No D 12-83.288 F D No 3090
CI1 5 JUIN 2013
REJET
M. LOUVEL président,
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le cinq juin deux mille treize, a rendu l'arrêt suivant
Sur le rapport de M. le conseiller rapporteur ..., les observations de la société civile professionnelle WAQUET, FARGE et HAZAN, de Me FOUSSARD, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général ... ;

Statuant sur le pourvoi formé par
- M. Mickaël Z, - La société Le Bing,
contre l'arrêt de la cour d'appel de PAU, chambre correctionnelle, en date du 12 avril 2012, qui a condamné le premier, pour organisation de loterie prohibée en récidive, à un an d'emprisonnement avec sursis et a ordonné une mesure de publication, et les deux, solidairement, pour infractions à la législation sur les contributions indirectes, à des pénalités fiscales et au paiement des droits fraudés ;
Vu les mémoires produits en demande et en défense ;

Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 1, 2, 3, 4, alinéa 1er, et 6 de la loi du 21 mai 1836, 132-10 du code pénal, 591 à 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. Z coupable d'organisation de loterie prohibée en état de récidive légale et en répression l'a condamné à une peine d'un an d'emprisonnement avec sursis ;
"aux motifs qu'en l'espèce, il est constant que M. Z a créé en 2004 la SARL " Le Bing " sise à Asson (64), dont il est le gérant, ayant pour objet la " création d'événements commerciaux " et il n'est pas contesté que pendant la période contrôlée par les douanes, du 4 septembre 2006 au 3 septembre 2009, le prévenu a, en sa qualité de gérant de cette société, organisé des lotos dans une salle louée à Morlaas (64), ouverte à tous publics, à raison de trois lotos par semaine durant toute l'année, soit un nombre total de 449 lotos pour la période considérée, dont le tirage effectué par un boulier pneumatique désignait par la voie du sort les gagnants de lots, essentiellement sous forme de cartes cadeaux ou de bons d'achat, parmi les joueurs ayant payé une mise d'un montant minimum de 3,50 euros, non remboursable ; que l'activité en cause, qui est offerte au public et fait naître l'espérance d'un gain, susceptible d'être acquis par la voie du sort, avec une participation financière est bien une activité de loterie au sens de l'article 2 de la loi du 21 mai 1836 ; que M. Z affirme avoir exercé son activité comme prestataire de services pour le compte d'associations à but non lucratif et qu'elle rentre dans la catégorie des lotos traditionnels, qui bénéficient de la dérogation prévue à l'article 6 de la loi du 21 mai 1836 ; qu'il produit des documents parmi lesquels notamment, pour des lotos organisés pendant la période de prévention, les attestations de quatre associations, une convention de prêt ; que la cour relève que les pièces justificatives produites sont peu probantes au regard du nombre total de lotos, soit 449 ; qu'alors que les loteries représentent l'activité unique de la SARL " Le Bing " et qu'elles étaient organisées toute l'année trois fois par semaine et douze mois sur douze, le prévenu n'a pas été en mesure de fournir un calendrier précisant pour la période contrôlée, les associations pour le compte desquelles il soutient avoir exercé son activité et il n'a pas davantage produit les documents comptables, de nature à permettre de contrôler les reversements effectués aux dites associations ; que, comme l'a justement souligné le tribunal, la convention de prêt signée entre la SARL " Le Bing " et les quelques associations répertoriées dans la procédure, avait pour résultat de faire échapper à toute saisie comptable l'achat des cartes cadeaux qui étaient facturées par Auchan à la seule société organisatrice, laquelle n'établissait pas de factures aux associations et se payait sur les recettes ; qu'ainsi, le montage juridique mis en place, d'avances de fonds et de reconnaissances de dettes, aboutit à une tenue de comptabilité irrégulière, minorant le chiffre d'affaires de la SARL " Le Bing ", tandis que les associations n'avaient aucune maîtrise sur les flux d'achat et de redistribution des lots et sur les recettes générées et au final sur les opérations supposées être organisées en leur nom ; qu'enfin, les constatations des agents des douanes et les déclarations recueillies sur le nombre et la fréquence des lotos, le caractère permanent de leur organisation tout au long de l'année, les mêmes jours, aux mêmes heures, la capacité d'accueil de la salle louée à Morlaas, de trois cents places assises déclarée, qui permettent d'optimiser le prix de la location de la salle, ainsi que le montant des recettes, l'emploi de trois salariés sur place pour assurer le fonctionnement des soirées, la fréquentation moyenne déclarée, de cent quatre vingt à deux cents trente personnes, établissent l'existence d'une activité commerciale ; que la cour relève également qu'il a été constaté lors du contrôle du 11 mars 2008 que l'une des mises était au prix de 22 euros les quinze cartons, ce qui dépassait le plafond de 20 euros, fixé par l'article 23 de la loi 2004-204 du 9 mars 2004 ; qu'enfin, le prévenu a utilisé les services de la société d'autobus Miegebielle, à raison d'un car affrété deux fois par semaine jusqu'à début 2009, pour transporter les clients des lotos sur un trajet unique de Jurançon à Morlaas, ne couvrant pas les lieux d'implantation des associations figurant sur la liste de vingt-huit associations qu'il a fournies, mais permettant un ramassage de tous publics, qui contredit l'organisation des loteries dans un cercle restreint ; qu'au regard de ces éléments, l'activité en cause ne répond pas aux critères de cercle restreint et de but social, culturel, scientifique, éducatif, sportif ou d'animation locale et M. Z ne peut prétendre au régime dérogatoire prévu par l'article 6 de la loi du 21 mai 1836 ; qu'il ne peut non plus valablement soutenir l'absence d'élément intentionnel, alors qu'il a agi, en connaissance de cause, dans un but commercial et qu'il est en état de récidive légale, pour avoir été condamné définitivement par arrêt contradictoire prononcé le 15 janvier 2009 par la chambre des appels correctionnels de Pau, à une amende délictuelle de 10 000 euros, ainsi qu'à la publication de la décision, pour organisation de loterie prohibée, colportage ou publicité pour loterie prohibée, faits commis en 2004 et 2005 ;
"1o) alors que, conformément à l'article 6 de la loi du 21 mai 1836, ne sont pas prohibés les lotos traditionnels comportant des lots de faible valeur, organisés dans un cercle restreint et dans un but social, culturel, scientifique, éducatif, sportif ou d'animation sociale ; qu'en l'espèce, les lotos étaient organisés pour le compte d'associations à but non lucratif, sans aucune publicité, avec de faible valeur de mises ; qu'en estimant néanmoins que l'activité de M. Z ne pouvait être considérée comme relevant de ce texte, aux motifs inopérants que l'organisation poursuivait un but commercial, que des cars empruntaient un trajet qui ne correspondait pas nécessairement aux lieux d'implantations des associations commanditaires ou encore qu'il était possible d'acquérir quinze cartons pour le prix de 22 euros, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
"2o) alors que le délit d'organisation de loterie prohibée nécessite un élément intentionnel caractérisé par la volonté délibérée de participer, en connaissance de cause à cette infraction ; qu'en l'espèce, M. Z faisait valoir qu'il avait supprimé toute publicité, limité les mises et arrêté d'affréter des cars pour se conformer aux demandes des autorités judiciaires ; qu'en estimant néanmoins qu'il avait agi, en connaissance de cause, dans un but commercial et qu'il est en état de récidive légale, pour en déduire l'élément intentionnel, sans rechercher si les modifications apportées par M. Z n'excluaient pas toute intention frauduleuses, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
"3o) alors que les juges doivent constater la condamnation antérieure justifiant l'application de l'article 132-10 du code pénal et le caractère définitif de cette condamnation ; qu'en l'espèce, en se bornant à relever, pour déclarer le prévenu coupable en état de récidive légale pour l'ensemble de la durée de la prévention allant du 4 septembre 2006 au 3 septembre 2009, alors qu'il n'a été condamné par la cour d'appel de Pau que le 15 janvier 2009, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision" ;

Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous ses éléments, tant matériels qu'intentionnel, le délit d'organisation de loterie prohibée dont elle a déclaré M. Z coupable ;
D'où il suit que le moyen, irrecevable en sa troisième branche en ce qu'il conteste pour la première fois devant la Cour de cassation l'état de récidive et qui, pour le surplus, se borne à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne saurait être admis ;

Sur le second moyen de cassation, pris de la violation de l'article 57 de la Convention européenne des droits de l'homme, 1er du protocole additionnel et 4 du 7ème protocole additionnel à cette Convention, 1565, 1565-OCTIES, 1791, 1797, 1800, 1804 B du code général des impôts, 124, 146, 149, 152 de l'annexe IV du même code, 591 à 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, mangue de base légale, ensemble violation de la règle " ne bis in idem " ;
"en ce que l'arrêt attaqué, statuant sur l'action douanière, a déclaré M. Z et la SARL Le Bing coupables de défaut de déclaration d'ouverture de maisons de jeux, défaut de comptabilité générale et de comptabilité annexe, défaut de déclaration de recettes et de paiement de l'impôt sur les spectacles et les a condamnées de ces chefs à trois amendes et trois pénalités proportionnelles d'un montant, chacune, de 365 392 euros, ainsi qu'au paiement des droits fraudés de 365 392 euros ;
"aux motifs qu'il est constant que le prévenu et la SARL " Le Bing ", que M. Z représente légalement en sa qualité de gérant, n'ont pas déclaré d'ouverture de maisons de jeux, n'ont pas tenu la comptabilité spéciale prévue par la réglementation et n'ont pas davantage fait de déclaration de recettes et de paiement de l'impôt sur les spectacles ; qu'ils ont agi dans une logique de profit, en connaissance de la réglementation en cause et donc de façon intentionnelle ; qu'en conséquence, les faits sont établis, les éléments constitutifs des infractions de défaut de déclaration d'ouverture de maisons de jeux, défaut de comptabilité générale et de comptabilité annexe, défaut de déclaration de recettes et de paiement de l'impôt sur les spectacles prévues et réprimées par les articles 1559, 1560-1, 1565 du CGI, 124, 126, 146, 147, 149, 152, 154 de l'annexe IV du même code et réprimées par les articles 1791, 1797, 1799, 1799 A, 1804 B et 1805 du CGI sont caractérisés en tous leurs éléments et le jugement déféré sera confirmé sur la déclaration de culpabilité de M. Z et de la SARL " Le Bing " représentée par son gérant ; (...) que le prévenu ne peut faire utilement plaider l'inconventionalité de l'article 1791-1 du code général des impôts, l'article 4 du protocole no7 additionne l de la Convention européenne des droits de l'homme ne trouve à s'appliquer, selon les réserves faites par la France en marge de ce protocole, que pour les infractions relevant en droit français des tribunaux statuant en matière pénale ; que le moyen soulevé n'est donc pas fondé ; que, par ailleurs, les infractions fiscales de défaut de déclaration d'ouverture de maisons de jeux, de tenue d'une comptabilité générale et d'une comptabilité annexe, de déclaration de recettes, reposent sur des faits matériels bien distincts, elles constituent des infractions distinctes et les poursuites ne contreviennent pas à la règle non bis in idem, dont les conditions d'application ne sont pas réunies ; qu'enfin, les condamnations à des pénalités fiscales ne portent pas atteinte aux principes du non cumul des peines et de proportionnalité des peines, dès lors qu'elles ont un caractère mixte, répressif et indemnitaire, et qu'elles peuvent être modulées par le juge, qu'elles répondent proportionnellement aux manquements constatés et au préjudice qui en résulte ; que les estimations de recettes ont été définies avec exactitude à partir tant des constatations des douanes que des déclarations du prévenu auquel elles ont été notifiées ; que, dès lors, la cour confirmera entièrement les peines d'amende et les pénalités proportionnelles prononcées par les premiers juges pour chacune des infractions fiscales poursuivies, ainsi que la condamnation au paiement des droits fraudés, dont le calcul de l'assiette et les montants ont été fixés par des motifs pertinents que la cour fait siens, et par une juste appréciation des faits, des circonstances particulières de la cause et du préjudice qui en résulte ;
"1o) alors que sauf à méconnaître la règle " ne bis in idem ", les mêmes faits ne peuvent faire l'objet de plusieurs qualifications lorsqu'une d'elles recouvre exactement des faits déjà inclus dans une autre qualification ; qu'ainsi, à supposer établis les faits reprochés à M. Z et la SARL Le Bing, ceux-ci ne pouvaient pas être déclarés coupables à la fois d'ouverture sans déclaration d'une maison de jeux de hasard, de défaut de déclaration de recettes et de paiement de l'impôt concernant cette maison de jeux, et de défaut de tenue de comptabilité générale et annexe afférente à ladite maison de jeux ; qu'il s'ensuit que, en procédant pour les mêmes faits à trois déclarations de culpabilité, la cour d'appel a méconnu le principe " non bis in idem" et violé les textes susvisés ;
"2o) alors que l'article 4 du Protocole no7 de la Convention européenne des droits de l'homme s'oppose à ce qu'un prévenu puisse être condamné deux fois pour les même faits ; que la réserve émise par la France selon laquelle cette règle ne trouve à s'appliquer que pour les infractions relevant en droit français de la compétence des tribunaux statuant en matière pénale, en ce qu'elle est générale et ne comporte pas un exposé suffisant de ses conditions d'application, ne peut pas s'appliquer ; que, dès lors, en opposant cette réserve aux prévenus, pour justifier leur condamnation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
"3o) alors que la loi fiscale qui permet de poursuivre les faits d'ouverture sans déclaration d'une maison de jeux de hasard sous trois incriminations différentes prévoyant des sanctions cumulables et s'ajoutant à la condamnation au paiement des droits fraudés aboutit à une atteinte disproportionnée au droit de toute personne au respect de ses biens, et est, dès lors, incompatible avec l'article 1er du protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l'homme ; que les sanctions prononcées ne sont donc pas légalement justifiées" ;

Attendu que l'arrêt, en infligeant des amendes pénales et des pénalités fiscales qui sanctionnent des faits distincts, n'a pas méconnu les textes légaux et conventionnels invoqués ;
Qu'il s'ensuit que le moyen doit être écarté ; Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;

REJETTE le pourvoi ;
Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;

Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale M. Louvel président, M. Soulard conseiller rapporteur, M. Dulin conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre Mme Randouin ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;