61996J0054

Arrêt de la Cour
du 17 septembre 1997.

Dorsch Consult Ingenieurgesellschaft mbH contre Bundesbaugesellschaft Berlin mbH.

Demande de décision préjudicielle: Vergabeüberwachungsausschuß des Bundes - Allemagne.

Notion de 'juridiction nationale' au sens de l'article 177 du traité - Procédures de passation des marchés publics de services - Directive 92/50/CEE - Instance nationale de contrôle.

Affaire C-54/96.

Recueil de Jurisprudence 1997 page I-4961

Dans l'affaire C-54/96,

ayant pour objet une demande adressée à la Cour, en application de l'article 177 du traité CE, par le Vergabeüberwachungsausschuß des Bundes (Allemagne) et tendant à obtenir, dans le litige pendant devant cette juridiction entre

Dorsch Consult Ingenieurgesellschaft mbH

Bundesbaugesellschaft Berlin mbH,

une décision à titre préjudiciel sur l'interprétation de l'article 41 de la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services (JO L 209, p. 1),

LA COUR,

composée de MM. G. C. Rodríguez Iglesias, président, G. F. Mancini, J. C. Moitinho de Almeida, J. L. Murray et L. Sevón, présidents de chambre, C. N. Kakouris, P. J. G. Kapteyn, C. Gulmann, D. A. O. Edward, J.-P. Puissochet, G. Hirsch, P. Jann (rapporteur), H. Ragnemalm, M. Wathelet et R. Schintgen, juges,

avocat général: M. G. Tesauro,

greffier: M. H. A. Rühl, administrateur principal,

considérant les observations écrites présentées:

- pour Dorsch Consult Ingenieurgesellschaft mbH, par Me Franz Günter Siebeck, avocat à Munich,

- pour le gouvernement allemand, par MM. Ernst Röder, Ministerialrat au ministère fédéral de l'Économie, et Bernd Kloke, Oberregierungsrat au même ministère, en qualité d'agents,

- pour la Commission des Communautés européennes, par M. Hendrik van Lier, conseiller juridique, et Mme Claudia Schmidt, membre du service juridique, en qualité d'agents,

vu le rapport d'audience,

ayant entendu les observations orales de Dorsch Consult Ingenieurgesellschaft mbH, du gouvernement allemand et de la Commission à l'audience du 28 janvier 1997,

ayant entendu l'avocat général en ses conclusions à l'audience du 15 mai 1997,

rend le présent

Arrêt

1 Par ordonnance du 5 février 1996, parvenue à la Cour le 21 février suivant, le Vergabeüberwachungsausschuß des Bundes (Commission fédérale de surveillance de la passation des marchés, ci-après la "Commission fédérale de surveillance") a posé, en application de l'article 177 du traité CE, une question relative à l'interprétation de l'article 41 de la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services (JO L 209, p. 1).

2 Cette question a été soulevée dans le cadre d'un litige opposant Dorsch Consult Ingenieurgesellschaft mbH (ci-après "Dorsch Consult") à la Bundesbaugesellschaft Berlin mbH (ci-après le "pouvoir adjudicateur") au sujet d'une procédure de passation d'un marché de services.

3 Le 28 juin 1995, le pouvoir adjudicateur a publié, au Journal officiel des Communautés européennes, un avis d'adjudication concernant un contrat de prestations de services d'architectes et d'ingénieurs du génie civil. Le 25 août 1995, Dorsch Consult a déposé son offre auprès du pouvoir adjudicateur. Ce dernier, auquel sont parvenues 18 offres, en a retenu 7, dont celle de Dorsch Consult. Le 30 novembre 1995, deux sociétés ont été, avec un architecte, sélectionnées afin de former un groupe de travail en vue de l'exécution des services faisant l'objet du marché. Le contrat a été signé le 12 janvier 1996. Dorsch Consult a été informée le 25 janvier 1996 que son offre n'était pas celle qui était économiquement la plus avantageuse.

4 Dorsch Consult, après avoir eu connaissance que le pouvoir adjudicateur ne l'avait pas sélectionnée pour ce marché, mais avant que son offre soit formellement rejetée, avait déjà saisi, le 14 décembre 1995, le ministère fédéral de l'Aménagement du territoire, de la Construction et de l'Urbanisme, en tant que service de contrôle de la passation des marchés, afin d'obtenir l'arrêt de la procédure de passation et que le marché lui soit attribué. Elle considérait que, en concluant le contrat avec une autre entreprise, le pouvoir adjudicateur avait violé tant les dispositions de la directive 92/50 que l'article 57 a, paragraphe 1, du Haushaltsgrundsätzegesetz (loi relative aux principes du droit budgétaire, ci-après le "HGrG"). Par décision du 20 décembre 1995, le service de contrôle de la passation des marchés s'est déclaré incompétent au motif que, selon les articles 57 a et 57 b du HGrG, il n'était pas habilité à contrôler la passation de marchés dès lors qu'ils portent sur des services.

5 Dans ces conditions, Dorsch Consult a déposé, le 27 décembre 1995, une demande auprès de la Commission fédérale de surveillance afin d'obtenir de cette dernière une décision, en faisant valoir que le service de contrôle de la passation des marchés avait à tort décliné sa compétence. Elle précisait que, dans la mesure où la directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l'application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux (JO L 395, p. 33), n'avait pas été transposée, elle était directement applicable et devait être respectée par les instances responsables des recours.

6 La Commission fédérale de surveillance a constaté que la République fédérale d'Allemagne n'avait pas jusqu'à présent transposé la directive 92/50. Bien qu'une circulaire du ministère fédéral de l'Économie du 11 juin 1993 qui indiquait que la directive était directement applicable et qu'elle devait être appliquée par l'administration existât, elle ne saurait être considérée comme une transposition correcte de la directive. Selon la Commission fédérale de surveillance, le droit national n'habilite pas l'instance de contrôle à vérifier le respect des dispositions relatives à la passation des marchés publics de services. Il serait par ailleurs tout à fait possible que les dispositions de la directive 92/50 aient un effet direct. Enfin, la Commission fédérale de surveillance se demande si, en application de l'article 41 de la directive 92/50, la compétence des services de contrôle déjà mis en place s'applique également directement à la passation des marchés publics de services.

7 La Commission fédérale de surveillance a, dès lors, suspendu la procédure et a saisi la Cour de la question suivante:

"Convient-il d'interpréter l'article 41 de la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, en ce sens que, après le 30 juin 1993, les instances de recours des États membres qui, conformément à la directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, sont compétentes en matière de procédures de passation de marchés publics relevant du champ d'application des directives 71/305/CEE et 77/62/CEE peuvent également connaître des recours ayant pour objet des procédures de passation de marchés publics de services au sens de la directive 92/50/CEE en vue de déterminer l'existence de violations alléguées du droit communautaire en matière de marchés publics ou des règles nationales transposant ce droit?"

Sur le cadre juridique

8 La directive 92/50 a pour objet de régir la passation de marchés publics de services et s'applique aux marchés supérieurs à un certain seuil. S'agissant de la protection juridique, l'article 41 prévoit:

"A l'article 1er de la directive 89/665... le paragraphe 1 est remplacé par le texte suivant:

'1. Les États membres prennent, en ce qui concerne les procédures de passation des marchés publics relevant du champ d'application des directives 71/305/CEE, 77/62/CEE et 92/50/CEE, les mesures nécessaires pour garantir que les décisions prises par les pouvoirs adjudicateurs peuvent faire l'objet de recours efficaces et, en particulier, aussi rapides que possible, dans les conditions énoncées aux articles suivants, et notamment à l'article 2, paragraphe 7, au motif que ces décisions ont violé le droit communautaire en matière de marchés publics ou les règles nationales transposant ce droit.'"

9 Conformément à son article 44, paragraphe 1, la directive 92/50 devait être transposée par les États membres avant le 1er juillet 1993.

10 La directive 89/665 dispose, en son article 2, paragraphe 8:

"Lorsque les instances responsables des procédures de recours ne sont pas de nature juridictionnelle, leurs décisions doivent toujours être motivées par écrit. En outre, dans ce cas, des dispositions doivent être prises pour garantir les procédures par lesquelles toute mesure présumée illégale prise par l'instance de base compétente ou tout manquement présumé dans l'exercice des pouvoirs qui lui sont conférés doit pouvoir faire l'objet d'un recours juridictionnel ou d'un recours auprès d'une autre instance qui soit une juridiction au sens de l'article 177 du traité et qui soit indépendante par rapport au pouvoir adjudicateur et à l'instance de base.

La nomination des membres de cette instance indépendante et la cessation de leur mandat sont soumises aux mêmes conditions que celles applicables aux juges en ce qui concerne l'autorité responsable de leur nomination, la durée de leur mandat et leur révocabilité. Au moins le président de cette instance indépendante doit avoir les mêmes qualifications juridiques et professionnelles qu'un juge. L'instance indépendante prend ses décisions à l'issue d'une procédure contradictoire et ses décisions ont, par les moyens déterminés par chaque État membre, des effets juridiques contraignants."

11 La directive 89/665 a été transposée en droit allemand par la loi du 26 novembre 1993 (BGBl. I p. 1928) qui a complété le HGrG en y ajoutant les articles 57 a à 57 c.

12 L'article 57 a, paragraphe 1, du HGrG dispose:

"En vue de satisfaire aux obligations résultant des directives des Communautés européennes, le gouvernement fédéral réglemente, par voie de règlement, avec l'accord du Bundesrat, la passation des marchés publics de fournitures, de travaux et de services ainsi que les concours qui ont pour but d'adjuger des marchés publics de services..."

13 L'article 57 b, paragraphe 1, du HGrG prévoit pour les procédures de passation de marchés publics de fournitures, de travaux et de services mentionnés à l'article 57 a, paragraphe 1, un contrôle par des services de contrôle. Conformément au paragraphe 2, le gouvernement fédéral prend, sous forme de règlements, avec l'accord du Bundesrat, les dispositions régissant la compétence de ces services de contrôle. Selon le paragraphe 3 de cette disposition, le service de contrôle est tenu d'engager une procédure de contrôle en présence d'éléments permettant de présumer l'existence d'une violation des dispositions relatives à la passation de marchés en vertu d'un règlement adopté sur le fondement de l'article 57 a. Il est notamment tenu d'engager ladite procédure lorsque quelqu'un qui a ou qui avait intérêt à un marché donné fait valoir une violation des dispositions précitées.

14 Selon l'article 57 b, paragraphe 4, du HGrG, le service de contrôle vérifie le respect des dispositions adoptées en application de l'article 57 a. Il peut contraindre le pouvoir adjudicateur à annuler des dispositions ou des décisions illégales ou à prendre des dispositions ou des décisions légales. Il peut en outre suspendre provisoirement la procédure de passation d'un marché. Le service de contrôle peut exiger du pouvoir adjudicateur, sur le fondement de l'article 57 b, paragraphe 5, les renseignements nécessaires pour mener à bien sa mission. Le paragraphe 6 dispose que les recours en indemnité, en cas de violation des dispositions applicables en matière de passation des marchés, doivent être engagés devant les juridictions de droit commun.

15 L'article 57 c, paragraphe 1, du HGrG dispose que la fédération et les Länder sont respectivement tenus de mettre en place une commission de surveillance qui exerce son activité de manière indépendante et sous sa propre responsabilité pour surveiller les procédures de passation des marchés dans les domaines qui les concernent. Selon les paragraphes 2 à 4 de cette disposition, la commission de surveillance siège en chambres, composées d'un président, d'un assesseur fonctionnaire et d'un assesseur exerçant ses fonctions de manière non professionnelle. Ils sont indépendants et ne sont soumis qu'au respect de la loi. Le président et l'un des assesseurs doivent être fonctionnaires. En ce qui concerne l'annulation ou la révocation de leur nomination ainsi que leur indépendance et leur révocabilité, diverses dispositions du Richtergesetz (loi sur le statut de la magistrature) s'appliquent par analogie. S'agissant de l'annulation ou de la révocation de la nomination d'un membre à titre non professionnel, certaines dispositions de la loi sur le statut de la magistrature s'appliquent également par analogie. Il y a lieu, par ailleurs, d'annuler la nomination d'un membre non professionnel lorsque celui-ci commet un manquement grave à ses obligations. Le mandat des membres de la commission de surveillance, nommés à titre non professionnel, est de cinq ans.

16 Conformément au paragraphe 5, la commission de surveillance vérifie la légalité des décisions des services de contrôle, mais non la manière dont ces services ont établi les faits. Si l'illégalité d'une décision est établie, la commission de surveillance enjoint au service de contrôle de prendre une nouvelle décision en tenant compte de son avis. Selon l'article 57 c, paragraphe 6, du HGrG, la commission de surveillance peut être saisie dans un délai de quatre semaines après la décision du service de contrôle par quiconque a fait valoir une violation des dispositions relatives à la passation des marchés.

17 L'article 57 c, paragraphe 7, du HGrG institue une Commission fédérale de surveillance. Ses membres fonctionnaires sont le président et des assesseurs issus des formations juridiques du Bundeskartellamt (Office fédéral des ententes). Le président du Bundeskartellamt réglemente la composition de la Commission fédérale de surveillance ainsi que la formation et la composition des chambres. Il nomme les assesseurs à titre non professionnel et leurs remplaçants sur proposition des organisations professionnelles de droit public. Il exerce en outre le contrôle hiérarchique sur délégation du gouvernement fédéral. La Commission fédérale de surveillance de la passation des marchés se dote également d'un règlement intérieur.

18 En application de l'article 57 a du HGrG, le gouvernement fédéral a arrêté un règlement relatif à la passation des marchés. Ce règlement n'est cependant applicable qu'aux marchés de fournitures et de travaux et non à ceux de services. La directive 92/50 n'a pas été jusqu'à présent transposée par la République fédérale d'Allemagne.