarié au titre de l'irrégularité de la procédure ; qu'en allouant pourtant au salarié une indemnité pour irrégularité de procédure, la cour d'appel, qui a fait droit à une demande dont elle n'avait pas été régulièrement saisie, a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
2 / que le juge ne peut pas statuer par voie de motif abstrait et général mais doit procéder à des constatations de fait concrètes ; qu'en se bornant à énoncer que le salarié prétendait, en s'appuyant sur le compte-rendu d'entretien préalable établi par son conseiller, que l'employeur n'avait pas évoqué l'intégralité des griefs lors de l'entretien, et à rappeler que le défaut d'indication, lors de l'entretien préalable, de tous les griefs articulés dans la lettre de licenciement constitue un vice de forme dont le salarié peut demander réparation, sans indiquer au cas d'espèce quels étaient les griefs qui avaient été explicités dans la lettre et qui n'auraient pas été abordés lors de l'entretien, l'employeur soutenant à ce titre que tous les griefs avaient bien été évoqués lors de cet entretien, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1235-5 du code du travail ;

Mais attendu qu'appréciant les faits et les éléments de preuve, la cour d'appel, qui a constaté, par motifs propres et adoptés, que le compte-rendu d'entretien préalable établi par le conseiller du salarié établissait que tous les griefs n'avaient pas été invoqués par l'employeur, a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ;
Sur le deuxième moyen
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement d'une somme en réparation du préjudice causé au salarié par la nullité de la clause de clientèle, alors, selon le moyen
1 / que la clause de " protection de la clientèle " ne s'analyse comme une clause de non-concurrence que si elle a pour effet d'interdire au salarié l'accès aux entreprises oeuvrant dans son secteur d'activité et de lui interdire l'exercice d'une activité conforme à sa formation et à son expérience professionnelle ; qu'en l'espèce, pour assimiler la clause de protection de la clientèle stipulée dans le contrat de travail à une clause de non-concurrence, les juges du fond se sont bornés à relever qu'elle ne permettait pas aux clients de l'employeur de contracter directement ou indirectement avec l'ancien salarié ; qu'en statuant par ces seuls motifs, impropres à caractériser que la clause litigieuse avait pour effet d'interdire au salarié l'accès aux entreprises oeuvrant dans son secteur d'activité et de lui interdire l'exercice d'une activité conforme à sa formation et à son expérience professionnelle,
ce qui était contesté par l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
2 / en tout état de cause, que la cour d'appel ne peut pas se borner à confirmer purement et simplement la décision qui lui est déférée, en s'en appropriant les motifs, sans répondre aux moyens contestant cette décision ; qu'en se bornant dès lors à confirmer le jugement entrepris par adoption de motifs sur la question de l'indemnité pour clause de clientèle illicite, sans répondre au moyen de l'employeur qui critiquait cette décision en exposant, pièces à l'appui, que le salarié n'avait pas respecté la teneur de la clause litigieuse puisqu'il avait sollicité des clients de son ancien employeur après son licenciement, ce qui faisait obstacle à toute indemnisation de ce chef, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu d'abord qu'une clause selon laquelle il est fait interdiction à un salarié, durant une période déterminée, d'entrer en relation, directement ou indirectement, et selon quelque procédé que ce soit, avec la clientèle qu'il avait démarchée lorsqu'il était au service de son ancien employeur s'analyse comme une clause de non-concurrence ;
Et attendu ensuite qu'ayant relevé, par motifs adoptés, que la clause litigieuse insérée au contrat de travail ne permettait pas à des clients de l'employeur qui envisageraient spontanément, en dehors de toute sollicitation ou de démarchage, de contracter directement ou indirectement avec l'ancien salarié, la cour d'appel a fait ressortir que cette clause limitait la liberté de travail de ce dernier, de sorte qu'elle s'analysait en une clause de non-concurrence qui, ne prévoyant pas pour le salarié de contrepartie financière, était illicite ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le troisième moyen
Attendu que l'employeur reproche encore à l'arrêt de l'avoir condamné à payer au salarié des dommages-intérêts pour préjudice moral, alors, selon le moyen
1 / que le juge ne peut pas méconnaître l'objet du litige ; qu'en l'espèce, le salarié n'avait jamais soutenu que c'était le caractère vexatoire de sa mise à pied conservatoire qui justifierait l'allocation de dommages et intérêts pour préjudice moral ; qu'en statuant pourtant en ce sens, la cour d'appel a méconnu les termes du litige, violant ainsi les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
2 / que le juge ne peut allouer au salarié des dommages-intérêts pour préjudice moral lié aux circonstances de la rupture qu'à condition de caractériser l'existence d'un comportement fautif de l'employeur ayant causé à ce salarié un préjudice distinct de celui résultant du licenciement ; qu'en se bornant à affirmer que la mise à pied conservatoire aurait " présenté un caractère inutilement vexatoire ", sans caractériser plus avant, autrement que par cette pure affirmation non étayée, la faute de l'employeur dans les circonstances de la rupture ayant causé un préjudice distinct au salarié, alors même que l'employeur expliquait avoir renoncé à cette mise à pied, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil ;
Mais attendu que la cour d'appel, ayant relevé, par une appréciation souveraine des éléments de la cause, que les circonstances et conditions de mise en oeuvre de la mesure de mise à pied conservatoire présentaient un caractère inutilement vexatoire, a légalement justifié sa décision ;

PAR CES MOTIFS
REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ;
Laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du deux décembre deux mille quinze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. Z.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Z Z de ses demandes tendant au paiement de dommages-intérêts pour licenciement abusif, de dommages-intérêts pour préjudice moral, de dommages-intérêts pour rupture du contrat d'association et de la prime d'objectifs annuelle.
AUX MOTIFS QUE la lettre de licenciement en date du 10 février 2010 est ainsi libellée "Comme suite à l'entretien préalable du 4 février 2010 au cours duquel vous étiez assisté, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour motif personnel pour les raisons qui vous ont été exposées durant l'entretien précité, à savoir * Vous avez été engagé le 1 septembre 2009 en qualité de directeur de mission associé dans une perspective d'association liée au retrait du fondateur avec lequel vous deviez intervenir avec moi-même en collaboration sur ses dossiers afin d'en assurer une transition réussie.* Or, force est de constater qu'après 5 mois de collaboration, nous sommes confrontés à votre insuffisance professionnelle qui s'est révélée tant au niveau de la gestion technique des dossiers qui vous ont été confiés que de celui de voire incapacité à gérer vos relations avec les associés du cabinet Celle-ci s'est notamment caractérisée dans les dossiers suivants - Dossier Aéronautique Tarbes. Vous avez reçu instructions en tant que référent des normes IFRS au sein du Cabinet d'accompagner l'équipe en charge du dossier pour traiter des points suivants durant 3 journées et de * Formaliser une note sur le passage du résultat référentiel français au référentiel IFRS * Approcher la sous activité sur les stocks compte tenu des impacts de la crise du secteur aéronautique. Dans un premier temps, vous n'avez pas voulu effectuer ce déplacement prétextant que vous n'aviez pas la responsabilité globale du dossier, mais nous vous avons convaincu de participer à cette mission. Il s'avère que la note que vous avez formalisée après 3 jours sur place comporte des erreurs techniques sur l'impact des impôts différés, sur le compte de résultat. Un directeur de mission du cabinet a dû passer une journée complémentaire pour reformaliser une véritable note technique en présentant les impacts IFRS sur le compte de résultat ainsi que sur le bilan, élément d'importance qui n'avait pas été traité pat vous. - Dossier Banque à Marseille. Nous vous avons confié l'analyse de l'affectation du prix d'acquisition d'une banque régionale. La technique consistait à comparer le prix payé aux capitaux propres acquis après divers ajustements notamment de réévaluation et d'impôts différés, et d'analyser ensuite les composantes de cet écart. Le signataire historique vous avait recommandé de tenir compte des valeurs de référence, de réaliser un benchmark avec des opérations comparables. Or, après plus de 50 heures passées sur ce dossier, on s'aperçoit que vous n'avez pas tenu compte des recommandations ainsi formulées et voire note technique entachée de nombreuses erreurs grossières s'est avérée inutilisable lors des rendez-vous qui ont suivi chez le client en présence de notre co-commissaire aux comptes. Au surplus, on constate que vous n'avez pas rapproché les éléments communiqués par le client avec les données portées sur votre note technique, alors que ce rapprochement constitue pourtant un contrôle élémentaire pour un auditeur. -Dossier N. (Allemagne), Vous avez été envoyé à Hanau suite à une demande d'intervention du Directeur Financier du Groupe français pour réaliser des investigations techniques sur les charges de maintenance afin de les confronter avec celles réalisées par r auditeur local. Or au lieu de réaliser ces investigations dans l'entreprise vous vous êtes limité à réaliser des entretiens avec les auditeurs locaux et n'avez pas au surplus complété les travaux de l'auditeur réalisés seulement au 31 octobre 2009 sans auditer les mois de novembre et décembre 2009. Par votre négligence, nous n'avons pas pu apporter les réponses requises à notre client. Au demeurant vous avez mené cette mission avec légèreté en y consacrant trop peu de temps malgré nos recommandations répétées. Il est important de préciser ensuite que vous ne pouviez ignorer qu'il s'agit de l'un des plus gros dossiers du cabinet qui nécessitait donc encore plus un investissement personnel et un sérieux sans faille. - Dossier Afrique (Burkina Faso et Cote d'ivoire). Je vous ai confié dès votre arrivée au cabinet la gestion intégrale de ce contact que j'avais obtenu de PKF Londres en 2008 puis réactivé en juin 2009. Vous deviez collecter des éléments de base lors de cette mission sur place afin d'anticiper et de préparer au mieux l'intervention prévue du 15 au 28 février 2010. Or, nous relevons qu'aucune fiche signalétique ni plan de mission n'ont été établies et que nous ne disposons d'aucune note technique sur ce dossier mais seulement de 4 feuilles volantes manuscrites et inutilisables après 5 jours de mission sur place. - Dossier Commissariat aux apports. Une mission délicate a été confiée au cabinet par le Tribunal de Commerce de Caen afin d'évaluer un apport de 40 millions d'Euros. Je vous ai confié le dossier et compte tenu de son importance et donc des enjeux pour notre cabinet, je vous ai demandé de travailler en collaboration avec le fondateur du cabinet. Vous n'en avez fait qu'à votre tête, et notamment vous n'avez pas respecté les règles élémentaires liées à notre nécessaire indépendance dam un tel dossier, en contactant de façon inopportune divers autres intervenants. Votre dossier s'avère en outre inexploitable. Enfin d'un point de vue comportemental vous avez été dam l'incapacité de gérer cette période de transition sur les dossiers avec l'associé fondateur en rejetant systématiquement ses conseils et ses recommandations techniques, nonobstant ses 40 ans de métier, sa notoriété, sa situation nationale et ses compétences. En sus de cette attitude incompréhensible voire négative, vous avez perdu beaucoup de temps, et fait perdre également beaucoup de temps aux associés du cabinet, dans des échanges d'emails déplacés et sans intérêt avec eux. Sur le plan de la prospection commerciale, alors que vous l'avez présenté comme un de vos points forts affichés lors de nos discussions préalables à votre embauche, notre déception est forte, A la vue du temps que vous avez consacré à des déjeuners avec des prospects, à réorganiser avec un collaborateur dédié une liste de contacts franco-allemand fournie par nos soins, nous sommes stupéfaits de l'absence de suivi effectif. Par exemple, il n'a pas été donné suite à la prospection de T entité française d'une importante société allemande implantée à Marseille, malgré les instructions reçues de PKF Cologne ; vous n'avez également pas contacté d'entreprises locales figurant sur la liste franco-allemande, pour présenter nos services. Aucune liste de prospects n'a été formalisée depuis votre entrée sur les cibles du cabinet, ni aucun compte rendu de vos rencontres avec les prospects. En dernier lieu, vous n'avez pas su vous situer par rapport aux clients ainsi qu'en a attesté votre attitude lorsque malgré notre désaccord, vous avez persisté à faire un déplacement en Afrique en avion en classe affaires, ce qui est totalement inhabituel dans notre environnement et nos usages. En effet, vous êtes allé jusqu'à intervenir directement auprès du prospect pour faire valider ce supplément de coût au détriment de l'enveloppe d'honoraires. L'ensemble de ces éléments caractérise donc votre impossibilité à mener à bien les missions que nous vous avions confiées, à suivre de façon professionnelle nos clients, ce qui était pourtant l'essence même de votre engagement à nos côtés, et ce dans l'esprit d'une transition réussie qui aurait dû mener à votre association. Votre licenciement prendra effet au terme de votre préavis de 3 mois qui court à compter de la première présentation de la présente, toutefois, nous vous dispensons de l'exécution de votre préavis qui vous sera réglé au mois le mois" ; que l'insuffisance professionnelle constitue une cause légitime de licenciement ; que la mention de l'insuffisance professionnelle constitue un motif de licenciement matériellement vérifiable qui peut être précisé et discuté devant le juge du fond ; qu'elle se définit comme l'inaptitude du salarié à exécuter correctement les tâches et missions qui lui sont confiées, compte tenu de sa qualification, en vertu du contrat de travail ; qu'il demeure que l'incompétence alléguée doit reposer sur des éléments concrets et ne peut être fondée sur une appréciation purement subjective de l'employeur ; que les développements des parties pour savoir si Pierre Z a ou non été démarché par la SA Audit Conseil Expertise sont sans objet, ne pouvant être contesté que le salarié, a quitté, de son plein gré, son ancien employeur, espérant y trouver avantage ; que figure au livret d'accueil remis au salarié à son arrivée que l'employeur est susceptible d'avoir accès à sa messagerie professionnelle de sorte qu'il ne peut s'étonner de la lecture de ses mails professionnels ; qu'il est manifeste que l'arrivée de Pierre Z au sein de la SA Audit Conseil Expertise était liée au retrait de son fondateur, ... ..., ce dernier devant accompagner la transition durant 3 ans jusqu'au 31 mars 2012 à mi-temps ; que dans ses écritures, la SA Audit Conseil Expertise fait valoir que rapidement, après son embauche, Pierre Z a montré de multiples défaillances, une insuffisance professionnelle caractérisée et un comportement déplacé incompatible avec la poursuite du contrat de travail, ce d'autant qu'une association était envisagée à moyen terme ; qu'elle ajoute "dès qu'un dossier technique lui était confié par les associés, Il fallait tout négocier point par point, générant des pertes de temps considérables" ; que Pierre Z conteste l'intégralité des griefs qui lui sont fait, soulignant qu'il n'a jamais fait l'objet du moindre reproche sur son travail avant son licenciement et qu'il est au contraire reconnu par tous comme un professionnel extrêmement compétent ; qu'il produit à cet effet plusieurs attestations émanant notamment de membres de son ancien employeur Ernst & Young, mentionnant ses grandes qualités (Mme ... ..., M. ...,..) ; qu'il ne fournit toutefois aucune explication sur le motif qui aurait poussé la SA Audit Conseil Expertise à rompre la relation contractuelle ; que de plus, comme le souligne la SA Audit Conseil Expertise, l'on peut avoir donné entière satisfaction dans un précédent poste et se révéler inadapté à un nouveau ; qu'à l'appui de leurs affirmations les parties versent aux débats un certain nombre de mails, souvent difficilement exploitables en raison de leur style télégraphique voire abscons ; qu'en matière prud'homale, la preuve est libre, le fait que des attestations émanent de salariés ou d'anciens salariés d'une entreprise, n'est pas en soi de nature à mettre en cause la teneur du contenu de l'attestation ; qu'ainsi, ... ... dans une attestation du 15 février 2012, reprenant son mail du 7 octobre 2009 à l'associé Gastinel indique concernant un rendez-vous à la BPPC à Marseille "...La Directrice a présenté à Pierre Z les comptes de la Banque et de sa filiale (liasses de consolidation CO). Pierre Z a posé de nombreuses questions sur ce qu'il y avait dans les comptes pour voir ce qu'on pouvait affecter au goodwill. II n'avait donc pas réalisé les travaux préparatoires au préalable alors qu'il était au cabinet depuis le 1 septembre 2009, non affecté à des missions récurrentes et qu'il préparait ostensiblement son examen de commissaire aux comptes durant ses jours de travail... Je tiens également à préciser le ton familier qu'adoptait Pierre Z avec nos clients, ainsi Pierre Z a demandé à la directrice comptable dès le début de l'entretien s'il pouvait l'appeler par son prénom, et j'ai trouvé que ce comportement de "copinage" était déplacé dans une relation avec un client de cette nature et de cette importance pour notre cabinet. D'ailleurs, Monsieur ..., Président de notre société m'a toujours demandé de bien veiller à appeler la directrice comptable par son nom de famille et jamais par son prénom, par respect et pour être conforme avec les valeurs du cabinet Audit Conseil. Je me suis senti mal à l'aise qu'il pose des questions sans avoir ouvert les dossiers, car j'ai eu peur que nous donnions me mauvaise image du cabinet..." ; qu'... ... dans une attestation du 14 février 2012, reprenant les ternes d'un mail envoyé à M. ... le 1er février 2010, relatif à la mission africaine, atteste " J'ai remplacé au pied levé M. Z en raison de son licenciement. Il s'est avéré que j'ai pu constater dans l'embryon de dossier qu'il avait constitué de nombreux manques au plan technique pour une mission de cette ampleur. J'ai, avec l'équipe assumé ce dossier et à mon retour, j'ai tenu à formaliser par email (extrait ci-dessous) les problèmes relevés, extrait de l'email du 1er mars 2010 à Guy Castinel " Nous venons de rentrer de la mission en Afrique et je tenais à te confirmer l'impression d'ensemble mentionnée avant mon départ, à savoir que Pierre Z n'a rien préparé, son dossier comme tu le sais était inexploitable et je me pose la question de son réel travail sur place. En effet, l'idée était de préparer la mission (planning visit) durant sa semaine de visite des sites mais aucune fiche signalétique ni plan de mission n'ont été formalisés, de plus rien n'a été noté sur le côté pratique (hôtels, localisation des mines, interlocuteurs, etc...)... Il s'est avéré qu'au bout de 3 jours sur place, j'ai appris en discutant avec Simon Lang (responsable de la sécurité en Afrique de l'Ouest) que la mine de Yaouré en Côte d'ivoire avait été attaquée, il y a quelques mois par les rebelles et que des gardiens avaient été tués. Ceci m'a conduit à décider sur place avec l'aval de M. ... ... le non déplacement de l'équipe à la mine et nos travaux ont été menés directement depuis les bureaux de notre client à Abidjan. La mise en danger de l'équipe n'était pas possible et cela est conforme à tes instructions de départ, que manifestement Pierre a encore traité par-dessus la jambe" ; que ... ... concernant le dossier de Tarbes "... j'ai dû personnellement formaliser une véritable note technique et un dossier avec les justificatifs, j'ai consacré heures à ce travail au cabinet (feuille de temps jointe). Cette note comporte 17 pages et une documentation contrôlée, auditée... " ; que ... ... fait en outre état du caractère condescendant de Pierre Z à son égard, ... ... mentionnant quant à lui "l'air supérieur de Pierre Z à mon égard, ce dernier soit disant faisant tout forcément mieux que tout le monde " ; que les documents contractuels remis et signés lors de l'embauche rappellent que Pierre Z devait intervenir en priorité sur les dossiers de l'associé fondateur, ... ..., afin d'assurer une bonne transition ; que dans deux mails du 19 janvier 2010, ... ... a interrogé Pierre Z sur l'état d'avancement de deux dossiers ; que ce faisant et tout en s'enquérant de l'état d'avancement des travaux, il a donné à Pierre Z les principales orientations à tenir sur le dossier et lui a rappelé les règles déontologiques, la nécessaire indépendance du commissaire aux apports par rapport à l'évaluation faîte par Ernst & Young, conseil du vendeur et ancien "patron" de M. Z ; que Pierre Z va singulièrement répondre "Cher Monsieur, ce dossier avance, en parallèle de ceux mentionnés dans mon mail précèdent Je dois parler aujourd'hui avec les juristes de Salans et je vous tiendrai bien au courant de toute nouveauté, en particulier si votre précieuse expérience est requise. Merci pour votre précision sur "les modalités de coopération". Cela dit, soit j'avance sur ce dossier avec "mes modalités de fonctionnement", soit vous avancez avec les vôtres, mais il faut avancer. Et je crains que nous n'allions pas très loin en discutant sémantique. En matière de commissariat aux apports, il existe des règles et nous les respecterons, C'est avec plaisir que je discuterai avec vous si vous le désirez et je vous souhaite à nouveau une humeur aussi favorable qu'hier" ; que le ton, à tout le moins inapproprié à l'égard de l'associé fondateur, relève là encore d'une mauvaise adaptation à la situation et aux responsabilités confiées ; que s'évince de l'ensemble de ces éléments, et sans entrer plus avant dans le détail de l'argumentation des parties, que, quelles que soient les qualités dont Pierre Z avait pu faire preuve chez un autre employeur, il n'a pas pris Sa juste mesure de la mission qui lui était dévolue aux termes des documents contractuels, et su répondre aux légitimes attentes de la SA Audit Conseil Expertise, étant un salarié à haute responsabilité, rémunéré en conséquence, et destiné à devenir associé ; que Pierre Z n'étant manifestement pas susceptible d'une réelle remise en cause, comme en témoignent encore ses écritures en cause d'appel, la SA Audit Conseil Expertise ne pouvait que rompre la relation contractuelle ; que c'est dès lors à bon droit que le conseil de prud'hommes a dit que le licenciement de Pierre Z reposait sur une cause réelle et sérieuse et l'a débouté de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement abusif.
ET QUE conformément à l'article 2 du contrat de travail " Sur la base d'objectifs préalablement définis, et de leurs réalisations, et par période de 12 mois en sus de la rémunération annuelle décrite ci-dessus, une prime d'un montant minimum de 10 000 euros sera versé. Il est précisé que ce montant sera aussi apprécié à la hauteur de votre investissement personnel et de vos résultats chiffrés (développement de clientèle, missions ponctuelles et récurrentes, taux de boni / mali des dossiers confiés, Si vous quittez le cabinet dans les mois de votre arrivée, il ne sera versé aucune prime " ; qu'il est constant que le licenciement est intervenu avant la fin du délai de 12 mois ; que c'est dès lors à bon droit qu'il n'a pas été fait droit, en première instance, à la demande de Pierre Z de ce chef ; que Pierre Z fait valoir à l'appui de sa demande de dommages et intérêts que la perte du droit de lever les options lui a créé nécessairement un préjudice qu'il convient de réparer à hauteur de 190.000 euros ; qu'est indiqué dans la lettre d'engagement en date du 20 juin 2009 signés par les parties et qui fait un tout indissociable avec le contrat de travail "Il est apparu opportun de faciliter et de confirmer votre intégration dans un délai raisonnable comme associé selon des modalités définies dans les grandes lignes ci-après. A l'issue d'une collaboration minimale de 6 mois, et au plus tard le 31 décembre 2010, un schéma d'association permettra votre participation directement ou indirectement au capital de la société anonyme Audit Conseil Expertise, SA membre de PKP International. Les éléments de valorisation nécessaires pour la mise en place de ce schéma, ainsi que pour toute prise de participation ultérieure vous concernant, sont déterminés sur la base des états financiers d'Audit Conseil Expertise SA arrêtés au 30 septembre 2009 et de l'endettement réel de Fidea Contrôle Sarl. Sur ces bases, et en considérant un multiple de valorisation a de 100% du chiffre d'affaires d'Audit Conseil Expertise, SA sans analyse complémentaire de la typologie de ce chiffre d'affaires, il est convenu entre nous que la valeur de référence retenue dans ce schéma est de Keuros1.500 pour un pourcentage de détention de 100% des titres de Fidea Contrôle Sarl. Le schéma convenu se présente comme suit - au plus tard le 31 décembre 2010, vous financerez par apport et/ou par endettement personnel un montant de 60.000 euros permettant l'acquisition de 4% des titres de Fidea Contrôle Sarl, - par la suite, votre pourcentage de détention sera régulièrement revu à la hausse, par souscription au nominal d'actions nouvelles émises par Fidea Contrôle Sarl, en contrepartie de votre contribution active à l'allégement de sa dette via votre implication au sein d'Audit Conseil Expertise S.A." ; que force est de constater qu'à la date du licenciement causé de Pierre Z, ce dernier n'avait encore acquis aucune action de sorte qu'il ne peut revendiquer la perte du droit de relever des actions ; que c'est dès lors à bon droit qu'il n'a pas été fait droit, en première instance, à la demande de Pierre Z de ce chef.
ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE l'insuffisance professionnelle invoquée par l'employeur constitue un motif de licenciement matériellement vérifiable qui peut être précisé et discuté devant les juges du fond ; que la lettre de licenciement du 10 février 2010 résume parfaitement les motifs qui ont amené la société Audit Conseil Expertise à notifier le licenciement ; que le Conseil juge, malgré les explications de Monsieur Z Z, les motifs de la société Audit Conseil Expertise probants pour évoquer une insuffisance professionnelle ; que les griefs énoncés dans la lettre de notification de licenciement doivent avoir été évoqués fors de l'entretien préalable, afin de permettre au salarié de s'expliquer sur les faite reprochés.
ALORS QUE Monsieur Z Z faisait valoir dans ses écritures d'appel que les attestations produites aux débats par l'employeur pour tenter d'étayer l'insuffisance professionnelle alléguée revêtaient toutes la même déclaration mensongère selon laquelle leurs auteurs n'auraient eu aucun lien avec la société Audit Conseil Expertise quand ils étaient en réalité soit salariés soit associés de cette société ; qu'en fondant sa décision sur ces attestations sans rechercher si cette déclaration mensongère n'était pas de nature à mettre en cause leur fiabilité, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 202 du Code de procédure civile.
QU'à tout le moins, en laissant sans réponse ce moyen déterminant des écritures d'appel du salarié tiré des déclarations manifestement mensongères des auteurs des attestations, la Cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile.
ALORS surtout QUE nul ne peut se constituer une preuve à soi-même ; que les juges du fond ne peuvent en conséquence rejeter la demande d'un salarié en retenant comme éléments de preuve des documents émanant d'un représentant de l'employeur ; qu'en fondant sa décision sur une attestation émanant d'un associé de la société employeur, la Cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil ensemble et l'adage " nul ne peut se constituer de preuve à soi-même ".
ET ALORS QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité et que les juges ont l'obligation de se prononcer sur tous les documents régulièrement versés aux débats et soumis à leur examen ; que Monsieur Z Z contestait en toute hypothèse l'intégralité des faits mentionnés dans les attestations litigieuses ; que s'agissant de l'attestation de Monsieur ..., relative au dossier de la BPPC de Marseille, il faisait valoir que son employeur s'était dit satisfait de son travail et produisait sur ce point un courrier du Président de la société louant les compétences supérieures aux siennes du salarié et qualifiant de correcte sa note dans ce dossier ; qu'en se bornant à citer l'attestation de Monsieur ... qui prétendait le contraire, sans examiner ni même viser cette pièce déterminante, la Cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du Code du procédure civile.
ALORS de surcroît QUE Monsieur Z Z faisait valoir, relativement à ce grief tiré de ce qu'il n'aurait pas préparé le dossier BPPC, qu'il lui avait été demandé de se débrouiller malgré les insuffisances - voire l'absence - des dossiers de travail de l'exercice précédent au cours duquel le travail aurait dû être entamé ; qu'en laissant encore sans réponse ce moyen déterminant des écritures d'appel du salarié, la Cour d'appel a de nouveau méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile.
ALORS encore QUE s'agissant de l'attestation de Monsieur ..., relative au dossier Afrique, Monsieur Z Z produisait deux pièces établissant qu'il avait régulièrement accompli sa mission ; qu'en se bornant à citer l'attestation de Monsieur ..., qui prétendait le contraire, sans examiner ni même viser ces pièces déterminantes, la Cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du Code du procédure civile.
ET ALORS QUE s'agissant de ce même dossier Afrique, l'attestation de Monsieur ..., selon laquelle il aurait été informé au terme de trois jours sur place que la mine de Yaouré avait été attaquée en sorte que le déplacement de l'équipe sur place n'aurait pas été possible, ne permet pas de déterminer si Monsieur Z Z avait pour sa part eu connaissance de cette situation au terme de son séjour de 5 jours intervenu plusieurs mois auparavant, ni même si ces faits s'étaient à cette date déjà produits, ni en tout cas si Monsieur Z Z avait quant à lui envoyé une équipe sur place ; qu'en fondant sa décision sur l'attestation de Monsieur ..., impropre à caractériser la moindre insuffisance de Monsieur Z Z sur ce point, la Cour d'appel a statué par un motif inopérant en violation de l'article 455 du Code du procédure civile.
ALORS encore QUE ni l'air prétendument supérieur de Monsieur Z Z ni le ton inapproprié sur lequel il se serait adressé à un associé, ne sauraient caractériser une insuffisance professionnelle ; qu'en fondant sa décision sur des pièces évoquant de tels faits, la Cour d'appel a statué par des motifs inopérants en violation de l'article 455 du Code de procédure civile.
ALORS en tout cas QUE Monsieur Z Z soutenait encore non seulement que son employeur ne lui avait pas adressé le moindre reproche jusqu'à son licenciement, mais encore que les clients pour lesquels il était intervenu étaient satisfaits de son travail, ce qu'il étayait par la production de pièces propres à le démontrer ; qu'il résulte de surcroît des énonciations de l'arrêt attaqué que Monsieur Z Z a été licencié deux mois après expiration de la période d'essai que son employeur avait fait le choix de ne pas renouveler, au motif pris de multiples défaillances qu'il aurait montré rapidement après son embauche ; qu'en s'abstenant de rechercher si ces incohérences et si l'attitude même de l'employeur ne démontraient pas le caractère particulièrement fallacieux des griefs formulés à l'encontre de Monsieur Z Z, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L.1232-1 et L.1235-1 du Code du travail.
ET ALORS surtout QUE toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, par un tribunal impartial ; que tel n'est pas le cas lorsque le juge, se départissant de son obligation de neutralité, fait reposer sa décision sur les seuls témoignages produits par une des parties, sans prendre la peine de les confronter aux démonstrations et pièces produites par l'autre partie ; que pour juger était établie l'insuffisance professionnelle reprochée à Monsieur Z Z, la Cour d'appel s'est exclusivement référée aux affirmations de personnes dans un lien de subordination ou de communauté d'intérêts avec l'employeur, sans jamais les confronter aux éléments produits par Monsieur Z Z qui faisait valoir que les faits invoqués n'étaient pas établis et que le motif tiré d'une insuffisance professionnelle était contredit par l'attitude même de l'employeur et la satisfaction des clients ; qu'elle s'est surtout autorisée à préjuger que Monsieur Z Z n'était pas susceptible d'une réelle remise en cause, ce qui ne lui était pas même reproché par son employeur, pour dire ce dernier contraint au licenciement, et ce au seul motif pris des conclusions prises en cause d'appel par le salarié et dans lesquelles ce dernier ne faisait qu'exercer son droit de se défendre de reproches qui lui étaient faits ; que ce faisant, la Cour d'appel a statué par des motifs et en des termes incompatibles avec l'exigence d'équité et d'impartialité et violé l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à 1.500 euros la somme due à Monsieur Z Z au titre de la privation d.
AUX MOTIFS QUE les parties ne font que reprendre devant la cour leurs prétentions et leurs moyens de première instance. En l'absence d'élément nouveau soumis à son appréciation, la cour estime que les premiers juges, par des motifs pertinents qu'elle approuve, ont fait une exacte appréciation des faits de la cause et du droit des parties ; que le jugement sera confirmé sur les sommes allouées.
ET AUX MOTIFS adoptés QU'il est précisé dans le contrat de travail " Au terme de votre période d'essai, vous bénéficierez d'un véhicule de fonction permettant un, usage professionnel et privé (un avantage en nature sera calculé annuellement) " ; que Monsieur Z Z n'est plus en période d'essai lorsqu'il est licencié ; que l'employeur est tenu d'exécuter de bonne foi le contrat de travail.
ALORS QUE le principe de réparation intégrale du préjudice oblige le juge oblige à placer celui qui l'a subi dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n'avait pas eu lieu ; qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que l'avantage en nature que constituait la mise à disposition d'un véhicule devait profiter au salarié dès l'expiration de la période d'essai, et que la relation contractuelle n'avait pris fin que cinq mois après l'expiration de ladite période d'essai, en sorte que Monsieur Z Z devait bénéficier de l'indemnisation de la privation de cet avantage sur une période de cinq mois, c'est-à-dire à hauteur de 2.500 euros ; qu'en limitant l'indemnisation de ce préjudice à la somme de euros, la Cour d'appel a violé les articles 1134 et 1147 du Code civil ensemble le principe de la réparation intégrale du préjudice.
Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Audit conseil expertise.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement ayant condamné la société AUDIT CONSEIL EXPERTISE à payer à Monsieur Z la somme de 10.000 euros pour l'irrégularité de la procédure de licenciement,
AUX MOTIFS PROPRES QUE au visa de ses conclusions écrites et réitérées lors des débats, et auxquelles la cour se réfère quant aux prétentions et moyens invoqués, Pierre Z demande de - infirmer le jugement en ce qu'il a retenu que le licenciement pour insuffisance professionnelle reposait sur une cause réelle et sérieuse ; - condamner la société AUDIT CONSEIL EXPERTISE à lui verser les sommes suivantes dommages intérêts pour licenciement abusif 75.000 euros, dommages intérêts pour préjudice moral 10.000 euros, prime d'arrivée 20.000 euros bruts, dommages intérêts pour rupture du contrat d'association 190.000 euros, prime annuelle 6.666,66 euros bruts, - condamner la société à verser la somme de 120.000 euros au titre de l'illicéité de la clause de protection de clientèle, à titre subsidiaire, - confirmer le jugement en ce qu'il lui a alloué la somme de 20.000 euros au titre de la nullité de la clause de protection de clientèle, - condamner la société à verser la somme de 2.500 euros pour non-respect des dispositions contractuelles relatives à la voiture de fonction, - à titre subsidiaire, confirmer le jugement en ce qu'il lui a alloué la somme de 1.500 euros à titre de dommages intérêts pour non attribution du véhicule de fonction, en tout état de cause, - condamner la société AUDIT CONSEIL EXPERTISE à lui verser la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens, - assortir les condamnations à intervenir des intérêts à taux légal et faire application de l'anatocisme,
ET QUE Pierre Z soutient, en s'appuyant sur le compte rendu d'entretien préalable établi par son conseiller, que l'employeur n'a pas évoqué l'intégralité des griefs lors de l'entretien ; que la circonstance que les griefs énoncés dans la lettre de licenciement ne lui ont pas tous été indiqués par l'employeur lors de l'entretien préalable, caractérise une irrégularité de forme, dont le salarié peut demander réparation, qui n'empêche toutefois pas le juge de décider que ces griefs peuvent constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement ; que les premiers juges ayant exactement apprécié le préjudice subi par Pierre Z en lui allouant la somme de 10.000 euros de ce chef, le jugement sera confirmé,
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE les griefs énoncés dans la lettre de notification de licenciement doivent avoir été évoqués lors de l'entretien préalable, afin de permettre au salarié de s'expliquer sur les faits reprochés ;
qu'un motif de licenciement n'ait pas été indiqué au salarié au cours de l'entretien caractériser une irrégularité de forme cassation sociale 28 juin 2000, n 98-43070, cassation sociale 16 novembre 2005, n 03-46655 ; qu'en
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vertu de l'article L.1235-2 du code du travail, l'irrégularité de procédure est réparée par une indemnité qui ne peut être supérieure à 1 mois de salaire,
1- ALORS QUE le juge ne peut pas faire droit à une demande qui n'a pas été formée devant lui ; qu'en l'espèce, il ressort de l'arrêt, récapitulant les demandes des parties formées contradictoirement en cause d'appel, qu'aucune demande n'avait été formée par le salarié au titre de l'irrégularité de la procédure ; qu'en allouant pourtant au salarié une indemnité pour irrégularité de procédure, la Cour d'appel, qui a fait droit à une demande dont elle n'avait pas été régulièrement saisie, a violé les articles 4 et 5 du Code de procédure civile.
2- ALORS, en tout état de cause, QUE le juge ne peut pas statuer par voie de motif abstrait et général mais doit procéder à des constatations de fait concrètes ; qu'en se bornant à énoncer que le salarié prétendait, en s'appuyant sur le compte-rendu d'entretien préalable établi par son conseiller, que l'employeur n'avait pas évoqué l'intégralité des griefs lors de l'entretien, et à rappeler que le défaut d'indication, lors de l'entretien préalable, de tous les griefs articulés dans la lettre de licenciement constitue un vice de forme dont le salarié peut demander réparation, sans indiquer au cas d'espèce quels étaient les griefs qui avaient été explicités dans la lettre et qui n'auraient pas été abordés lors de l'entretien, l'employeur soutenant à ce titre que tous les griefs avaient bien été évoqués lors de cet entretien, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1235-5 du Code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement ayant condamné la société AUDIT CONSEIL EXPERTISE à payer à Monsieur Z la somme de euros pour réparer le préjudice causé par la nullité de la clause de protection de clientèle,
AUX MOTIFS PROPRES QUE les parties ne font que reprendre devant la cour leurs prétentions et leurs moyens de première instance ; qu'en l'absence d'élément nouveau soumis à son appréciation, la cour estime que les premiers juges, par des motifs pertinents qu'elle approuve, ont fait une exacte application des faits de la cause et du droit des parties ; que le jugement sera confirmé sur les sommes allouées,
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la jurisprudence assimile une clause de protection de clientèle à une clause de non-concurrence " mais attendu que la "clause de clientèle" contenait une interdiction, y compris dans le cas où des clients de l'employeur envisageraient spontanément, en dehors de toute sollicitation ou démarchage, de contracter directement ou indirectement avec l'ancienne salariée, et retenu que dans ce cas, il ne peut être considéré que l'intéressée manque de loyauté à l'égard de son ancien employeur, la cour d'appel en a exactement déduit que cette clause s'analysait en une clause de non-concurrence, illicite car dépourvue de contrepartie financière et non limitée dans le temps et dans l'espace ", une telle clause " s'analysait en une clause de non-concurrence, illicite car dépourvue de contrepartie financière et non limitée dans le temps et dans l'espace " (cassation sociale, 27 octobre 2009, n 08-41501) ; que la clause de protection de clientèle du contrat de travail ne permet pas à des clients de l'employeur qui envisageraient spontanément, en dehors de toute sollicitation ou de démarchage, de contracter directement ou indirectement avec l'ancien salarié ; qu'en conséquence le conseil juge que la clause de protection de clientèle qui s'analyse comme une clause de non concurrence illicite est donc nulle ; que la stipulation dans le contrat de travail d'une clause de non concurrence cause nécessairement un préjudice au salarié qu'il convient de réparer (cassation sociale, 12 janvier 2011, n 08-45280), 1- ALORS QUE la clause de " protection de la clientèle " ne s'analyse comme une clause de non-concurrence que si elle a pour effet d'interdire au salarié l'accès aux entreprises oeuvrant dans son secteur d'activité et de lui interdire l'exercice d'une activité conforme à sa formation et à son expérience professionnelle ; qu'en l'espèce, pour assimiler la clause de protection de la clientèle stipulée dans le contrat de travail à une clause de non-concurrence, les juges du fond se sont bornés à relever qu'elle ne permettait pas aux clients de l'employeur de contracter directement ou indirectement avec l'ancien salarié ; qu'en statuant par ces seuls motifs, impropres à caractériser que la clause litigieuse avait pour effet d'interdire au salarié l'accès aux entreprises oeuvrant dans son secteur d'activité et de lui interdire l'exercice d'une activité conforme à sa formation et à son expérience professionnelle, ce qui était contesté par l'employeur, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil.
2- ALORS, en tout état de cause, QUE la Cour d'appel ne peut pas se borner à confirmer purement et simplement la décision qui lui est déférée, en s'en appropriant les motifs, sans répondre aux moyens contestant cette décision ; qu'en se bornant dès lors à confirmer le jugement entrepris par adoption de motifs sur la question de l'indemnité pour clause de clientèle illicite, sans répondre au moyen de l'employeur qui critiquait cette décision en exposant, pièces à l'appui, que le salarié n'avait pas respecté la teneur de la clause litigieuse puisqu'il avait sollicité des clients de son ancien employeur après son licenciement, ce qui faisait obstacle à toute indemnisation de ce chef, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société AUDIT CONSEIL EXPERTISE à payer à Pierre Z la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral,
AUX MOTIFS QUE la cour estime toutefois qu'au regard des circonstances de l'espèce, la mise à pied conservatoire a présenté un caractère inutilement vexatoire et, en réformation du jugement déféré, il sera fait droit à la demande de dommages et intérêts pour préjudice moral, ce, à hauteur de 5.000 euros,
1- ALORS QUE le juge ne peut pas méconnaître l'objet du litige ; qu'en l'espèce, le salarié n'avait jamais soutenu que c'était le caractère vexatoire de sa mise à pied conservatoire qui justifierait l'allocation de dommages et intérêts pour préjudice moral ; qu'en statuant pourtant en ce sens, la Cour d'appel a méconnu les termes du litige, violant ainsi les articles 4 et 5 du Code de procédure civile.
2- ALORS, à tout le moins, QUE le juge ne peut allouer au salarié des dommages et intérêts pour préjudice moral lié aux circonstances de la rupture qu'à condition de caractériser l'existence d'un comportement fautif de l'employeur ayant causé à ce salarié un préjudice distinct de celui résultant du licenciement ; qu'en se bornant à affirmer que la mise à pied conservatoire aurait " présenté un caractère inutilement vexatoire ", sans caractériser plus avant, autrement que par cette pure affirmation non étayée, la faute de l'employeur dans les circonstances de la rupture ayant causé un préjudice distinct au salarié, alors même que l'employeur expliquait avoir renoncé à cette mise à pied, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du Code civil.