Par déclaration reçue au greffe le 22 septembre 2023, la SELARL [U] [1], ès qualités, a interjeté appel de ce jugement, portant sur l'ensemble des chefs de la décision expressément critiqués.
Par conclusions notifiées par voie dématérialisée le 3 novembre 2023, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens au soutien de ses prétentions, l'appelante demande à la cour, au visa des
articles L. 651-2 et suivants, L. 653-1 et suivants et R. 661-1 du code de commerce🏛🏛🏛, des
articles 514 et suivants du code de procédure civile🏛, de :
- infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Saint-''tienne le 30 mai 2023, en ce qu'il a :
' débouté la SELARL [U] [1], ès qualités, de l'intégralité de ses demandes dirigées contre M. [Aa],
' débouté les parties de leur demande de condamnation au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
' ordonné l'emploi des dépens en ce compris les frais exposés par les créanciers de la procédure collective et relatifs à la mission confiée au technicien désigné, en frais privilégiés de la liquidation judiciaire,
Et statuant à nouveau,
Sur la responsabilité pour insuffisance d'actif :
Attendu que M. [D] a commis des fautes de gestion,
Attendu que la société [16] a subi un préjudice dont le liquidateur judiciaire peut se prévaloir au nom des créanciers de la procédure collective,
Attendu que la société [16] a subi un préjudice dont la SELARL [U] [1], ès qualités, peut se prévaloir au nom des créanciers de la liquidation judiciaire,
Attendu que le préjudice subi par la liquidation judiciaire de la société [16] est indiscutablement lié aux fautes de gestion commises par M. [D],
En conséquence,
- condamner M. [D] à lui verser, ès qualités, la part de l'insuffisance d'actif ressortant de la liquidation judiciaire de la société [16], correspondant au préjudice dont il est l'auteur, laquelle est, en l'état, arrêtée à la somme de 355 112,39 euros, sauf à parfaire,
Sur la faillite personnelle :
Attendu que M. [D] a poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la société [16],
Attendu que M. [Aa] a fait des biens ou du crédit de la société [16] un usage contraire à l'intérêt de celle-ci pour favoriser d'autres personnes morales dans lesquelles il était intéressé,
Attendu que M. [D] a détourné une partie de l'actif de la société [16] et a augmenté son passif,
En conséquence,
- condamner M. [D] à la faillite personnelle pour une durée qui ne saurait être inférieure à dix ans,
En tout état de cause :
- condamner M. [D] à lui verser, ès qualités, la somme de 10 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamner M. [D] aux entiers dépens de l'instance, en ce compris les frais exposés par les créanciers de la procédure collective et relatifs à la mission confiée au technicien désigné, avec droit de recouvrement.
Par conclusions notifiées par voie dématérialisée le 4 décembre 2023, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens au soutien de ses prétentions, M. [D] demande à la cour, au visa des articles L.651-2'et'L.653-2'et'suivants'du'code'de'commerce, de :
- retenir l'absence de démonstration de faute de gestion par la SELARL [U] [1] à son encontre,
- confirmer en toutes ses dispositions le jugement du tribunal de commerce de Saint-''tienne du 30 mai 2023 ayant débouté la SELARL [U] [1] de l'intégralité de ses demandes,
En conséquence,
- débouter purement et simplement la SELARL [U] [1] de l'intégralité de ses demandes dirigées contre lui,
En'toutes'hypothèses,
-'réduire'à'de'plus'justes'proportions'les'sommes'pouvant'être'mises à'sa'charge,
- condamner la SELARL [U] [1] à lui payer la somme de 10 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens de l'instance, comprenant la mission confiée au technicien.
Au terme d'observations notifiées par voie dématérialisée le 4 novembre 2024, le ministère public a requis la condamnation de M. [D] à payer le montant de l'insuffisance d'actif s'élevant à 355 112 euros et le prononcé d'une mesure de faillite personnelle d'une durée de 10 ans à l'égard de ce dernier.
La procédure a été clôturée par ordonnance du 5 novembre 2024, les débats étant fixés au 21 novembre 2024.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur l'insuffisance d'actif
L'article L 651-2 alinéa premier du code de commerce dispose que « Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les gérants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de gérants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du gérant de droit ou de fait dans la gestion de la personne morale, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée. ».
M. [D] ne conteste pas qu'il était le dirigeant de droit de la société [16] et son associé unique et les dispositions susvisées lui sont donc applicables.
La SELARL [U] [1], ès qualités, fait état d'une insuffisance d'actif de 434 447,45 euros, qui est selon elle certaine à l'issue des opérations de liquidation judiciaire puisque l'état du passif de la société [16] laisse apparaître des créances d'un montant total de 574 571,02 euros admis de manière définitive, dont 488 404,44 euros sont échues, et que l'actif qu'elle a recouvré s'élève à 80 123,57 euros.
Elle souligne que, depuis l'ouverture de la procédure collective de la société [16], plusieurs créances postérieures sont nées, pour un montant total de 53 199,09 euros, qui ne sont toutefois pas prises en compte pour le calcul de l'insuffisance d'actif.
M. [D] ne conteste pas le montant de l'insuffisance d'actif invoqué par l'appelante, en l'absence de vérification du passif.
Sur les fautes de gestion du dirigeant
Dans sa version issue de la
loi du 9 décembre 2016🏛, l'article L.651-2 du code de commerce écarte la responsabilité du dirigeant au titre de l'insuffisance d'actif en cas de simple négligence dans la gestion de la société.
La SELARL [U] [1], ès qualités, prétend que M. [D] a commis de multiples fautes de gestion antérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collective, qui ont privé la société [16] de la trésorerie équivalente et qui ont préjudicié à la collectivité des créanciers.
Sur les flux financiers anormaux entre la société [16] et la société [10]
En premier lieu, le liquidateur judiciaire prétend que des flux financiers anormaux ont existé entre la société [16] et la société [10], laquelle a été le principal client de la société [16] au cours de l'exercice clos au 31 décembre 2018.
Il relève que les ventes réalisées avec la société [10] représentaient 72 % du chiffre d'affaires de la société [16], que cette société était dirigée depuis le 8 mars 2012 par la mère de M. [D] et son capital détenu par les parents de ce dernier, qu'elle a modifié son activité d'achat et vente en gros de produits pour l'habitat et dérivés et de commercialisation de produits liés à la piscine en mars 2020, pour exercer l'activité de fabrication et vente d'abris piscines, d'abris terrasses, pergolas, structures diverses et ses dérivés pour l'habitat, activité identique à celle de la société [16], alors que cette activité de fabrication d'abris de piscine correspond au savoir faire et au travail de développement de la société [16], repris à bon compte par la société [10], laquelle n'a pas eu à subir les aléas et pertes liés au développement du produit.
Il ajoute que la société [10] a créé, quatre mois après l'ouverture du redressement judiciaire de la société [16], un établissement secondaire situé à [Localité 14], à la même adresse que le siège social de [16], considérant, qu'outre la reprise de son savoir faire, elle a également repris sans bourse délier sa clientèle, le tout au détriment de la collectivité des créanciers de la procédure collective, et soulignant que le 30 juin 2020, elle a transféré son siège social à l'adresse du siège social de la société [16], n'ayant plus qu'un seul et unique établissement à cette adresse.
Il fait valoir, d'autre part, que des flux financiers entre les deux sociétés se retrouvent dans la comptabilité de la société [16], tantôt au compte fournisseur de la société [10], tantôt au compte client de cette dernière, en relevant que le compte fournisseur de la société [10] dans les comptes de la société [16] a été soldé à la fin de chacun des différents exercices, ce qui n'est pas le cas de ses autres fournisseurs, alors qu'elle n'était plus en mesure, dès le mois d'août 2016, de régler ses charges et notamment ses fournisseurs à bonne date, ayant ainsi privilégié la trésorerie d'une société tierce, dans laquelle M. [D] avait des intérêts indirects, au détriment de ses autres créanciers.
La société appelante relève également que le compte client de la société [10] révèle des mouvements douteux, et notamment, en 2016 et 2017, des règlements au profit de la société [16] sans vente enregistrée et sans facture, en soulignant, qu'alors que ce compte client a été créditeur toute l'année, il s'est retrouvé soldé en fin d'exercice par la passation d'écritures aux montants importants et sur de courtes périodes, et que, sur l'exercice 2018, il avait un solde de 7 800 euros qui n'a pas été recouvré.
M. [D] objecte que les observations formulées par le cabinet [12] pour expliquer ces flux financiers entre les deux sociétés n'ont pas été prises en compte par l'expert [F].
Il fait valoir que, si les deux sociétés ont la même adresse, [Adresse 20] à [Localité 14], à cette adresse se trouve un pôle d'activités regroupant plus d'une dizaine d'entreprises, et que, par ailleurs, la société [10] a modifié son activité pour l'élargir à la fabrication et la vente d'abris de piscine un an après la liquidation judiciaire de la société [16], au cours de l'année 2020, alors qu'elle était privée de son fournisseur principal, ce qui l'a contrainte à rechercher une solution pour fabriquer les abris de piscine qui était auparavant fabriqués par la société [17]
Il précise qu'elle a par la suite déménagé ses locaux sur le pôle d'activité de [Localité 14] car de nouveaux locaux étaient vides et qu'elle ne disposait à [Localité 26] que d'un petit show-room et de bureaux.
Il affirme qu'il est faux de prétendre que la société [10] avait une dette à l'égard de la société [16] en 2018 puisque le compte fournisseurs fait apparaître un trop payé par cette cliente de 6 440 euros.
Il ajoute que, contrairement à ce que soutient le liquidateur judiciaire, la société [16] procédait avec la société [10] comme avec ses autres clients, encaissant un acompte à la commande ou au début de la fabrication des abris piscines, qui ne donnait pas lieu à une écriture comptable, la facture étant émise lors de la livraison de l'abri, ce qui explique qu'en 2017, ella a perçu 163 000 euros d'acomptes qui ont donné lieu à une facturation en septembre, lors de la livraison.
Il relève que le technicien [F] s'est d'ailleurs trompé dans le calcul des règlements de la société [10] en 2016 et 2017, ce qui démontre que ses investigations ne sont pas sérieuses.
Enfin, sur la somme de 7 800 euros due par la société [10] au 31 décembre 2018, il déplore la mauvaise foi de l'appelante en indiquant démontrer que cette somme a été réglée par la cliente dans les 15 jours suivant la fin de l'exercice clos au 31 décembre 2018 et en soulignant que l'existence d'encours clients en fin d'exercice n'est pas exceptionnelle.
Sur les flux financiers existant avec la société [10], il ressort des conclusions du technicien que le solde du compte fournisseur de cette société était à 0 à la clôture des exercices 2017 et 2018 alors que, depuis le mois d'août 2016, la société [16] ne disposait plus des ressources nécessaires pour procéder au règlement de l'ensemble de ses charges, fournisseurs et cotisations sociales, certaines factures de fournisseurs de l'année 2016 n'étant pas réglées, notamment celles des sociétés [19], [23] et [22].
Il ressort également du rapport de M. [F], qu'en 2016, aucune vente n'est comptabilisée sur le compte client de la société [10], alors que des règlements sont enregistrés, et qu'en 2017, des ventes sont comptabilisées pour 212 016 euros TTC et des règlements enregistrés pour 195 293 euros, alors que sur la période du 1er janvier au 8 septembre 2018, la société [10] a réglé 163 000 euros alors qu'aucune vente n'a été enregistrée, ce que l'intimé explique par l'absence de comptabilisation dans les ventes des acomptes versés par les clients.
Il est également relevé par l'expert que le compte client de la société [10] était débiteur de 7 800 euros au 31 décembre 2018, qui a toutefois été réglé dès le début du mois de janvier 2019.
L'anormalité des flux financiers entre les deux sociétés n'est cependant pas suffisamment caractérisée pour constituer une faute de gestion de M. [D], excédant la simple négligence.
Sur la revente de marchandises pour un prix inférieur à leur coût d'acquisition
En second lieu, le liquidateur soutient que la société [16] a revendu des marchandises pour un prix de 292 000 euros, inférieur à leur coût d'acquisition de 311 000 euros en faisant valoir que le technicien a constaté une chute drastique de la marge brute de la société entre les exercices 2016 et 2018, l'effondrement de cette marge révélant que, dans le cadre de son activité de négoce, la société [16] a revendu des marchandises à perte, ce qui est interdit.
Il affirme que la perte sèche est de 19 000 euros, ce qui constitue en outre un cas de banqueroute, et affirme que cette faute de gestion minore d'autant le gage commun des créanciers et aggrave l'insuffisance d'actif.
L'intimé réplique que ce n'est pas parce qu'une partie du stock a été vendue à un prix moindre qu'il s'agit d'une vente à perte, en expliquant que les factures de vente des abris, compte tenu du délai de fabrication, ne s'opéraient pas forcément sur le même exercice comptable que celui de l'acquisition des marchandises pour cette fabrication.
Il ajoute que le technicien ne précise pas les modalités de reconstitution de la marge brute lui permettant d'affirmer que ce taux a drastiquement chuté entre 2016 et 2018 pour devenir négatif sur l'année 2018, alors que ce taux est positif sur cette année et qu'il ne devient négatif qu'après déduction inexpliquée d'une somme de 80 038 euros à titre de prestations de services.
Il relève qu'il n'est pas tenu compte du changement d'activité de fabrication de la société [16], qui a cessé la fabrication d'abris bois au profit d'abris alu, avec une incontournable période d'essai et de mise au point des produits, en précisant que l'année 2018 est celle durant laquelle la société a déclaré la cessation des paiements et a été placée en liquidation judiciaire, et qu'elle ne peut donc pas être considérée comme une année d'exploitation normale.
Or il ressort du rapport de M. [F] que le taux de marge brute de la société [16] qui était de 64,70 % en 2016 est passé à 56,43 % en 2017 pour chuter à 16,40 % en 2018, la marge commerciale étant négative au 31 décembre 2018, sur la seule activité de négoce, le chiffre d'affaires résultant des ventes s'élevant à 292 000 euros alors que le coût d'achat des marchandises et des matières premières était de 311 000 euros, ce qui constitue une anomalie selon l'expert.
M. [D] reconnaît que le stock a été vendu à un prix moindre et cette vente à perte au bénéfice de la société [10], qui ne trouve aucune explication comptable, est constitutive d'une faute de gestion excédant la simple négligence, qui a privé de ressources la société et a dégradé sa trésorerie, au préjudice de ses créanciers.
Sur la soustraction des stocks au gage des créanciers
En troisième lieu, la SELARL [U] [1], ès qualités, fait valoir que les stocks de marchandises ont diminué de 79 % entre les exercices 2016 et 2018, sans comptabilisation d'une quelconque mise au rebut, et que les délais de stockages étaient anormalement longs, de plus d'un an en 2016 et 2017 et de 9 mois en 2018, alors que le délai moyen de rotation des stocks dans le secteur avoisine les 60 jours.
Elle affirme que cette faible rotation des stocks révèle du surstockage ou des stocks dormants, signe d'une mauvaise santé de l'entreprise, mais qu'ils constituaient cependant un actif de la société, de sorte que leur réduction a amoindri délibérément le gage des créanciers, la société [16] ayant comptabilisé une réduction de son stock pour 258 000 euros.
Elle considère que le caractère anormal de cette variation de stocks est à mettre en perspective avec l'effondrement de la marge brute, notamment au cours de l'exercice 2018, la société ayant déstocké en masse et à des prix réduits, et affirme que la chute du taux de marge brute ne peut pas être jutifiée par le redressement judiciaire de la société qui est intervenu au mois de juin 2018, après la période haute du printemps, propice aux installations de piscine.
Elle estime que cette baisse drastique du taux de marge brute est d'autant plus surprenante qu'une somme de 80 038 euros a été comptabilisée au titre de prestations de services au cours de l'exercice 2018, augmentant d'autant le chiffre d'affaires.
Elle affirme que la vente à perte du stock au profit de la société [10], qui exerce la même activité, dissimule un transfert du stock à son profit, en relevant que la mise au rebut invoquée par l'intimé qui aurait été opérée en 2016 n'est pas prouvée, qu'elle ne peut pas justifier la variation anormale du stock intervenue en 2018, en soulignant qu'une mise au rebut aurait entraîné un raccourcissement du délai de rotation des stocks et qu'aucune conséquence comptable n'en a été tirée.
M. [D] objecte qu'il n'existe aucune écriture comptable pour la mise au rebut du stock, à la différence de la mise au rebut d'éléments immobilisés à l'actif du bilan, et que c'est la variation du stock d'un exercice à l'autre qui démontre la mise au rebut d'une part et ce qui a été consommé d'autre part.
Il estime que le raisonnement de l'appelante sur les délais moyens de stockage considérés comme anormalement longs est erroné, la comparaison avec des délais moyens dans le secteur de la métallurgie n'étant pas probante, ce domaine étant sans lien avec l'activité de la société [17]
Il souligne que le cabinet [11] a indiqué que le délai de rotation n'est pas de 761 jours en 2018 comme l'a calculé M. [F] mais de 233 jours et explique, qu'après la déclaration de cessation des paiements le 14 juin 2018, la société a considérablement limité ses dépenses et fait un tri dans son stock, notamment dans le stock bois dont elle n'avait plus l'usage, en précisant que l'état détaillé des stocks était annexé à la déclaration de cessation des paiements.
Il affirme que tous les éléments bois avaient été apurés par la société et que la prise en compte de ce stock mis au rebut, sans retraitement comptable, ne peut que fausser le calcul de délai de rotation du stock, estimant ainsi que la variation du stock est expliquée et justifiée et qu'il n'est pas démontré qu'il aurait, en qualité de gérant de la société, transféré une partie du stock à la société [10].
Il ressort toutefois du rapport de M. [F], que l'expert a relevé une très forte baisse du stock en 2018 pouvant s'expliquer par un stock artificiellement majoré dès 2016 ou par un transfert du stock à une autre structure juridique. La variation de stock anormale a été évaluée à 165 000 euros.
L'expert comptable de la société [16] avait expliqué dans son dire qu'entre le 31 décembre 2017 et le 31 décembre 2018, la société avait liquidé son vieux stock de matériaux bois et de matériaux abimés inutilisables et qu'une partie du stock avait été mise au rebut, sans que cette mise au rebut ne soit toutefois justifiée comptablement ni même par les factures de location de benne produites par l'intimé, lesquelles ont été émises au cours de l'année 2016 alors que la variation de stock anormale a été constatée sur l'année 2018.
Cette anomalie comptable, qui a impacté le gage des créanciers de la société, est constitutive d'une faute de gestion de M. [D] qui excède la simple négligence et qui est de nature à engager sa responsabilité.
Sur la poursuite abusive d'une activité déficitaire
En quatrième lieu, le liquidateur judiciaire prétend que la société [16] se trouvait en difficulté de manière avérée depuis l'exercice clos au 31 décembre 2016, qu'elle ne disposait plus de la trésorerie nécessaire pour régler l'ensemble de ses fournisseurs dès le 31/12/2016, des factures restant impayées pour 37 940 euros, mais également ses cotisations sociales et fiscales puisqu'elle restait devoir au 31/12/2016 la somme de 39 071 euros correspondant aux cotisations [25] d'août à décembre 2016, apurées au cours de l'année 2017, et qu'elle n'a plus été en mesure de régler ses cotisations des mois d'octobre et novembre 2017 et du mois de janvier 2018, apurées en 2018, puis à nouveau celles du premier semestre 2018.
Il estime, qu'aucune mesure n'ayant été prise pour pallier ces difficultés, le dirigeant a maintenu l'activité de la société en dépit de sa situation financière largement compromise, cette fuite en avant ayant bénéficié à la seule société [10].
L'intimé réplique que si certaines factures clients et certains comptes fournisseurs n'étaient pas réglés ce n'était pas en raison d'un manque de trésorerie mais en raison de désaccords commerciaux avérés et que, s'agissant des dettes fiscales et sociales, la créance de 39 071 euros de l'URSSAF au 31 décembre 2016 a été réglée au cours de l'année 2017, en précisant que la société était bien à jour de ses cotisations en 2018 lors de la déclaration de cessation des paiements et elle ne restait devoir que la seule somme de 10 660 euros lors de son placement en redressement judiciaire, correspondant à deux mois de cotisations, ayant procédé au règlement des autres cotisations sociales durant la période d'observation.
Il ajoute qu'en ce qui concerne la TVA, la société a subi un contrôle fiscal qui a révélé un écart de TVA non déclaré au 31 décembre 2017, qu'elle a régularisé sur la déclaration de TVA du mois de mai 2018, ce qu'il a indiqué au mandataire judiciaire qui ne l'a pas pris en compte et qui n'a pas fait de déclaration rectificative auprès des services fiscaux.
Cependant, il ressort du rapport d'expertise que les justificatifs communiqués par le cabinet d'expertise comptable n'ont pas permis de justifier l'absence de règlement des dettes fournisseurs, et notamment celles des sociétés [19], [23] et [22], la preuve des litiges commerciaux existant avec ces sociétés n'étant pas rapportée.
En outre, M. [F] a relevé que la société ne disposait plus des ressources nécessaires pour régler ses cotisations [25] dès le mois d'août 2016 et que, malgré le règlement des arriérés de 2016 au mois de février 2017, elle a accumulé de nouveaux retards de règlement au deuxième semestre de l'année 2017, puis a enregistré de nouveaux impayés au mois d'avril et mai 2018, la déclaration de créances de l'URSSAF mentionnant que les cotisations de décembre 2017 à mai 2018 n'ont pas été payées, alors que, par ailleurs, les cotisations [13] d'août à décembre 2016 n'ont pas été réglées, pas plus que celles du mois de novembre 2017, selon la déclaration de créance de cet organisme.
L'expert en ayant déduit que la société [16] se trouvait en état de cessation des paiements à la date du 31 décembre 2016, le liquidateur judiciaire est fondé à reprocher à M. [D] d'avoir poursuivi une activité déficitaire, qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements, ce qui constitue une faute de gestion qui n'est pas une simple négligence du gérant, au regard de ses conséquences.
Sur la rémunération conséquente du dirigeant
Enfin, la SELARL [U] [1], ès qualités, reproche à M. [D] d'avoir maintenu sa rémunération en dépit de la situation obérée de la société [16], laquelle avait été fixée à 71 295,26 euros en 2016 et n'a pas été arrêtée en 2017 ni en 2018.
Elle relève que le dirigeant a toutefois perçu une somme totale de 60 000 euros en 2017, supérieure de 15 043 euros au résultat d'exploitation et de 35 834 euros au résultat net de l'exercice, et considère que ce versement abusif constitue une faute de gestion au sens de l'article L. 651-2 du code de commerce.
Elle estime que l'intimé a agi dans son intérêt personnel au détriment des intérêts de la société et que le fait qu'il ait été autorisé à se rémunérer au cours de la période d'observation est indifférent.
M. [D] objecte que le liquidateur ne distingue pas sa rémunération des remboursements de frais kilométriques et affirme que sa rémunération était de 2 500 euros par mois.
Sur l'absence d'autorisation pour l'exercice 2017, il précise que, n'ayant pas la qualité de salarié, ce n'est qu'en fin d'année qu'une écriture comptable était passée pour enregistrer les sommes qu'il avait perçues, incluant les indemnités kilométriques, et que c'est lors de l'assemblée générale d'approbation des comptes de l'exercice comptable précédent qu'étaient fixées les rémunérations, en soulignant, qu'en juin 2018, la SELARL [U] [1] était déjà désignée comme mandataire judiciaire et qu'elle n'a pas demandé qu'une assemblée générale intervienne à bref délai.
Il ajoute que, s'il n'y a pas eu d'assemblée générale pour fixer la rémunération de l'année 2017, les rémunérations étaient similaires à celles de l'exercice précédent, et que, pour l'année 2018, les rémunérations ont été fixées conformément aux instructions du mandataire judiciaire à hauteur de 1 850 euros par mois.
Enfin, il souligne qu'il a retiré des sommes de son compte courant d'associé pour percevoir les rémunérations qui étaient acquises afin de ne pas grever le prévisionnel de trésorerie pendant la période d'observation et de ne pas alourdir les charges de la société.
Ainsi que l'a retenu le tribunal, l'absence d'approbation de la rémunération du dirigeant pour l'année 2017 par une assemblée générale ne peut être considérée comme une faute de gestion au sens de l'article L. 651-2 du code de commerce, s'agissant davantage d'une simple négligence.
Par ailleurs, le versement d'une rémunération de l'ordre de 30 000 euros en 2016 et de 37 995 euros en 2017 ne constitue pas une rémunération excessive, pas plus que les indemnités kilométriques de l'ordre de 25 000 euros en moyenne par année, ce qui représente une moyenne de 150 kilomètres parcourus par jour qui n'apparaît pas excessive au regard de l'activité exercée, M. [Aa] n'ayant par ailleurs pas fait l'objet d'un redressement à ce titre à l'issue du contrôle fiscal qui a été mis en oeuvre.
Aucune faute de gestion n'est donc caractérisée au titre de la rémunération versée au gérant.
Sur le lien de causalité entre les fautes de gestion et l'insuffisance d'actif
Les fautes de gestion commises par M. [D] ont aggravé le passif de la société [16] et contribué à l'insuffisance d'actif en ce que :
- la vente de marchandises pour un prix inférieur à leur coût d'acquisition a privé de ressources la société et obéré sa trésorerie, la privant a minima d'une somme de 19 000 euros,
- la variation anormale des stocks à la baisse a minoré le gage des créanciers à due concurrence de cette forte baisse évaluée à 165 000 euros,
- la poursuite d'une activité déficitaire a accru le passif du montant des cotisations sociales impayées à compter du mois de décembre 2016, à hauteur de 34 798,39 euros.
Les fautes retenues à l'encontre de l'intimé sont donc en lien direct avec l'insuffisance d'actif constatée et justifient que soit mise à sa charge une partie du passif généré par ses fautes, infirmant le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la SELARL [U] [1], ès qualités, de l'intégralité de ses demandes dirigées contrAa M. [D].
Sur le quantum de la condamnation pour insuffisance d'actif
M. [D] demande que sa situation personnelle soit prise en compte pour apprécier son éventuelle contribution à l'insuffisance d'actif et fait valoir qu'il est actuellement salarié, qu'il a souscrit des actes de cautionnement pour garantir les engagements de la société [18] qui sont en cours de règlement, et qu'il fait l'objet d'un avis à tiers détenteur de la part des services fiscaux à hauteur de 162 euros par mois.
La Selarl [U] [1], ès qualités, considère que M. [D] doit être condamné à supporter l'intégralité de l'insuffisance d'actif, soit 355 112,39 euros, qui correspond au préjudice dont il est l'auteur.
Au regard de la nature des fautes de gestion commises par M. [D] et de l'importance du passif qu'elles ont aggravé, mais également de la situation personnelle de l'appelant, il convient de condamner ce dernier à contribuer à l'insuffisance d'actif à hauteur de 120 000 euros, infirmant le jugement déféré.
Sur la sanction personnelle
La SELARL [U] [1], ès qualités, sollicite la condamnation de M. [D] à une mesure de faillite personnelle pour une durée de dix ans en faisant valoir que le technicien a constaté de multiples irrégularités comptables qui ont contribué à donner une image faussée de la société [16], que l'intimé a détourné une partie des stocks au profit d'une autre société dont la dirigeante est sa mère et cette disparition des stocks a eu d'importantes répercussions sur la marge commerciale de la société [16] qui s'est écroulée, que le gérant a poursuivi abusivement une activité structurellement déficitaire depuis l'exercice 2016 ce qui a contribué à creuser le passif de la société au préjudice de ses créanciers, et que la poursuite de cette activité lui a permis de percevoir des rémunérations objectivement conséquentes, ce qui démontre son intérêt personnel.
M. [D] réplique que la société [16] a honoré jusqu'au redressement judiciaire la livraison de ses clients, aucun d'entre eux n'ayant été en situation de perdre les acomptes versés, qu'elle n'était pas en cessation des paiements en 2016 ni en 2017, le liquidateur n'ayant d'ailleurs jamais demandé le report de la date de cessation des paiements qui est restée fixée au 2 juin 2018 et que les supputations de détournements de stock ne sont pas prouvées.
Aux termes de l'
article L 653-4 du code de commerce🏛, « Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale, contre lequel a été relevé l'un des faits ci-après :
1° Avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres,
2° Sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel ;
3° Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ;
4° Avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ;
5° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale ».
L'
article L.653-8 du même code🏛 précise que « Dans les cas prévus aux articles L. 653-3 à L. 653-6, le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci ».
En détournant une partie des stocks, ce qui a eu de graves répercussions sur la marge commerciale de la société [16], et en poursuivant abusivement l'activité de la société alors que cette activité était déficitaire depuis l'exercice 2016 et que la société se trouvait en état de cessation des paiements depuis la fin de l'exercice 2016, ce qui a contribué à creuser le passif de la société au préjudice de ses créanciers, M. [D] a commis des fautes relevant de l'article L.653-4 du code de commerce.
Les manquements ainsi caractérisés du gérant démontrent les carences de celui-ci dans la gestion d'une société et ils justifient le prononcé de la sanction de faillite personnelle pour une durée de quatre années, sanction proportionnée à sa situation et aux fautes commises, infirmant le jugement déféré en ce qu'il a débouté le liquidateur judiciaire de ce chef de demande.
Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile
M. [D] qui succombe supportera la charge des dépens de première instance et d'appel.
Il est par ailleurs équitable de mettre à sa charge une partie des frais de procédure exposés par la SELARL [U] [1], ès qualités, et non compris dans les dépens.
Il sera ainsi condamné à lui verser la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
