ARRÊT DU
28 Mars 2014
N° 536/14
RG 13/02124
PN/AG
Jonction des N°s
13/2124 et
13/2145
Jugement du
Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de DUNKERQUE
en date du
03 Mai 2013
(RG 12/246 -section 4)
NOTIFICATION
à parties
le 28/03/14
Copies avocats
le 28/03/14
COUR D'APPEL DE DOUAI
Chambre Sociale
- Prud'hommes-

APPELANTE
SAS GALLOO LITTORAL

BOURBOURG
Représentant Me Gontran DE JAEGHERE, avocat au barreau de LILLE
INTIMÉ
M. Remy Y

DUNKERQUE
Comparant en personne assisté de Me Laurent LESTARQUIT, avocat au barreau de DUNKERQUE

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ
Marie ... BRETON
PRÉSIDENT DE CHAMBRE
Édouard LOOS
PRÉSIDENT DE CHAMBRE
Pierre NOUBEL
CONSEILLER

GREFFIER lors des débats Maryline BURGEAT
DÉBATS à l'audience publique du 30 Janvier 2014 ARRÊT Contradictoire
prononcé par sa mise à disposition au greffe le 28 Mars 2014,
les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, signé par Marie Bernard BRETON, Président et par Véronique GAMEZ, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCÉDURE et MOYENS DES PARTIES
M. Remy Y a été engagé par la société ÉTABLISSEMENTS FABIEN VANDAMME suivant contrat de travail à durée indéterminée du 1er mars 2008 en qualité d'attaché commercial.
Suivant avenant du 30 décembre 2010, il a été nommé directeur commercial de l'entreprise avec le statut de cadre, niveau VII coefficient 660 de la convention collective afférente à son contrat de travail.
Le contrat prévoyait une clause de non-concurrence, laquelle a été complétée par un avenant du 5 janvier 2011.
Un groupe GALLO VANDAMME a alors été créé.Courant 2010, M. Fabien ... s'est associé à un groupe belge, le groupe GALLOO RECYCLING.
C'est dans ce cadre que la société ÉTABLISSEMENTS FABIEN VANDAMME deviendra la Société GALLOO LITTORAL.
En mars 2011, M. Fabien ... a quitté la société et a cédé les parts qu'il détenait au sein du nouveau groupe.
Le 26 novembre 2011, puis le 21 décembre 2011, M. Rémy Y s'est vu remettre deux propositions de modification à son contrat de travail, qu'il a refusées.
Les 14 février 2012, le salarié s'est vu remettre en mains propres un courrier de convocation à entretien préalable en vue de son éventuel licenciement, assortie d'une mise à pied conservatoire.
Suivant votre recommandé du 29 février 2012, il a été licencié pour faute grave, en raison de son insubordination et du non-respect des consignes données.
Le 22 mars 2012, il a saisi le conseil des prud'hommes de Dunkerque afin de contester son licenciement et d'obtenir paiement des conséquences financières de la rupture de son contrat travail, outre la contrepartie indemnitaire de sa clause de non-concurrence.
Vu le jugement du conseil des prud'hommes de Dunkerque en date du 3 mai 2013, lequel a
- dit que le licenciement de M. Y, qui ne relève pas d'une faute grave, revêt une cause réelle et sérieuse,
- condamné la Société GALLOO LITTORAL à payer
- 2653 euros à titre de rappel de salaire sûr mis à pied conservatoire,
- 265 euros au titre des congés payés y afférents,
- 17. 821 euros à titre d'indemnité de préavis,
- 1.782 euros au titre des congés payés y afférents,
- 5.049 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,
- 142. 569 euros au titre du paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence,
- 1.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,

Vu l'appel formé par la Société GALLOO LITTORAL le 28 mai 2013, enrôlé sous le n°13/04144,
Vu l'appel formé par M. Y le 31 mai 2013, enrôlé sous le n°12/00246,
Vu les conclusions de la Société GALLOO LITTORAL en date du 30 janvier 2013, soutenues oralement à l'audience,
Vu les conclusions de M. Y en date du 20 janvier 2013, soutenues oralement à l'audience,
La Société GALLOO LITTORAL demande
- de réformer la décision entreprise,
- de dire que le licenciement de M. Y repose sur des fautes graves,
- de débouter M. Y de l'ensemble de ses demandes,
- de constater la nullité de la clause de non-concurrence conclue entre M. Y et M. Fabien ...,
- de dire que la contrepartie financière de la clause de non-concurrence à laquelle prétend le salarié ne lui est pas opposable,
- d'ordonner le remboursement de la contrepartie financière déjà versée en application du jugement déféré,
- de débouter M. Y de sa demande subsidiaire pour clause de non-concurrence nulle, - à défaut, et à titre infiniment subsidiaire, d'en limiter le montant à un niveau usuel,
- de condamner M. Y à lui payer 5.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
M. Y demande
- de réformer la décision entreprise,
- de condamner la Société GALLOO LITTORAL à lui payer
- 75. 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- 2.653,52 euros à titre de rappel de salaire sur mis à pied conservatoire,
- 265,35 euros au titre des congés payés y afférents,
- 17 .821, 20 euros à titre d'indemnité de préavis,
- 1.782,12 euros au titre des congés payés y afférents,
- 142. 569,60 euros au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence,
- 14. 256,96 euros au titre des congés payés y afférents,
- outre intérêts légaux depuis le 28 février 2012,
- subsidiairement, en cas de nullité de la clause de non-concurrence,
- 142 .569, 60 euros à titre de dommages-intérêts pour clause nulle,
- 5.049,34 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,
- 4.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,
- d'ordonner la remise d'un certificat de travail et d'une attestation destinée au pôle emploi conformes à la décision à intervenir, sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document manquant, la cour se réservant la liquidation éventuelle de l'astreinte.

SUR CE, LA COUR
Attendu que dans le cadre d'une bonne administration de la justice, il convient d'ordonner jonction des procédures enregistrées au rôle sous les numéros 13/02124 et 13/02145 ;
Sur la validité de l'avenant du contrat de travail de M. Y en date du 5 janvier 2011 portant sur la clause de non-concurrence
Attendu que suivant avenant du 30 décembre 2010, M. Y a été promu directeur commercial de l'entreprise, avec le statut de cadre ;
Que la convention, passée entre M. ..., alors Président de l'entreprise et le salarié, prévoit une clause de non concurrence portant sur les arrondissements de Calais, Boulogne et Dunkerque;
Qu'il était prévu en contre partie un indemnité spéciale forfaitaire égale à '100 % du salaire moyen mensuel perçu par le salarié au cours des 24 derniers mois de présence dans la société, payable en une fois ;
Que le montant de l'indemnité à percevoir par le salarié, très précisément établi, ne nécessite aucune interprétation ;
Attendu toutefois que 5 jours après, par acte sous seing privé du 5 janvier 2011, les signataires de cet engagement ont souscrit un nouvel avenant visant à " compléter l'accord du 30 décembre précédant, en ces termes
" L'article 7.3 prévoit le paiement à M. Y d'une somme totale équivalente à 24 mois de salaires moyens cumulés (soit 24 x salaires des 24 derniers mois) sans limiter dans le temps la durée de la clause de non-concurrence (par oubli lors de la rédaction)
il est précisé que cette clause de non-concurrence est limitée à une durée de 24 mois après le départ de M. Y de l'entreprise.(') " ;
Que les dispositions du contrat du 30 décembre 2011 se sont vues profondément modifiées par l'effet de cet avenant quant au montant de l'indemnité à verser au salarié ;
Attendu que ces dispositions conventionnelles ont été souscrites alors que M. ... était sur le point de renoncer à ses mandats de dirigeant et de céder la totalité de ses parts sociales ;
Qu'à la date de sa signature, la situation de l'entreprise ne lui permettait pas de telles largesses ;
Qu'en effet, s'il résulte du bilan de la Société GALLOO LITTORAL au 31 décembre 2010 que l'entreprise disposait d'une trésorerie non négligeable, résultant en majorité de l'apport de ses partenaires, il n'en demeure pas moins qu'elle devait faire face à un compte de résultat très nettement déficitaire (130.492 euros contre un résultat positif de 230.198 euros l'année précédente,alors que 2 autres société du groupe que dirigeait M. ... accusaient des pertes de l'ordre de 6.160000 euros et 1.870000 euros;
Attendu que le versement d'une indemnité aussi importante en une seule fois au profit de M. Y a nécessairement pour conséquence d'amoindrir considérablement le caractère coercitif de la clause;
Qu'en effet, l'employeur ne peut plus à l'avenir retenir les subsides dus au salarié en cas de violation de la clause de non concurrence;
Que les modifications opérées par l'avenant du 5 janvier 2011 ont pour effet de rendre complètement disproportionnées les obligations pesant sur les parties, non seulement au regard du montant de l'indemnisation à verser en une fois par rapport à l'étendue géographique très limitée de cette clause mais aussi au regard des pratiques instaurées par M. ... au sein de l'entreprise ;
Que c'est ainsi qu'au cours des années précédentes, en 2004 et 2005, l'employeur démontre que le même M. ... a souscrit avec les salariés des entreprises du groupe des clauses de non concurrence fixant l'indemnité à verser mensuellement à 1/6ème du salaire mensuel, pour l'interdiction d'exercer portant non pas sur l'arrondissement de 3 villes mais sur 6 voire sur 8 départements ;
Attendu qu'au surplus, l'importance des sommes que M. Y est amené à percevoir en vertu de l'avenant du 5 janvier 2011 a pour effet de rendre dérisoire la pénalité due à l'employeur en cas de violation par le salarié de ses obligations ;
Qu'il serait alors redevable d'une somme de 10.000 euros, pour un encaissement préalable à son profit de 142.569 euros, outre les congés payés y afférents;
Attendu qu'il se déduit de l'ensemble de ces éléments que l' avantage premier que le salarié retire de cet avenant consiste à lui permettre d'encaisser immédiatement une somme particulièrement imposante;
Que par l'effet de l'avenant modificatif du 5 janvier 2011, ce montant s'est trouvé complètement disproportionné non seulement au regard du très faible périmètre de la zone protégée par mais aussi au regard des usages habituels du groupe en la matière;
Qu'il s'en suit que l'avenant du 5 janvier 2011 avait en réalité pour objet non pas d'assurer une réelle protection de l'entreprise contre la concurrence d'un cadre commercial salarié, mais de lui faire bénéficier immédiatement d'un capital de l'ordre de 142.500 euros, en cas de rupture de son contrat de travail et ce quelles que soient les conditions de la rupture de son contrat de travail,
Qu'il s'en déduit que cet avenant est entaché de nullité au sens de l'article 1131 du code civil; Que M. Y n'est donc pas fondé à en réclamer l'exécution ;
Sur la nullité de la clause de non concurrence telle qu'elle résulte du contrat de travail de M.YY
Attendu que la clause de non concurrence insérée dans l'avenant au contrat de travail de M. Y en date du 30 décembre 2010 ne précise pas de durée à l'interdiction mise à la charge du salarié ;
Qu'il s'en suit que cette disposition est entachée de nullité, et qu'elle lui cause nécessairement préjudice ;
Attendu qu'eu égard aux clauses conclues habituellement au sein du groupe auquel l'employeur appartient, au fait que l'interdiction aurait conduit à chercher un emploi en dehors de l'arrondissement de 3 villes, il lui sera alloué à ce titre à M. Y la somme de 12.000 euros ;
Sur le bien-fondé du licenciement
Attendu que M. Y soutient que son contrat de travail a été rompu par l'effet d'un courrier daté du 28 février 2012, la veille de la lettre de licenciement, portant sur son droit au maintien à mutuelle au delà de la rupture de son contrat de travail;
Que cependant, il n'est pas établi que ce courrier soit parvenu au salarié par un pli distinct de celui envoyé dans le cadre de la notification du licenciement ;
Qu'il s'en suit que la seule production de cette pièce ne suffit pas à démontrer que la rupture du contrat de travail de M. Y est intervenue le 28 février 2012 sans lettre de licenciement ;
Que le moyen est donc inopérant;
Attendu que par un avenant du 30 décembre 2010, M. Y a été promu au poste de directeur commercial catégorie cadre, échelon A, niveau VII, coefficient 660 de la convention collective des industries de commerces de la récupération et de recyclage ;
Qu'il percevait à ce titre un salaire mensuel de 4.950 euros ;
Qu'il était entre autre amené
- à présenter aux fournisseurs des produits et services offerts par l'entreprise,
- à recueillir auprès de la clientèle toute information sur ses besoins,
- à suivre les opérations dans sur le plan administratif que technique et commercial, et à assurer le contact avec les clients jusqu'à l'obtention de la commande menée à bonne fin,
- à agir " suivant les instructions et sous le contrôle permanent du président " ;
Que le salarié devait assurer " ces fonctions dans le cadre des directives qui lui sont données par M. ... ... " ;
Attendu que la Société GALLOO LITTORAL a été l'objet de profonds bouleversements pour avoir été intégré un groupe particulièrement imposant, comprenant 19 sociétés en Belgique et 31 sociétés en France;
Que l'intégration de l'entreprise à un groupe de grande ampleur amenait nécessairement la Société GALLOO LITTORAL à adapter son organigramme à la structure qu'elle intégrait ;
Que c'est ainsi que fin novembre 2011, l'employeur a proposé à M. Y, une modification de son contrat de travail, en lui proposant le poste directeur du site de Dunkerque,
Que par un courrier du 6 décembre 2011, M. Y lui a fait savoir que s'il ne voyait pas " d'opposition à devenir directeur du site de Dunkerque, sous réserve de conserver sa classification ;
Que la Société GALLOO LITTORAL lui a proposé un nouvel avenant, moyennant un salaire total de l'ordre de 5.713,56 euros qu'il a refusé;
Attendu que la classification proposée au regard de la nouvelle nomenclature conventionnelle correspondait aux fonctions que le salarié était amené à exercer ;
Qu'il s'en déduit que la proposition formée à M. Y n'était pas destinée à l'écarter de l'entreprise;
Attendu qu'après avoir été dirigée par M .VANDAMME, la Société a eu la Société ALMETAL France pour Président ;
Que M. Rik ..., directeur général délégué et administrateur de la Société GALLOO LITTORAL jouait nécessairement un rôle essentiel dans la direction de l'entreprise ;
Attendu que le maintien de sa mission de directeur commercial par l'effet de son refus de la proposition de modification de son contrat de travail, ne le dispensait pas de répondre à de nouvelles sollicitations, autres que celle données précédemment, dans le cadre d'une nouvelle politique managériale;
Que même si le contrat de travail de M. Y disposait qu'il devait agir " suivant les instructions et sous le contrôle permanent du président ", cette clause ne dispensait pas pour autant le salarié de répondre aux sollicitations des autres dirigeants de l'entreprise, en ce compris dans le cadre de sa mission de directeur commercial;
Attendu que par un courrier électronique du 27 janvier 2012, M. Christophe ..., du groupe GALLO RECYCLING, a demandé à ce que les ventes hors groupe soient effectuées par lui, afin d'obtenir un accord et qu'en aucun cas il ne pouvait être pris d'engagement sans l'avoir consulté ;
Que dans le cadre d'un courrier recommandé du 1er février 2012, portant l'entête de la Société GALLOO LITTORAL, M. Rik ... a constaté que M. Y avait effectué à plusieurs reprises des ventes en dehors du groupe, sans requérir l'accord préalable de sa hiérarchie ;
Qu'il s'en déduit que les préconisations données par M. ... avaient l'aval de la direction de GALLOO LITTORAL;
Que malgré cette mise en garde, M. Y a perduré en ce sens à 4 reprises ;
Que malgré une simple demande d'information formée par M. ..., sur le prix d'une vente, M. Y a répondu qu'il était directement rattaché au Président, et qu'il n'avait aucune information à lui transmettre ;
Que ces sollicitations n'avaient pas en soi pour effet de remettre en cause les conditions d'exécution de la mission du salarié ;
Que la qualité de directeur commercial du salarié ne l'autorisait pas à faire fi de directives clairement définies;
Qu'il n'était pas plus autorisé comme il l'a fait à critiquer la politique de l'entreprise, en soutenant, sans pour autant l'établir, que le groupe comptait favoriser des ventes à un coût moindre au profit des entités belges du groupe, au détriment de l'intérêt de son employeur, en faisant état de spoliation ;
Que cette attitude est caractéristique d'une insubordination manifeste face à la nouvelle politique menée par l'employeur et par le groupe;
Que ce manquement caractérisé rendait impossible le contrat de travail de M. Y en ce compris pendant la durée du préavis ;
Qu'il s'en suit que son licenciement est fondé sur une faute grave ;
Qu'il doit donc être débouté des ses demandes y afférentes ;
Sur les demandes formées en application de l'article 700 du code de procédure civile
Attendu qu'à cet égard, il sera alloué à M. Y la somme de 1.500 euros pour l'ensemble de la procédure ;
Qu'à ce titre la Société GALLOO LITTORAL doit être débouté de sa demande ;

PAR CES MOTIFS
Statuant publiquement, par arrêt contradictoire,
ORDONNE la jonction des procédures enregistrées au rôle sous les numéros 13/02145 et 13/002124 ;
REFORME le jugement entrepris en toutes ses dispositions, STATUANT à nouveau,
DIT le licenciement de M. Y fondé sur une faute grave, DÉCLARE nul l'avenant du 5 janvier 2011,
DÉCLARE nulle la clause de non-concurrence contenue dans l'avenant au contrat de travail de M. Y en date du 30 décembre 2010,
CONDAMNE M. Y à payer à M. Y
-12.000 euros (douze mille euros) à titre de dommages-intérêts en raison de la nullité de la clause de non concurrence mentionnée dans l'avenant au contrat de travail de M. Y du 30 décembre 2010,
-1.500 euros (mille cinq cents euros) sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
DÉBOUTE les parties de leurs plus amples demandes,
CONDAMNE la Société GALLOO LITTORAL aux dépens.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,
V. GAMEZ. MB. BRETON.