CF/IK
MINUTE N° 14/263
NOTIFICATION
Pôle emploi Alsace ( )
Copie aux parties
Clause exécutoire aux
- avocats
- délégués syndicaux
- parties non représentées
Le
Le Greffier
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE COLMAR
CHAMBRE SOCIALE - SECTION B
ARRÊT DU 25 Février 2014
Numéro d'inscription au répertoire général 4 B 12/03937
Décision déférée à la Cour 21 Juin 2012 par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE MULHOUSE

APPELANTE
SAS FH ORTHOPEDICS, prise en la personne de son représentant légal,

HEIMSBRUNN
Non comparante, représentée par Me Olivia ZIMMERMANN, avocat au barreau de MULHOUSE
INTIMÉ et APPELANT INCIDENT
Monsieur Stéphane Y
Le Petit Rivolet

MONTCEAUX
Non comparant, représenté par Me Brigitte DEMONT-HOPGOOD, avocat au barreau de CHALON SUR SAONE

COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 10 Décembre 2013, en audience publique, devant la Cour composée de
M. ADAM, Président de Chambre,
M. ROBIN, Conseiller,
Mme FERMAUT, Conseiller,
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats Mme MASSON,
ARRÊT
- contradictoire
- prononcé par mise à disposition au greffe par M. Dominique ADAM, Président de Chambre,
- signé par M. Dominique ADAM, Président de Chambre et Mme Linda MASSON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE
Monsieur Stéphane Y a été embauché à compter du 3 mai 2004, en qualité de directeur régional, par la SAS FH Orthopédics.
Il avait en charge de développer le chiffre d'affaires sur les secteurs Rhône Alpes / Auvergne composés des départements suivants 26, 38, 73, 74, 01, 69, 71, 42, 43, 63, 23, 03.
Placé sous la responsabilité hiérarchique du directeur des ventes, il encadrait lui-même des ingénieurs commerciaux.
Son salaire mensuel brut était de 4.100euros sur 12 mois, montant auquel s'ajoutait une prime mensuelle prévue au contrat de travail complété par un courrier du 26 mai 2005.
Une mission consistant en la constitution d'un groupe de travail composé de médecins en vue de mettre au point une nouvelle prothèse de hanche, projet dénommé HIP'N GO, lui fut également confiée.
Le 5 janvier 2009, Monsieur Y a été convoqué à un entretien par son directeur général Monsieur ... qui lui a annoncé qu'il n'exercerait plus ses fonctions de responsable commercial à compter du 1er avril 2009.
Le 12 mars 2009, il a été destinataire d'un courrier de son employeur, lui confirmant la création d'une nouvelle zone sud-est, et confiant la responsabilité de cette zone à Monsieur Jacques ..., nommé directeur des ventes sud.
La nouvelle organisation a pris effet le 1er avril 2009 et Monsieur Y a perdu sa responsabilité d'encadrant. A partir de cette même date, la société FH Orthopédics a cessé de lui verser la prime de directeur régional contractuellement fixée.
Ensuite, par lettre recommandée du 20 mai 2009, la société FH Orthopédics a proposé à Monsieur Y la modification de son contrat de travail, celle-ci consistant à lui confier à mi-temps pendant une période de deux années, pour l'ensemble du territoire français, un poste de promoteur HIP'N GO assorti d'une fonction d'ingénieur commercial sur quatre départements.
Refusant ce qu'il considérait comme une modification substantielle de son contrat de travail, Monsieur Y a été convoqué par lettre recommandée avec avis de réception du 2 juillet 2009, à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour motif économique fixé au 21 juillet 2009, puis par lettre recommandée avec avis de réception du 21 septembre 2009, la société FH Orthopédics a notifié à Monsieur Y son licenciement pour le motif économique suivant 'suppression de votre poste de directeur régional en raison de la nécessaire réorganisation de notre entreprise'.
Monsieur Y a immédiatement contesté les conditions de la rupture de son contrat de travail par courrier du 23 septembre 2009.
Le 20 avril 2010, Monsieur Y a saisi le Conseil de Prud'hommes de Mulhouse aux fins d'indemnisation pour exécution déloyale du contrat de travail et pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et aux fins de paiement d'un rappel de prime mensuelle.

Par jugement du 21 juin 2012, le Conseil de Prud'hommes de Mulhouse a
- dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- condamné la société FH Orthopédics à payer à Monsieur Y
. 46.000euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ce avec les intérêts légaux à compter du 21 juin 2012,
. 5.981,25euros à titre de rappel de prime mensuelle du mois d'avril 2009 au 22 décembre 2009, et 598,12euros au titre des congés payés, ces sommes étant augmentées des intérêts légaux à compter du 26 avril 2010,
- débouté Monsieur Y de ses autres demandes, la société FH Orthopédics de sa demande reconventionnelle,
- condamné la société FH Orthopédics aux dépens et à payer à Monsieur Y une indemnité de 1.500euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.

La société FH Orthopédics a régulièrement relevé appel par acte du 23 juillet 2012 du jugement qui lui a été notifié le 30 juin 2012.
A l'audience de la Cour, la société FH Orthopédics, par l'intermédiaire de son conseil, fait reprendre oralement ses conclusions parvenue le 15 novembre 2012. Elle demande à la Cour d'infirmer le jugement rendu, de débouter Monsieur Y de toutes ses demandes et de le condamner à lui verser une indemnité de 3.000euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
A l'appui de son appel, la société FH Orthopédics fait essentiellement valoir
- qu'elle-même et le groupe auquel elle appartient ont rencontré début 2009 de graves difficultés économiques, les contraignant à procéder à une réorganisation,
- que la proposition de modification du contrat de travail devait permettre de générer du chiffre d'affaires et Monsieur Y voyait son rôle renforcé,
- que Monsieur Y ayant refusé la modification et son poste étant supprimé dans le cadre de la nouvelle organisation, il a fait l'objet d'un licenciement économique,
- que Monsieur Y n'a pas subi le moindre préjudice puisqu'il exerçait déjà une activité pour une société concurrente, la société Medacta pendant son préavis.
Monsieur Y, par l'intermédiaire de son conseil, reprend oralement ses conclusions en réplique et au soutien d'un appel incident parvenues le 5 mars 2013. Il demande à la Cour de confirmer le jugement entrepris, sauf à porter à 92.331euros le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, à lui allouer 20.000euros de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, 1.500euros pour ses frais irrépétibles de première instance et 3.000euros pour ses frais irrépétibles en cause d'appel.
Monsieur Y fait valoir pour l'essentiel
- qu'avant tout engagement d'une procédure de modification du contrat de travail et/ou de licenciement pour motif économique, l'employeur a vidé de sa substance le poste qu'il occupait,
- que ce n'est qu'après l'avoir écarté de son poste de travail, que l'employeur a tenté de régulariser la situation par l'envoi de la proposition de modification du contrat de travail qui ressort plus d'une rétrogradation que d'une progression au sein de l'entreprise,
- que l'employeur lui a volontairement supprimé le paiement de la prime de directeur régional à compter du 1er avril 2009,
- que l'employeur l'a encore écarté de séminaires courant août et septembre 2009 alors qu'il n'était pas licencié,
- qu'il est donc fondé en sa demande d'allocation d'un montant de 20.000euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral subi par suite de l'exécution déloyale du contrat de travail,
- qu'un rappel de prime est dû,
- que les difficultés économiques évoquées ne sont pas démontrées,
- que l'employeur n'a pas exécuté loyalement son obligation de reclassement,
- qu'il a retrouvé une activité professionnelle au cours de son préavis,
- qu'il justifiait au cours de la période d'emploi allant d'avril 2008 à mars 2009 d'une rémunération moyenne mensuelle brute de 5.129,50euros, qu'il est donc fondé en sa demande d'allocation d'un montant de 92.331euros (soit 18 mois de salaire) de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

SUR CE, LA COUR
Vu le dossier de la procédure, les pièces régulièrement versées aux débats et les écrits des parties auxquels il est référé pour un plus ample exposé de leurs moyens et arguments ;
1. Sur la demande indemnitaire pour exécution déloyale du contrat de travail
Attendu que selon l'article L.1222-1 du code du travail, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi ; que cette exigence implique que chacune des parties agisse loyalement envers l'autre ;
Attendu qu'en l'espèce, le salarié intimé rapporte que dès le 5 janvier 2009, son employeur l'a averti qu'il devait être mis fin à ses fonctions de directeur régional, telles que définies au contrat de travail du 3 mai 2004, et qu'à partir du 1er avril 2009, il s'est trouvé privé des principales responsabilités qu'il lui avaient été confiées ;
Attendu que le salarié intimé produit la lettre recommandée du 20 mai 2009 par laquelle la société appelante lui a notifié que si elle lui conservait le 'titre de directeur régional Rhône-Alpes', elle ne lui maintenait que la responsabilité des 'départements 63, 43 et 23" en y ajoutant celle du 'département 71" et le centre hospitalier d'Oyonnax ;
Attendu que la société appelante tente de justifier sa décision par la nécessité de réorganiser son entreprise ;
Attendu que néanmoins, dès lors que cette décision a privé Monsieur Stéphane Y de la majeure partie des attributions stipulées au contrat de travail, et qu'elle est intervenue avant toute modification du contrat et avant même l'engagement de la procédure de licenciement, la société appelante a manqué à la bonne foi contractuelle et elle a agi déloyalement à l'égard du salarié intimé ;
Attendu que la déloyauté de la société appelante engage sa responsabilité pour le préjudice moral que le salarié intimé en a nécessairement subi ;
Attendu qu'au vu des éléments que produit le salarié intimé sur l'étendue de son préjudice moral, une exacte évaluation conduit la Cour à fixer à 6.000euros le montant des dommages et intérêts qui doivent lui revenir.
2. Sur la demande en paiement d'une prime contractuelle
Attendu que le contrat de travail stipulait le versement d'une prime mensuelle au titre de l'intéressement à la réalisation de l'objectif de vente fixé pour la région confiée au salarié ;
Attendu que le salarié intimé rapporte avoir été privé de cette prime contractuelle à partir du mois d'avril 2009 ;
Attendu que la société appelante tente d'en imputer la responsabilité au salarié pour n'avoir pas élaboré les budgets prévisionnels devant servir de base de calcul des primes mensuelles ; mais que le salarié intimé justifie avoir adressé à sa direction, dès le 18 février 2009, les budgets prévisionnels pour la région dont il était chargé ;
Attendu qu'en tout cas, le contrat de travail ne soumettait pas le versement des primes mensuelles à l'élaboration préalable, par le salarié lui-même, de budgets prévisionnels;
Attendu que même si la société appelante avait retiré au salarié intimé la majeure partie de ses attributions de directeur régional, comme il a été dit ci-dessus, elle ne pouvait se soustraire à l'engagement qu'elle avait souscrit concernant les primes mensuelles ;
Attendu qu'il doit donc être fait droit à la demande en paiement d'un arriéré que les premiers juges ont exactement fixé au montant de 5.981,25euros bruts, majoré d'un montant de 598,12euros
bruts à titre d'indemnité compensatrice des congés payés y afférents avec intérêts au taux légal ;
3. Sur la rupture du contrat de travail et sur les demandes subséquentes
Attendu qu'en application de l'article L.1235-1 du code du travail, il revient à la Cour d'apprécier, au vu des éléments apportés aux débats par l'une et l'autre parties, le caractère réel et sérieux de la cause économique de la rupture du contrat de travail, telle que l'employeur devait l'énoncer dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige ;
Attendu que dans la lettre de licenciement du 21 septembre 2009, la société FH Orthopédics a invoqué, en substance, les conséquences économiques des mesures de restrictions qui avaient été mises en oeuvre par les autorités de santé concernant les implants et qui ont causé des difficultés économiques au groupe auquel elle appartient, une fragmentation de son domaine d'activité par des sociétés anglo-saxonnes disposant de moyens supérieurs pour pénétrer les marchés, et un exercice clos au 31 mars 2009 en retrait de ses prévisions d'activité commerciale et de résultats ; qu'elle a conclu en ces termes 'suppression de votre poste de directeur régional en raison de la nécessaire réorganisation de notre entreprise' ;
Attendu que cependant, aucun lien n'a été fait entre les difficultés économiques alléguées et la suppression de l'emploi de Monsieur Stéphane Y ;
Qu'en l'absence de démonstration de la nécessité de supprimer cet emploi de directeur régional pour pallier les difficultés économiques alléguées ou sauvegarder la compétitivité de l'entreprise, le licenciement se trouve dénué de cause réelle et sérieuse ;
Attendu qu'au surplus, comme l'indique elle-même la société appelante dans la lettre de licenciement, la réalité des difficultés économiques doit s'apprécier tant au niveau de l'entreprise que du groupe auquel elle appartient ;
Que sur la situation du groupe d'entreprises auquel la société FH Orthopédics a indiqué appartenir, aucun élément n'est produit aux débats en dépit de l'allégation de difficultés économiques dans la lettre de licenciement ;
Que sur la situation de la société FH Orthopédics elle-même, si la société appelante a indiqué qu'elle observait pour l'exercice clôturé au 31 mars 2009, une activité commerciale et des résultats en retrait des ses prévisions, elle a expressément précisé qu'elle enregistrait un résultat de 217.000euros ;
Que le compte de résultat qu'elle produit laisse apparaître la stabilité de son chiffre d'affaires net ;
Qu'il s'en déduit que si la rentabilité de l'entreprise avait diminué, la société appelante exerçait une activité constante qui demeurait bénéficiaire, et que rien ne caractérise ni les difficultés économiques alléguées, ni même une menace sur la compétitivité ;
Qu'il s'ensuit que le licenciement s'avère encore dépourvu de cause réelle et sérieuse;
Attendu que de surcroît, en application de l'article L.1233-4 du code du travail, la société appelante ne pouvait prononcer le licenciement pour motif économique qu'après avoir épuisé toutes les possibilités de reclassement qu'elle devait rechercher dans son entreprise et dans les entreprises du groupe auquel elle appartient ;
Que si la société appelante a effectivement proposé quatre postes de reclassement que Monsieur Stéphane Y a refusés, elle ne justifie pas pour autant avoir entièrement satisfait à son obligation qui impliquait d'entreprendre toutes les recherches utiles pour aboutir au reclassement du salarié, y compris par voie de formation ou d'adaptation ;
Qu'en revanche, sans être démenti et comme en atteste le registre du personnel, le salarié appelant fait notamment observer que le 1er septembre 2009, soit dans l'espace de temps qui a couru entre l'entretien préalable du 21 juillet 2009 et la notification du licenciement par lettre recommandée du 21 septembre 2009, la société FH Orthopédics a procédé à l'embauche à Malakoff d'un ingénieur commercial, d'un niveau de compétence et de qualification correspondant aux siens, sans que cet emploi lui fût proposé ;
Qu'il en résulte que la société appelante a manqué à son obligation de recherche de toutes les possibilités de reclassement ; que le manquement prive aussi de cause réelle et sérieuse le licenciement qu'elle a prononcé ;
Attendu qu'il s'ensuit, comme l'ont dit les premiers juges, que le salarié intimé est fondé à obtenir l'indemnisation du préjudice que lui a fait subir le licenciement abusivement prononcé, et ce pour un montant que l'article L.1235-3 du code du travail fixe au minimum à l'équivalent de six mois de salaire ;
Attendu qu'au vu des éléments que Monsieur Stéphane Y produit sur l'étendue de son préjudice, une exacte évaluation conduit la Cour à fixer à 40.000euros le montant des dommages et intérêts qui doivent lui revenir ;
4. Sur les dispositions accessoires
Attendu qu'en application de l'article L.1235-4 du code du travail, il s'impose de mettre à la charge de l'employeur le remboursement des indemnités de chômage servies au salarié abusivement licencié, et ce dans la limite de six mois d'indemnités;
Attendu qu'en application de l'article 700 du code de procédure civile et en sus de l'allocation déjà justement fixée par le conseil de prud'hommes, il est équitable que la société appelante contribue aux frais irrépétibles qu'elle a contraint le salarié à encore exposer ;
Attendu qu'en application de l'article 696 du même code, il échet de mettre les entiers dépens à la charge de l'employeur qui succombe.

PAR CES MOTIFS
La Cour statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, après en avoir statué conformément à la loi,
DÉCLARE recevables l'appel principal et l'appel incident ;
INFIRME le jugement entrepris ;
DÉCLARE le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
CONDAMNE la société FH Orthopédics à verser à Monsieur Stéphane Y
- la somme de 6.000euros (six mille euros) à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,
- les sommes de 5.981,25euros bruts (cinq mille neuf cent quatre vingt un euros et vingt cinq centimes) en règlement de l'arriéré de primes mensuelles, et de 598,12euros bruts (cinq cent quatre vingt dix huit euros et douze centimes) à titre d'indemnité compensatrice des congés payés y afférents, et ce avec les intérêts au taux légal à compter du 26 mai 2010,
- la somme de 40.000euros (quarante mille euros) à titre de dommages et intérêts en application de l'article L.1235-3 du code du travail,
- la somme de 1.500euros (mille cinq cents euros) en contribution aux frais irrépétibles de première instance, et la somme de 1.000euros (mille euros) en contribution à ceux d'appel;
ORDONNE le remboursement à Pôle Emploi, à charge de la société FH Orthopédics, des indemnités de chômage servies à Monsieur Stéphane Y, et ce dans la limite de six mois d'indemnités ;
CONDAMNE la société FH Orthopédics à supporter les entiers dépens de première instance et d'appel.
Le Greffier, Le Président,