le COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-2

ARRÊT

DU 02 JUIN 2022

N° 2022/ 409

Rôle N° RG 21/09699 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BHW2Z

S.C.I. JANUS

DENIS GASNIER

S.A.R.L. ELITE

Copie exécutoire délivrée

:

a

Me Henri-Charles LAMBERT

Me Laetitia GABORIT

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal Judiciaire de NICE en date du 24 Juin 2021 enregistrée au répertoire général sous le n° 21/00441.

APPELANTE

S.C.I. JANUS

Prise en la personne de son représentant légal en exercice

dont le siège social est situé 98 avenue Valrose 06100 NICE

représentée par Me Henri-Charles LAMBERT, avocat au barreau de NICE

INTIMES

Maître DENIS GASNIER

Es-qualité de mandataire judiciaire à la sauvegarde de la SARL ELITE, demeurant en cette qualité 51 rue Marechal Joffre - 06000 NICE

représenté par Me Laetitia GABORIT, avocat au barreau de NICE S.A.R.L. ELITE

Prise en la personne de son représentant légal en exercice

dont le siège social est situé 1 rue Gambetta - 06230 VILLEFRANCHE SUR MER

représentée par Me Laetitia GABORIT, avocat au barreau de NICE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 27 Avril 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Sylvie PEREZ, Présidente, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Mme Sylvie PEREZ, Présidente

Mme Catherine OUVREL, Conseillère

Mme Angélique NETO, Conseillère

Greffier lors des débats : Mme Aa A.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 02 Juin 2022.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 02 Juin 2022

Signé par Mme Sylvie PEREZ, Présidente et Mme Julie DESHAYE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE :

Par actes d'huissier en date des 8 et 9 février 2021, la SCI Janus a fait assigner en référé la SARL Elite et maître Denis Gasnier, ès qualités de mandataire judiciaire à la sauvegarde de la SARL Elite, aux fins de voir constater la résiliation du bail signé entre les parties le 24 décembre 2017, ordonné l'expulsion de la locataire et en paiement de provisions.

Par ordonnance en date du 24 juin 2021, le juge des référés du tribunal judiciaire de Nice a :

- débouté la SCI Janus de l'ensemble de ses demandes,

- débouté la SCI Janus, la SARL Elite et maître Denis Gasnier, ès qualité, de leurs demandes sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- laissé à chacune des parties la charge ses propres dépens de l'instance de référé.

Selon déclaration reçue au greffe le 29 juin 2021, la SCI Janus a interjeté appel de la décision.

Par conclusions déposées et signifiées le 2 avril 2022, la SCI Janus a conclu comme suit :

- déclarer son appel recevable et fondé,

- infirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance du 24 juin 2021,

- constater la résolution de plein droit du bail commercial du 24 décembre 2017,

- ordonner l'expulsion de la SARL Elite et celle de tous occupants de son chef des lieux loués 6 rue Gambetta à Villefranche-sur-Mer, et ce sous astreinte de 200 euros par jour de retard à compter de la signification de l'arrêt à intervenir jusqu'à restitution des clés,

- condamner la SARL Elite à une indemnité d'occupation de 3500 euros par mois jusqu'à complet délaissement des lieux,

- condamner la SARL Elite au paiement de la somme à titre provisionnel de 79'000 euros arrêtée à avril 2022,

- condamner la requise au paiement de la somme de 5000 euros au titre des frais irrépétibles ainsi qu'aux entiers dépens, en ceux compris le coût commandement du 12 août 2020.

Par conclusions déposées et notifiées le 3 novembre 2021, la SARL Elite et maître Denis Gasnier, commissaire à l'exécution du plan, ont conclu comme suit :

- confirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance du 28 (sic) juin 2021,

In limine litis,

- prononcer la caducité de la déclaration d'appel,

A titre principal,

- prononcer l'irrecevabilité des prétentions de la SCI Janus,

A titre subsidiaire,

- prononcer la nullité du commandement de payer délivré le 12 août 2020,

- rejeter la demande de paiement et de résiliation de bail de la SCI Janus,

- rejeter la demande de production de l'acte de cautionnement,

- rejeter l'intégralité des demandes de la société demanderesse,

À titre infiniment subsidiaire,

- suspendre les effets de la clause résolutoire,

- lui accorder les plus larges délais de paiement,

En tout état de cause,

- condamner la SCI Janus à payer à la SARL Elite la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi que les entiers dépens de l'instance, en ce compris les frais d'exécution.

Par ordonnance du 6 avril 2022, l'affaire a été clôturée.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

La cour rappelle, à titre liminaire, qu'elle n'est pas tenue de statuer sur les demandes de ‘constatations’ qui ne sont pas, en l'espèce, des prétentions en ce qu'elles ne sont pas susceptibles d'emporter des conséquences juridiques, mais des moyens qui figurent par erreur dans le dispositif et non dans la partie discussion des conclusions d'appel.

Il est constant que la SARL Elite a contesté le commandement qui lui a été délivré le 12 août 2020 et fait assigner la SCI Janus le 7 septembre 2020 devant le tribunal judiciaire de Nice aux fins d'en voir prononcer la nullité.

Cette opposition ne saurait cependant constituer en soi une contestation sérieuse quant à la validité du commandement de payer sans que ne soient relevés les éléments permettant de considérer les obligations de la locataire comme sérieusement contestables.

Il convient par conséquent d'examiner les demandes des intimés dans l'ordre de leur présentation au dispositif de leurs conclusions.

La caducité de la déclaration d'appel :

Ensuite de l'avis de fixation qui lui a été délivré par le greffe le 24 septembre 2021, la SCI Janus a fait signifier sa déclaration d'appel et ses conclusions le 30 septembre 2021 à maître Gasnier, ès qualités de mandataire judiciaire à la sauvegarde de la SARL Elite, ainsi qu'à cette dernière, à l'adresse du 6 rue Gambetta à Villefranche-sur-Mer.

Pour conclure à la caducité de la déclaration d'appel, les intimés font valoir et justifient que le siège social de la SARL Elite est fixé au 1 rue Gambetta à Villefranche- sur- Mer.

Cependant, cet acte de signification a été effectué en application de l'article 655 du code de procédure civile et notifiée à la personne de Mme Ab, laquelle s'est déclarée habilitée à recevoir la copie de l'acte, de sorte que la signification est régulière.

Il n'y a pas lieu dans ces conditions de déclarer caduque la déclaration d'appel.

L'irrecevabilité de la demande :

La SARL Elite expose avoir contesté le commandement qui lui a été délivré le 12 août 2020 et fait assigner la SCI Janus le 7 septembre 2020 devant le tribunal judiciaire de Nice aux fins d'en voir prononcer la nullité.

Elle expose que l'affaire a été enrôlée le 21 septembre 2020, distribuée à la troisième chambre civile et que les parties ont été appelées à la conférence présidentielle fixée au 15 février 2021, faisant valoir qu'une procédure au fond a été introduite avant la présente instance.

Les intimés rappellent qu'aux termes de l'article 771 du code de procédure civile, lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le juge de la mise en état est, jusqu'à son dessaisissement, seul compétent, à l'exclusion de toute autre formation du tribunal.

Aux termes de l'article 789 du code de procédure civile, à partir de la désignation du juge de la mise en état, le juge des référés est incompétent.

La SCI Janus relève à bon droit que les parties ont été convoquées à la conférence présidentielle mais qu'il ne s'agit pas d'un renvoi devant le juge de la mise en état, rappelant de plus que le juge des référés n'est pas saisi des mêmes prétentions que le tribunal au fond.

De la combinaison des articles 789, 907, 834 et suivants du code de procédure civile, il résulte que le juge des référés ne devient incompétent pour ordonner les mesures incombant au juge chargé de la mise en état, qu'à partir de la désignation de ce dernier.

Dès lors, le seul fait que la juridiction du fond ait été saisie ne suffit pas à rendre incompétent le juge des référés.

En conséquence de quoi, la fin de non recevoir soulevée par la SARL Elite sera rejetée.

La validité du commandement :

Le moyen tiré de l'existence d'une contestation considérée comme sérieuse sur la validité d'un commandement de payer visant la clause résolutoire ne constitue pas une exception de procédure mais un moyen de nature à faire obstacle aux pouvoirs du juge des référés.

Il n'appartient dès lors pas à la cour, statuant en référé, de se prononcer sur la nullité du commandement de payer. Elle peut en revanche apprécier si le moyen tiré de l'irrégularité du commandement constitue une contestation sérieuse de l'acquisition de la clause résolutoire du bail.

Les intimés soutiennent que le commandement a été délivré par un clerc assermenté et non par l'huissier dont le nom figure sur l'acte, en contravention des dispositions de l'article 648 du code de procédure civile, expliquant que l'absence d'identification de ce clerc lui cause un grief certain.

Aux termes de l'article 648, 3. du même code, tout acte d'huissier doit mentionner les noms, prénoms, demeure et signature de l'huissier de justice.

Cependant aucune disposition légale ou réglementaire n'impose que le nom du clerc d'huissier de justice assermenté ayant procédé à la signification de l'acte figure sur celui-ci, dès lors que l'acte à signifier est préalablement signé par l'huissier de justice qui, après la signification, a visé les mentions faites par le clerc assermenté, permettant d'établir que la diligence a été accomplie par ce dernier.

Aucune contestation sérieuse de ce chef ne peut donc être retenue, la cour relevant par ailleurs que le commandement de payer comporte le détail des sommes commandées.

La clause résolutoire :

Selon l'article 834 du code de procédure civile, dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal judiciaire peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend.

Selon l'article 835 du même code, le président du tribunal judiciaire peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

En application de ces textes, il est possible, en référé, de constater la résiliation de plein droit d'un contrat de bail en application d'une clause résolutoire lorsque celle-ci est mise en oeuvre régulièrement.

L'article L.145-41 du code de commerce dispose que toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai.

Il n'est pas contesté que le bail comporte une clause résolutoire, rappelée dans le commandement de payer.

Les intimés invoquent également le dispositif prévu par l'ordonnance 2020-316 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d'urgence sanitaire et à l'adaptation des procédures pendant cette même période.

Ces dispositions ont exclu, à compter du 12 mars 2020 et pendant la période protégée, la mise en oeuvre de la clause résolutoire pendant l'état d'urgence sanitaire qui, comme l'indique la SCI Janus a pris fin le 10 juillet 2020.

Le commandement de payer délivré le 12 août 2020 pouvait dès lors viser les loyers dus pour cette période, l'ordonnance ci-dessus visée n'ayant pas pour autant suspendu l'exigibilité des loyers dus par les preneurs de baux.

Aucune contestation sérieuse ne s'oppose par conséquent à la mise en oeuvre de la clause résolutoire et à l'expulsion de la locataire, sans qu'il ne soit nécessaire de l'assortir d'une astreinte, dans la mesure où le bailleur dispose de la force publique.

Il y a lieu également de fixer l'indemnité d'occupation à la somme de 2 000 euros par mois, au paiement de laquelle la SARL Elite est condamnée, aucun élément ne justifiant sa fixation à une somme supérieure comme sollicité par la SCI Janus.

La provision :

Par application de l'article 835 du code de procédure civile, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire.

I] convient de rappeler qu'il appartient au demandeur d'établir l'existence de l'obligation qui fonde sa demande de provision tant en son principe qu'en son montant, qui n'a d'autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée.

Contrairement aux affirmations de la SARL Elite, la SCI Janus réclame bien le paiement d'une provision d'un montant de 79 000 euros correspondant notamment aux sommes commandées puisque la SCI Janus fait valoir que le commandement de payer est resté infructueux.

Les intimés exposent que le décompte des sommes dues est erroné et qu'il n'y a aucun justificatif joint au décompte.

Ils ajoutent que le commandement de payer vise un local différent de celui du bail consenti, rappelant que le bail porte sur un local situé à Villefranche-sur-Mer au 6 rue Gambetta alors que le commandement de payer porte sur des locaux situés au 2,4 et 6 rue Gambetta.

Le premier juge a en effet relevé que le bail commercial portait sur un local situé au 6 rue Gambetta à Villefranche-sur-Mer.

Il doit être constaté que le commandement de payer mentionne le détail des sommes réclamées à savoir les loyers de l'année 2018 pour 24'000 euros, les loyers pour l'année 2019 pour 24'000 euros, les loyers de l'année 2020 pour 18'000 euros, les charges des 2 et 4 rue Gambetta pour la période du ler janvier 2019 au 30 juin 2020 pour 447,34 euros, les charges du 6 rue Gambetta pour la période du 1er avril 2018 au 30 juin 2020 pour 1621,01 euros, la taxe foncière du 6 rue Gambetta pour 4312 euros.

Il en résulte qu'une seule contestation sérieuse peut être opposée à la demande de la SCI Janus concernant les charges réclamées pour les locaux situés au 2 et 4 rue Gambetta, pour la somme de 447,34 euros, mais également concernant les autres charges réclamées ainsi que la taxe foncière, pour lesquelles aucun justificatif n'est produit.

La SARL Elite rappelle qu'elle est placée sous sauvegarde de justice et a fait l'objet de l'adoption d'un plan de continuation le 20 juin 2018, expliquant qu'il n'y a pas eu de dettes nouvelles depuis l'ouverture de la procédure et que la SCI Janus ne peut réclamer l'intégralité des loyers pour l'année 2018.

Concernant la procédure collective ouverte au bénéfice de la SARL Elite, la SCI Janus rappelle que le bail a été signé antérieurement à la procédure de sauvegarde, soit le 24 décembre 2017.

Les dispositions de l'article L.622-14 du code de commerce prévoient que le bailleur ne peut faire constater la résiliation du bail que pour défaut de paiement des loyers et des charges afférents à une période postérieure au jugement d'ouverture.

Il existe donc une contestation sérieuse quant à la demande au titre des loyers réclamés sur la période du 1er au 20 juin 2018.

Il est rappelé que la SCI Janus, après s'être prévalue d'un commandement de payer resté infructueux, sollicite le paiement d'une provision d'un montant de 79 000 euros, arrêté au 31 mars 2022. Elle ne produit cependant aucun décompte à l'appui de sa demande pour les sommes autres que celles visées au commandement de payer.

La charge de la preuve du paiement des loyers incombant au preneur, aucune contestation sérieuse ne s'oppose donc à la demande du bailleur quant aux sommes réclamées dans le commandement de payer, exception faite des loyers du 1er semestre 2018 pour 12 000 euros et du montant des charges et de la taxe foncière pour 6 370,35 euros, la dette non sérieusement contestable de la locataire commerciale s'établissant à la somme provisionnelle de 54 000 euros, arrêtée au 31 décembre 2020, au paiement de laquelle elle doit être condamnée.

L'ordonnance déférée à la cour est dans ces conditions infirmée en toutes ses dispositions.

Les délais et la suspension de la clause résolutoire :

L'article L. 145-41 du Code de commerce prévoit que les juges saisis d'une demande présentée dans les formes et conditions prévues à l'article 1343-5 du code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n'est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l'autorité de la chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas, si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge.

La SARL Elite expose avoir pu reprendre son activité le 19 mai 2021 après plusieurs mois de fermeture et qu'elle va pouvoir reprendre régulièrement ses paiements.

Il doit être constaté qu'alors que ses conclusions sont prises le 3 novembre 2021, la SARL Elite ne justifie d'aucun paiement effectué à cette date et surtout, ne produit aucun justificatif de sa situation financière.

Dans ces conditions, les demandes de délais et de suspension de la clause résolutoire ne peuvent être accueillies favorablement.

Il y a lieu enfin de condamner la SARL Elite au paiement de la somme de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La Cour,

Rejette les demandes de caducité de la déclaration d'appel et d'irrecevabilité des demandes de la SCI Janus ;

Dit n'y avoir lieu à prononcer la nullité du commandement de payer du 12 août 2020 ;

Infirme l'ordonnance du 24 juin 2021 prononcée par le juge des référés du tribunal judiciaire de Nice,

Statuant à nouveau et y ajoutant :

Dit n'y avoir lieu à référé sur les demandes au titre des loyers du 1er semestre 2018, des charges et de la taxe foncière,

Condamne la SARL Elite à payer à la SCI Janus, la somme provisionnelle de 54 000 euros au titre des loyers impayés au 31 décembre 2020,

Constate l'acquisition de la clause résolutoire et de fait la résiliation de plein droit du bail à compter du 12 septembre 2020,

Dit que la SARL Elite devra libérer les lieux et que faute de l'avoir fait, elle pourra être expulsée ainsi que tout occupant de son chef, avec au besoin l'assistance de la force publique,

Dit n'y avoir lieu à assortir l'expulsion à une astreinte,

Condamne la SARL Elite au paiement d'une indemnité provisionnelle d'occupation d'un montant de 2 000 euros, jusqu'à la libération effective des lieux,

Déboute la SARL Elite de ses demandes de délais de paiement et de suspension de la clause résolutoire ;

Condamne la SARL Elite à payer à la SCI Janus la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

Condamne la SARL Elite aux entiers dépens, en ceux compris le coût du commandement de payer délivré le 12 août 2020.

La greffière La présidente