MOTIFS
Il a déjà été donné acte en première instance à la société QBE Europe qu'elle vient aux droits de la société QBE insurance Europe limited. Elle a été intimée en appel, il est inutile de lui donner de nouveau acte de son intervention volontaire.
Sur la demande de rabat de clôture de la société TRE Architecteurs
En application de l'
article 803 du code de procédure civile🏛, L'ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s'il se révèle une cause grave depuis qu'elle a été rendue.
En l'espèce, le juge de la mise en état estimant que la condition de gravité posée par cet article n'était pas remplie a rejeté, le 28 février 2023, la demande de rabat de clôture. Il est représenté une même demande pour les mêmes raisons, toutefois l'absence de cause grave conduit de nouveau à rejeter la demande de la société Hôtel les maréchaux. En effet, les trois pièces présentées sont trois décisions de justice, dont deux qui ont été rendues avant l'ordonnance de clôture et qui auraient pu être communiquées avant que celle-ci soit rendue.
En conséquence, seules les pièces et conclusions déposées avant l'ordonnance de clôture seront prises en considération.
Sur la demande principale de la société Hôtel les maréchaux
Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits.
La société Hôtel les maréchaux appelle la garantie de bonne fin de la société QBE Europe dont elle bénéficie selon les termes du contrat et l'accord de cette dernière reçu le 23 novembre 2016.
Elle relate que les travaux démarrés le 12 septembre 2016 devaient s'achever le 16 janvier 2017.
Elle fournit pour preuve le contrat de réalisation fixant la durée des travaux à 18 semaines à partir de la date prévue pour l'ouverture du chantier, qui est intervenue le 12 septembre. Elle produit également un calendrier sur papier à en-tête de la société TRE Architecteurs indiquant une réception au 19 janvier 2017.
L'acte de remboursement ou de garantie de bonne fin est ainsi rédigé,
« La garantie de remboursement ou de bonne fin peut être sollicitée en cas de défaillance du constructeur avant l'achèvement des travaux tel que défini par l'
article R. 261-1 du code de la construction et de l'habitation🏛. »
Cet article dispose que « l'immeuble vendu à terme ou en l'état futur d'achèvement est réputé achevé au sens de l'
article 1601-2 du code civil🏛, reproduità l'article L. 261-2 du présent code, et de l'article L. 261-11 du présent code lorsque sont exécutés les ouvrages et sont installés les éléments d'équipement qui sont indispensables à l'utilisation, conformément à sa destination, de l'immeuble faisant l'objet du contrat, à l'exception des travaux dont l'acquéreur se réserve l'exécution en application du II de l'article L. 261-15. Pour l'appréciation de cet achèvement, les défauts de conformité avec les prévisions du contrat ne sont pas pris en considération lorsqu'ils n'ont pas un caractère substantiel, ni les malfaçons qui ne rendent pas les ouvrages ou éléments ci-dessus précisés impropres à leur utilisation. La constatation de l'achèvement n'emporte par elle-même ni reconnaissance de la conformité aux prévisions du contrat, ni renonciation aux droits que l'acquéreur tient de l'
article 1642-1 du code civil🏛, reproduit à l'article L 261-5 du présent code, et de l'
article L. 242-1 du code des assurances🏛. »
L'acte de cautionnement précise que la garantie peut être mise en œuvre,
« - par le maître d'ouvrage lui-même :
au préalable, le maître d'ouvrage doit avoir mis en demeure le constructeur par lettre recommandée avec accusé de réception d'avoir à remplir ses obligations contractuelles dans un délai de trente jours. la copie de cette mise en demeure devant être adressée à la caution dans les huit jours : à l'expiration de ce délai et à défaut d'exécution ou en cas d'absence de réponse, le maître d'ouvrage pourra mettre la caution en demeure par lettre recommandée avec accusé de réception, de remplir ses obligations en justifiant de la défaillance du constructeur; au cas où la caution n'aurait pas été informée de la mise en demeure faite au constructeur, le délai de mise en demeure de la caution serait prorogé d'autant' »
Par lettres recommandées avec accusé de réception des 28 août et 29 septembre 2017, la société Hôtel les maréchaux, par l'intermédiaire de son conseil, a mis en demeure la société TRE Architecteurs d'intervenir pour achever les travaux et la société QBE de mettre en œuvre sa garantie et de payer des pénalités de retard. Le 31 octobre 2017, la société TRE Architecteurs a répondu que la poursuite du chantier était subordonnée à l'étanchéité de la toiture. Par courrier du 10 novembre 2017, la société QBE a sollicité la communication des pièces nécessaires à l'examen de sa demande. Le 13 novembre 2017, la société Hôtel les maréchaux a mis en demeure la société QBE d'intervenir en faisant procéder à ses frais à l'achèvement des travaux.
Par courrier du 29 novembre 2017, la société QBE a répondu au conseil de la société Hôtel les maréchaux que la société TRE Architecteurs n'était pas défaillante dans la mesure où elle restait in bonis et l'avait toujours accompagnée dans l'avancement de ses travaux mais avait été empêchée d'agir du fait de :
- la non réalisation de travaux de réparation de toiture à la charge du bailleur de la société Hôtel les maréchaux, d'ailleurs assignée devant le juge des référés près le tribunal de grande instance d'Auxerre par exploit du 2 mars 2017 afin de désignation d'un expert judiciaire, expertise ordonnée le 9 mai 2017,
- l'absence d'installation de la cuisine à la charge de la société Hôtel les maréchaux,
- du renvoi par la société Hôtel les maréchaux des artisans se rendant sur le chantier pour y travailler.
Il convient de déterminer si les conditions de recours à la garantie de bonne fin sont réunies.
Il est constant que les travaux ne sont pas achevés, il est produit pour preuve le dernier compte-rendu de chantier le 14 mars 2017 et le constat d'huissier dressé le 22 juin suivant.
Le constat d'huissier indique :
« RDC
Absence de poignée et de protège-porte à la porte de séparation du hall d'entrée et du salon à droite, absence de barre de seuil à la jonction entre le carrelage et le parquet de cette pièce, absence de butée de porte derrière la porte de séparation.
Hall
Absence de caches au niveau des prises électriques et interrupteur, la peinture grise des murs présente des blanchâtres. Une deuxième couche reste à finaliser.
WC
Absence de poignée et de protège-porte au niveau de la porte de séparation, absence de WC et du lave-mains ainsi que de sa robinetterie. Il y a juste des tuyaux d'arrivée d'eau et d'évacuation en attente, ainsi que deux vis de fixation dans la cloison.
Cuisine
Absence de poignée et de protège-porte au niveau de la porte de séparation avec le hall. Il n'y a pas de butée de porte. Dans un local technique, présence d'une vmc double flux fixée sur la cloison avec au-dessus des départs de tuyaux et de gaines. A ce niveau il n'y a aucun cache ou coffrage de réaliser. Au niveau de la porte coulissante de séparation avec ce local technique, absence de poignée. Cette porte est coupée à 3 cm du carrelage.
L'encadrement de cette porte côté cuisine est en bois brut dont les moulures ne correspondent pas à celle de la porte. Escalier Celui-ci est ancien, non restaure.
Les murs de la montée d'escalier sont bruts. L'enduit est ancien et il n'y a aucune isolation ou doublage excepté sur une partie en hauteur.
Pièce Palière
Le sol est plaques d'aggloméré brut. Les murs sont en enduit ancien, brut. Pas d'isolation au niveau de la toiture.
Sur le pan côté cour sont fixés des supports métalliques en vue d'une isolation intérieure. Les gaines électriques passent le long du mur. Présence d'un velux neuf.
A gauche de celui-ci, un jour de 3 mm environ entre deux ardoises.
Pièce à droite
Le sol est une chape de béton brut. Les murs ne sont pas doublés à l'exception du pan à l'arrière du bâtiment. Le long de ce mur passent les gaines de la vmc. Pas d'isolation au niveau de la toiture. Je constate la présence de tuyaux d'arrivée d'eau en attente. Au niveau d'une fenêtre donnant sur cour, je constate l'absence de poignée. L'huisserie est neuve avec double vitrage.
Couloir
Au niveau du sol, ragréage a été réalisé sur des plaques d'aggloméré. Ce ragréage se fissure à quelques centimètres de la jonction.
Il y a également une fissure dans l'axe de la pièce donnant en façade avant et correspondant à une future chambre. Les cloisons sont en placo brut, non enduit, dont seules les bandes plâtrées sont réalisées.
Il en est de même au niveau du plafond dans lequel il y a une trémie sans protection. L'électricité n'est pas terminée. Les caches ne sont pas posés.
WC
Absence de porte. Sol en carrelage. Les cloisons sont en placo brut, non enduit. Seules les bandes sont réalisées. Il en est de même au niveau du plafond. WC suspendu. Tuyau d'aération sans grille.
Dressing
Absence de porte. Sol en ragréage sur un plancher de bois fendu. Les cloisons sont en placo brut dont seules les bandes plâtrées sont réalisées. Il n'y a pas d'enduit. Il en est de même au niveau du plafond. Découpe de place sans finition.
Salle d'eau
Absence de porte. Sol en carrelage. Murs et plafond en placo brut seules les bandes ont été réalisées. Sur le côté gauche et face à l'entrée, les murs sont carrelés sur une hauteur d'un peu plus de 2 mètres. Présence d'un bac à douche sans cabine de douche. La robinetterie n'est pas posée. Présence d'un tuyau d'évacuation des eaux pour un lavabo et des tuyaux d'arrivée sont en attente. Il n'y a pas de vasque ni de robinetterie. L'électricité n'est pas terminée. Des câbles sont en attente et il man des prises électriques. Présence d'un puits de lumière avec un velux en partie haute. Le placo n'est pas enduit. Seules les bandes plâtrées sont réalisées.
Chambre
Absence de porte. Le sol est en ragréage sur un parquet dont les lames de parquet sont visibles en dessous. Le long de la cloison de droite en entrant et en plusieurs endroits sur toute la superficie, le ragréage est fissuré. Les cloisons sont en placo brut non enduit. Seules les bandes plâtrées sont réalisées. Il en est de même au niveau du plafond. L'électricité est en attente. Il n'y a pas de caches de protection. Présence d'une gaine d'aération au plafond sans finition. Présence de deux fenêtres, huisseries neuves, double vitrage intact. Il n'y a pas de poignée sur la fenêtre de droite permettant son ouverture. »
Il ressort également que la procédure de mise en œuvre de la garantie de bonne fin a été respectée par son bénéficiaire puisqu'il a mis en demeure la société TRE Architecteurs d'intervenir en vain les 28 août et 29 septembre 2017.
La société TRE Architecteurs argue de ce que l'arrêt des travaux résulte de l'état de la toiture qui doit être refaite, elle produit pour preuve un rapport d'expert judiciaire du 30 octobre 2018. En effet, monsieur [P] [F] a été désigné par le président du tribunal judiciaire d'Auxerre par ordonnance de référé du 9 mai 2017 dans le litige opposant la société Hôtel les maréchaux à son bailleur, la société Hôtellerie Elégance Distinction et Simplicité, propriétaire des murs. Monsieur [F] affirme que tant la toiture du bâtiment principal que celle de la maison du gardien nécessitent « des investissements lourds » de la part du bailleur. Il constate que la maison est en « chantier avancé mais en cours. En attente d'aménagements de son étage, et pour cause, problèmes d'infiltrations ».
Il appert que ce problème de toiture existait antérieurement à la signature du devis entre les parties, vu les constatations de l'expert judiciaire, et qu'il était connu de la société TRE Architecteurs qui les décrit précisément dans un document du 8 avril 2016 « Diagnostic des ouvrages de charpente et de couverture. »
La description des travaux à la notice annexée au contrat de réalisation, complète puisque l'entier bâtiment devait être réaménagé, mentionne au lot « couverture : Ardoises existantes remplacées ou remaniées par le propriétaire ». Or Monsieur [F] évoque plus que de simples ardoises à remplacer mais des travaux importants de toiture, travaux que la société TRE Architecteurs n'a pas pris en compte lorsqu'elle a établi son devis alors qu'aujourd'hui elle argue de l'impossibilité d'effectuer les travaux en raison des infiltrations.
L'état de la toiture était connu avant le démarrage des travaux tant de la société TRE Architecteurs qui avait effectué une étude préliminaire au démarrage des travaux que des gérants de la société Hôtel les maréchaux qui écrivaient le 20 juin 2006 à leurs bailleurs suite à une visite du couvreur chargé de la réfection de la toiture « Nous avons bien reçu votre message de jeudi dernier, dans lequel vous nous réitérez la date d'intervention de la société Carré Toiture, pour la réfection du toit de la maison de gardien. En effet, vos couvreurs ont donné à Monsieur [Ac] leur date de début et de fin d'intervention, afin que celui-ci puisse planifier les travaux réalisables jusque-là. Vos couvreurs se sont par ailleurs engagés à terminer fin septembre 2016 que la réhabilitation de la maison de fonction se poursuive. Le non-respect de cette engendrerait de nouveaux retards. Vous ne parlez « d'aucune traces d'infiltrations ou de fuites malgré des précipitations importantes » alors que vous omettez de citer l'irréfutable constat que notre architecte a officiellement fait. Constat qu'il vous a remis en mains propres, corroboré ensuite par 2 entreprises de couverture et par un expert d'assurance. C'est pourquoi, nous clôturons le débat sur cet épisode fort regrettable en vous rappelant que nous avons perdu plus de 2 mois à cause de votre surprenante analyse quant à l'état général de la toiture de la maison de gardien mais aussi du fait de vos nombreuses tergiversations. ».
Le fait que le propriétaire-bailleur réplique dans son courriel que « comme il a pu être relaté pendant ce RDV et vu avec Monsieur [T], cette intervention qui aura lieu à partir de la dernière quinzaine d'août, n'est pas un obstacle pour le commencement de vos travaux personnels et ne pourrait en aucun cas retarder l'avancement de ceux-ci, aucune traces d'infiltrations ou de fuites n'ont été constatées malgré des précipitations importantes et au-dessus des normales saisonnières » ne permet en rien d'affirmer, comme le fait dans ses écritures la société Hôtel les maréchaux, que la toiture était en bon état puisqu'elle le contestait elle-même dans son mail précité.
Ainsi les travaux ont démarré, nonobstant ce problème, ce qui a conduit à la situation de blocage du chantier dont se prévaut la société TRE Architecteurs pour se soustraire à ses obligations. Toutefois aujourd'hui sans reprise de la toiture par le bailleur, la société Hôtellerie Elégance Distinction et Simplicité, à laquelle il incombe de la rénover ce qui fait l'objet d'un autre litige étranger à cette procédure, il ne peut être enjoint à la société TRE Architecteurs de reprendre les travaux, ni a fortiori au garant de bonne fin, car comme l'explique clairement l'expert [F] dans son courriel du 29 octobre 2018, « les travaux de couverture inachevés de la maison de gardien rendent impossible la mise en œuvre de placo sous risque d'avoir à refaire plusieurs fois l'ouvrage pour cause d'infiltrations éparses et aléatoires ». Or de la finition du placoplâtre dépendent toutes les autres finitions qui ne peuvent donc être achevées.
Ainsi, le garant de bonne fin auquel il appartient d'assurer l'efficacité et l'effectivité de sa garantie n'est pas en mesure de remplir ses obligations et sa position de refus est justifiée.
Quant à la société TRE Architecteurs , il lui incombait de ne pas démarrer ses travaux tant que n'étaient pas terminés les travaux de couverture, ce qu'elle ne pouvait ignorer en sa qualité de professionnel.
En conséquence, la demande à l'encontre de la société QBE Europe ne peut prospérer, elle ne peut être appelée en garantie de bonne fin et le jugement sera confirmé sur ce point.
Sur la demande en paiement de la société TRE Architecteurs
La société TRE Architecteurs prétend qu'elle n'est pas payée de l'intégralité de l'avancement des travaux ce qui serait une raison supplémentaire de l'arrêt des travaux, qu'elle a effectués pour le compte de la société Hôtel les maréchaux, ce que cette dernière dément.
Pour prouver cette assertion, la société TRE Architecteurs verse un décompte de ses prestations de 46.673,72 euros correspondant aux appels de fonds n°5,6 et 7 soit les travaux de doublage des cloisons, de carrelage et de réception des travaux, dont elle dit avoir déduit les travaux non-exécutés.
Des compte-rendu de chantier réalisés en présence des consorts [Ab] et du constat d'huissier relaté ci-dessus, il ressort que les travaux de plâtrerie et de carrelage ne sont pas achevés.
Or comme le rappelle justement la société Hôtel les maréchaux l'article 5-2 du contrat qu'elles ont signé stipule « Modalités des paiements. A l'achèvement de chacune des phases de travaux énumérées au présent contrat, la SOCIETE adressera au correspondant, lequel devra être honoré par le CLIENT ou les organismes consignataires de deniers dans les 15 jours de cet envoi. Passé ce délai, la SOCIETE pourra notifier l'appel de fonds par lettre recommandée avec accusé de réception et le CLIENT disposera, à compter de la réception de la lettre recommandée ou de la signification de l'acte extrajudiciaire, d'un délai maximum de 8 (huit) jours francs pour effectuer ou faire effectuer le règlement correspondant entre le Passe ce second délai, le CLIENT sera tenu envers la SOCIETE d'une pénalité de deux Euros pour dix mille Euros total de l'appel de fonds impayé par jour de retard. »
Ainsi le paiement des appels de fond est conditionné à la finition de chaque phase de travaux.
En conséquence, la société TRE Architecteurs sera déboutée de sa demande et le jugement sera infirmé sur ce point.
Sur la demande de dommage et intérêts de la société Hôtel les maréchaux
Comme il a été dit ci-avant, aucune faute ne peut être reproché au garant de bonne fin qui n'était pas en mesure de remplir ses obligations et dont la position de refus est justifiée.
Concernant la société TRE, elle écrit dans un document du 8 avril 2016, soit avant le démarrage des travaux, « Diagnostic des ouvrages de charpente et de couverture'. L'usage actuel ou récent de la maison laissait la possibilité de quelques fuites qui « mouillaient » le plancher des combles et greniers et qui, le plus souvent apparentes, pouvaient être identifiées et réparées. Demain la valeur des ouvrages réalisés ne permettra plus une telle incertitude et l'isolation puis les plafonds et peintures en dessous risquent et seront souvent endommagés, sans que l'on puisse déterminer précisément l'origine de fuites ponctuelles. Comme on l'a vu précédemment, ces fuites seront certainement de moins en moins ponctuelles. Il n'y a pas d'autre solution fiable que de refaire la totalité de la couverture en conservant les ouvrages refaits récemment et d'apporter ainsi les garanties d'un ouvrage neuf. »
Ainsi en parfaite connaissance de cause, elle a démarré des travaux sans que la toiture ne soit réparée ce qui conduit aujourd'hui à la situation d'arrêt du chantier.
L'entrepreneur doit refuser d'effectuer des travaux qu'il sait inefficaces, à défaut, le manquement à son devoir de conseil est évident et est, en l'espèce, à l'origine du préjudice de la société Hôtel les maréchaux qui ne peut habiter le bien inachevé que depuis juin 2018 et qui chiffre son préjudice à la somme de 70.254 euros de manque à gagner car elle doit mobiliser 2 chambres d'hôtel pour se loger. Elle produit un simple tableau qui n'a que de peu de valeur probante.
Le préjudice qualifié de façon impropre par la demanderesse de préjudice de perte d'exploitation et de résistance abusive alors qu'il s'agit d'un préjudice de jouissance sera estimé sur la période de janvier 2017 à laquelle le bien devait être achevé au mois de juin 2018 à la somme de 800 euros par mois pour la location à [Localité 3] d'un bien immobilier pour un couple et un enfant soit une somme de 14.400 euros, somme à laquelle sera condamnée la société TRE Architecteurs.
Sur les dépens et les autres frais de procédure
La société TRE Architecteurs , qui succombe, sera condamnée aux dépens de première instance et aux dépens d'appel, conformément à l'
article 696 du code de procédure civile🏛. Les dépens pourront être recouvrés directement dans les conditions prévues par l'article 699 du même code.
Selon l'article 700 1° de ce code, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine au titre des frais exposés et non compris dans les dépens, le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée.
Le jugement de première instance sera infirmé en ce qu'il a condamné la société Hôtel les maréchaux aux frais irrépétibles de la société QBE Europe et de la société TRE Architecteurs, les circonstances de l'espèce justifient de condamner cette dernière à payer à la société Hôtel les maréchaux une indemnité de 3.000 euros à la société Hôtel les maréchaux au titre des frais exclus des dépens exposés en cause d'appel, la société TRE Architecteurs sera elle-même déboutée de sa demande à ce titre ainsi que la société QBE Europe.
