R.G. 12/06066
COUR D'APPEL DE ROUEN CHAMBRE SOCIALE ARRÊT DU 04 JUIN 2013
DÉCISION DÉFÉRÉE
Jugement du CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE ROUEN du 08 Juin 2010

APPELANT
Monsieur Francis Z
élisant domicile chez

PARIS
comparant en personne,
assisté de Me Frédéric BENOIST, avocat au barreau de PARIS
INTIMÉE
Société MUTUELLE ASSURANCE DE L'EDUCATION (MAE)

ROUEN CEDEX
en présence de M. Edgard ..., membre de l'entreprise
représentée par Me Christian CHARRIERE-BOURNAZEL, avocat au barreau de PARIS,

COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de procédure civile, l'affaire a été plaidée et débattue à l'audience du 04 Avril 2013 sans opposition des parties devant Madame DELAHAYE, Conseiller, magistrat chargé d'instruire seul l'affaire,
Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de
Madame PAMS-TATU, Président
Monsieur HAQUET, Conseiller
Madame DELAHAYE, Conseiller
GREFFIER LORS DES DÉBATS
M. GEFFROY, Greffier
DÉBATS
A l'audience publique du 04 Avril 2013, où l'affaire a été mise en délibéré au 04 Juin 2013
ARRÊT
CONTRADICTOIRE
Prononcé le 04 Juin 2013, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,
signé par Madame PAMS-TATU, Président et par Mme LOUE-NAZE, Greffier présent à cette audience.

EXPOSÉ DES FAITS, DE LA PROCÉDURE ET DES PRÉTENTIONS DES PARTIES
Selon contrat à durée indéterminée du 22 septembre 2003, à effet au 29 septembre suivant, Francis Z était engagé par la société d'assurances Mutuelle Assurance de l'Éducation (la MAE) en qualité d'attaché de direction, niveau Cadre de direction coefficient 360 moyennent un salaire annuel brut de 113940 euros.
Le 11 octobre 2004, la CFE-CGC Fédération de l'assurance informait la MAE de la désignation le 8 octobre précédent de Francis Z en qualité de délégué syndical.
La contestation de cette désignation formée par la MAE devant le tribunal d'instance de ROUEN puis devant la Cour de cassation était rejetée.
En janvier 2005, une instruction pénale était ouverte à la suite de la plainte avec constitution de partie civile de la MAE pour abus de confiance et recel d'abus de confiance, celle-ci indiquant que Marc ..., directeur de la société et signataire du contrat de Francis Z ne lui avait jamais communiqué le contrat qui contenant des avantages exorbitants dont personne n'avait jamais bénéficier au sein de la MAE, en particulier le montant de la rémunération, un reprise de 22 ans d'ancienneté et une clause de garantie d'emploi pendant 8 ans même en cas de licenciement pour faute grave. Marc ... et Francis Z étaient mis en cause en qualité de témoins assistés et la procédure se terminait par une ordonnance de non lieu rendu le 24 janvier 2008 par juge d'instruction, confirmée par un arrêt de la chambre d'instruction de la Cour d'appel de ROUEN du 3 avril 2008.
Parallèlement, Francis Z était placé en arrêt de travail pour maladie à compter du 27 octobre 2004 jusqu'au 2 novembre suivant, puis était à nouveau en arrêt pour maladie à compter du 7 décembre 2004 régulièrement prolongé jusqu'à son placement en invalidité catégorie 2 à compter du 7 décembre 2007.
Le 20 décembre 2007, en application des dispositions de l'article R241-51-1 du Code du travail, le médecin du travail rendait un avis d'inaptitude définitive à tout poste dans l'entreprise.
La MAE qui engageait la procédure de licenciement, se voyait notifier le 26 mars 2008 par l'inspection du travail un refus d'autorisation du licenciement de Francis Z relevant que la procédure de licenciement était 'substantiellement viciée' et que l'employeur ne démontrait pas avoir procédé à de véritables recherches de reclassement externes.
La procédure de licenciement était reprise, et l'inspection du travail autorisait le 15 octobre 2008 le licenciement de Francis Z en considérant
* l'avis d'inaptitude définitive à tout poste de travail dans l'entreprise émis par le médecin du travail;
* que cette inaptitude peut s'expliquer par un litige ancien et non réglé sur le contrat de travail de Francis Z
* que ce litige peut être à la source d'une situation de travail conflictuelle de nature à dégrader l'état de santé de Francis Z
* les recherches effectuées par l'employeur pour reclasser Francis Z auprès de structures mutualistes en lien avec la Mutuelle Assurance de l'Éducation
* l'absence de lien avec le mandat syndical détenu par Francis Z.
La MAE notifiait par lettre recommandée datée du 28 octobre 2008 à Francis Z son licenciement pour inaptitude, relevant 'l'impossibilité de procéder à votre reclassement suite à votre refus des postes de reclassement qui vous ont été proposés après l'avis d'inaptitude totale à tous postes dans l'entreprise émise par la médecine du travail le 20 décembre 2007, confirmé les 14 janvier et 16 juin 2008".

Contestant son licenciement, Francis Z a saisi le Conseil de prud'hommes de ROUEN le 3 mars 2009, lequel, par jugement du 8 juin 2010, a
- dit et jugé que le licenciement de Francis Z prononcé par la Mutuelle Assurance de l'Éducation (MAE) est justifié par une cause réelle et sérieuse ;
- débouté en conséquence M. Francis.Z de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement abusif ;
- dit et jugé qu'aucune nullité n'affecte le licenciement de M. Francis Z ;
- débouté en conséquence M. Francis Z de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement nul ;
- débouté, en outre, M. Francis Z de ses demandes ;
· au titre d'indemnité compensatrice de préavis, congés payés et 13ème mois,
· à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral,
· au titre de complément de rente invalidité 2ème catégorie,
· au titre de la perte sur pensions de retraite futures,
· au titre de la couverture frais de soins de santé futurs,
- dit et jugé excessive la clause pénale de garantie d'emploi et en modère le montant ;
- condamné, en conséquence, la MAE au versement de la somme de 150.000 euros au titre de ladite clause ;
- dit qu'il n'y a pas lieu à prononcer l'exécution provisoire de la décision, autre que celle de droit ;
- condamné la MAE au versement de 600 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;
- débouté la MAE de sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et l'a condamnée aux éventuels dépens.

Par lettre recommandée du 22 juin 2010, Francis Z a formé appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 16 juin 2010.
Appelée à l'audience du 4 janvier 2011, l'affaire a été radiée puis réinscrite à la demande de l'appelant reçue le 24 décembre 2012.
Par conclusions écrites déposées au greffe de la Cour les 24 décembre 2012 et 27 mars 2013 soutenues oralement à l'audience du 4 avril 2013 et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, Francis Z demande à la Cour de
- infirmer le jugement entrepris et partant,
- à titre principal,
- dire que le licenciement notifié le 28 octobre 2008 est nul ;
- en conséquence,
- condamner la MAE à lui verser la somme de 200.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul ;
- à titre subsidiaire,
- dire que le licenciement notifiée le 28 octobre 2008 est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
- dire que la MAE a gravement manqué à son obligation de résultat de sécurité ;
- en conséquence,
- condamner la MAE à lui verser la somme de 200.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; ou à titre subsidiaire, condamner la MAE à lui verser la somme de 200.000 euros en réparation de l'inexécution de ses obligations en matière de sécurité ;
- en tout état de cause,
- condamner la MAE à lui verser les sommes suivantes
· 32.237 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
· 3.223,70 euros à titre de congés payés afférents,
· 1.592 euros au titre du 13ème mois sur solde de tout compte,
· 159,20 euros au titre des congés payés afférents,
· 100.000 euros à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral fondé sur le harcèlement moral subi,
· 777.226,45 euros au titre de la clause contractuelle de garantie d'emploi,
· 281.000 euros au titre de complément contractuel de rente invalidité,
· 414.400 euros au titre de la perte sur pensions de retraite futures
· 43.900 euros au titre de la couverture Frais de Soins de Santé futurs
· 356.800 au titre de la perte de revenus de 62 à 67 ans
- condamner la MAE à payer à Francis Z la somme de 10.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens éventuels.
Par conclusions écrites déposées au greffe de la Cour les 11 mars et 4 avril 2013 soutenues oralement à l'audience du 4 avril 2013 et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, la société MAE demande à la Cour de
- à titre principal,
- recevoir la société MAE en son exception d'incompétence et la dire bien fondée ;
- se déclarer incompétente et renvoyer Francis Z à mieux se pourvoir devant le juge administratif ;
- à titre subsidiaire,
- dire qu'aucune nullité n'affecte le licenciement de Francis Z ;
- dire que le licenciement de Francis Z repose sur une cause réelle et sérieuse ;
- en conséquence,
- débouter Francis Z de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;
- en tout état de cause,
- condamner Francis Z à verser à la MAE la somme de 10.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;
- condamner Francis Z aux entiers dépens.

MOTIFS DE LA DÉCISION
I - Sur l'incompétence du juge judiciaire
Attendu qu'en vertu du principe de la séparation des pouvoirs, le juge judiciaire ne peut, lorsqu'une autorisation de licenciement a été accordée, apprécier le caractère réel et sérieux du licenciement, y compris le respect de l'obligation de reclassement, point qui est expressément vérifié par l'autorité administrative ;
Que toutefois, si cette autorisation administrative ne permet plus au salarié de contester la cause ou la validité du licenciement en raison d'un harcèlement, elle ne le prive pas du droit de demander réparation du préjudice qui est résulté du harcèlement moral ;
Qu'en l'espèce, il ressort des pièces produites que l'autorisation administrative de licencier Francis Z pour inaptitude en date du 15 octobre 2008 n'a fait l'objet d'aucun recours devant le juge administratif et que le licenciement prononcé pour inaptitude par la MAE se réfère à cette autorisation ;
Qu'ainsi, le salarié ne peut plus contester la validité de son licenciement en considérant que l'inaptitude prononcée a pour origine le harcèlement moral de son employeur ;
Qu'il ne peut plus également contester le caractère réel et sérieux de son licenciement en se fondant d'une part sur l'absence de saisine par l'employeur des délégués du personnel et non respect de son obligation de sécurité et d'autre part sur l'absence de recherches sérieuses de reclassement ;
Qu'en effet, l'autorité administrative, en autorisant l'employeur à licencier pour inaptitude son salarié,
a vérifié notamment la régularité de la procédure préalable à sa saisine et donc la nécessité de consulter les délégués du personnel ainsi que le respect par l'employeur de son obligation de reclassement ;
Que sur le premier point, il convient en tout état de cause de préciser que cette consultation ne s'impose qu'en cas de maladie professionnelle ou d'accident, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, Francis Z ne justifiant pas avoir effectué une déclaration de reconnaissance de maladie professionnelle auprès de la Caisse d'assurance maladie.
Que Francis Z est en revanche recevable à invoquer la nullité de son licenciement pour défaut de pouvoir du signataire de la lettre de licenciement, la régularité de cette dernière, postérieure à l'autorisation de licencier, ne pouvait ainsi être vérifiée par l'autorité administrative.
Qu'en conséquence et en définitive, il convient de se déclarer incompétent pour statuer sur la demande de nullité du licenciement pour harcèlement moral et la demande de contestation du motif réel et sérieux du licenciement.
Que sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral qui reste en revanche recevable sera examinée ci- après.
II - Sur la nullité du licenciement
Attendu que la lettre de licenciement doit être signée par l'employeur ou son représentant et que l'absence de qualité ou de pouvoir du signataire de la lettre de licenciement prive le licenciement de cause réelle et sérieuse ; que seule la signature de la lettre de licenciement par une personne morale qui n'est pas l'employeur est une irrégularité de fond et rend le licenciement nul et de nul effet ;
Qu'en l'espèce, la lettre de licenciement du 28 octobre 2008 a été signé par Régis ... directeur des ressources humaines 'pour et par délégation' du président directeur général Edgard ... ;
Que Francis Z soutient que Edgard ... ne pouvait valablement notifier son licenciement ni même déléguer cette décision motifs pris d'une part que son élection par le conseil d'administration est nulle faute d'être intervenue chaque année et d'autre part qu'en sa qualité d'agent public (instituteur), il ne pouvait cumuler ses fonctions avec celle d'une entité à but lucratif qu'est la MAE puisqu'il est président du conseil d'administration de l'union des MAE mais aussi de la MAE ;
Que la MAE fait valoir l'existence d'un usage qui veut que le président soit élu tous les deux ans et non tous les ans, et que Edgard ... a été régulièrement élu par le conseil d'administration du 28 février 2007 pour une durée de 2 ans ;
Attendu qu'au vu des pièces produits, Edgard ... est mis à disposition par le ministère de l'éducation nationale, de l'enseignement supérieur et de la recherche auprès de l'union des mutuelles accidents élèves (UMAE) ;
Que le compte rendu du Conseil d'administration de l'UMAE et de la MAE du 28 février 2007 démontre que Edgard ... a été élu président de l'UMAE et également président de la MAE; que la précédente élection de Edgard ... à ces deux postes datait du 23 févier 2005 soit 2 ans auparavant ;
Que les statuts respectifs de l'UMAE et de la MAE prévoient que le président de l'UMAE est élu pour 2 ans (article 50 des statuts) et celui de la MAE pour 1 an (article 22 des statuts) ;
Que ces deux élections sont organisées simultanément, ce qui confirme l'existence d'un usage pour élire également le président de la MAE tous les deux ans, étant précisé que Edgard ... est président de l'UMAE depuis 1999 ;
Que cet usage est en outre conforté par les pièces établissant que Edgard ... était considéré comme le président de la MAE, puisqu'il a, comme le souligne le Conseil de prud'hommes dans sa décision, représenté la MAE dans les différentes instances judiciaires entre 2004 et 2009, que Francis Z lui même lui reconnaît sa qualité de président sur les écrits qu'il a pu lui adresser au cours de l'exécution du contrat de travail, y compris durant son arrêt pour maladie ;
Qu'en outre, la décision de mise à disposition de Edgard ... implique que la question du cumul des fonctions de celui-ci a nécessairement été vérifiée;
Qu'il convient ainsi de considérer que Edgard ... avait bien la qualité de président de la MAE et pouvait donc en conséquence valablement déléguer son pouvoir de licencier à Régis ... qui était le responsable des ressources humaines de la MAE et donc chargé de la gestion du personnel, aucune disposition n'exigeant que la délégation du pouvoir de licencier soit donnée par écrit ;
Qu'il convient de rejeter la demande de nullité du licenciement.
III - Sur les dommages et intérêts pour harcèlement moral
Attendu qu'aux termes des dispositions de l'article L1152-1 du Code du travail, 'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel' ;
Lorsque le salarié établit des faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ;
1) Sur les faits invoqués par le salarié
Attendu que Francis Z produit une note (pièce n°199) dans laquelle il relate ses relations de travail d'octobre 2004 à décembre 2007, et en particulier l'attitude à son égard de Edgard ... qui, selon le salarié, l'a mis à l'écart de la MAE après sa note d'étude sur les dysfonctionnements majeurs de la société, et s'est acharné sur lui par de multiples procédures judiciaires ;
* Sur le comportement de l'employeur
Attendu que Francis Z était attaché de direction, auprès du directeur administratif et financier, Marc ..., et avait notamment en charge (note du 25 août 2003 de ce dernier)
* l'application et la mise en oeuvre des objectifs relevant des domaines comptable et financier de l'entité MAE
* la détermination des moyens nécessaires à l'atteinte de ces objectifs * le contrôle et le suivi des résultats au regard des objectifs fixés.
Que son contrat de travail prévoyait une rémunération annuelle brute de 113.940 euros (9.495 euros brut par mois) pour un forfait de 199 jours de travail dans l'année, outre une prime de vacance et un treizième mois versés respectivement en juin et août, et que cette rémunération intégrait une reprise d'ancienneté de 22 ans prévues à la Convention d'Établissement; que le contrat prévoyait également une clause de garantie d'emploi pendant 8 ans, sauf en cas de rupture pour faute lourde, et le versement d'une indemnité contractuelle en cas de rupture pendant ce délai d'un montant net correspondant à celui des salaires bruts restant à percevoir jusqu'au terme de la période de garantie d'emploi stipulée ci-dessus.
Que le président de la MAE a adressé à Francis Z une lettre recommandée datée du 26 novembre 2004 contenant les termes suivants
'(....) A ce jour, nous n'avons obtenu de vous aucun résultat ni même aucune information écrite sur l'état d'avancement de vos travaux. Vous ne nous avez pas davantage alertés sur les éventuelles difficultés qui vous auraient empêché de mener à bien votre mission.
Les commissaires aux comptes du groupe MAE nous ont écrit pour déplorer cet état de fait qui risque de mettre le conseil d'administration dans l'impossibilité de rendre compte de l'état financier et budgétaire du groupe lors de la prochaine assemblée générale.
La réunion que nous avons tenue avec vous au siège national à PARIS en présence des commissaires aux comptes le 24 novembre au soir n'a rien apporté, hormis les arguties que vous avez jugées bon de développer au sujet de la définition du périmètre de la combinaison.
( ) '.
Que cette lettre contenait ensuite un calendrier à respecter par le salarié pour l'exécution de certaines tâches.
Attendu que d'une part, cette seule et unique lettre de 'rappel' adressée par Edgard ... à Francis Z affirme après plus d'un an de présence du salarié son absence totale d'exécution des tâches qui lui ont été confiées, alors même que les pièces produites par ce dernier établissent l'envoi régulier de notes d'étude et d'analyses sur différents aspects de ses fonctions; qu'ainsi, et pour en citer quelque unes en matière de combinaison de comptes un document du 15 novembre 2004 à destination de Marc ... sur la combinaison des comptes MAE au 31 août 2004, un dossier consolidation 2002-2003 pour les commissaires aux comptes, comptes consolidés du groupe MAE au 31 août 2003 ;
Que Francis Z a énuméré ses travaux ou les travaux auxquels il a participé dans une note récapitulative produite aux débats en justifiant à chaque fois de ceux-ci; que la MAE ne formule devant la Cour aucune observation sur leur existence ;
Qu'au demeurant, les auditions des commissaires aux comptes devant les services de police - dans le cadre de la procédure pénale pour abus de confiance et recel d'abus de confiance - indiquent qu'ils ont même félicité Francis Z pour la mise en place d'un logiciel, et Gonzague ..., salarié de la MAE, atteste que 'le 18 mai 2004, lors d'une réunion avec le commissaire aux comptes de l'UMAE, celui-ci a fait les éloges du dossier de consolidation des comptes 2003, dossier établi par Francis COSTANZA'.
Que d'autre part, cette lettre fait allusion à une réunion en date du 24 novembre 2004 où des explications avaient été demandées à Francis Z, selon des méthodes peu acceptables puisqu'elles sont apparues choquantes à Thierry ..., un des sous-directeurs de la société (et à l'époque directeur par intérim), présent à cette réunion, et qui adressait à Edgard ... un courriel le soir même de celle-ci libellé comme suit 'Un directeur, ou même une personne assurant l'intérim de cette fonction, n'aurait pas accepté d'assister sans dire mot à l'exécution par le président et les commissaires aux comptes, de l'un de ses collaborateurs, ce dernier fût-il délégué syndical,
comme je l'ai malheureusement fait ce soir. Je vous ai déjà entretenu de ma conception de la dignité professionnelle, celle qui, je le sais, entretient la confiance que les cadres de l'entreprise m'accordent depuis longtemps pour le bien de celle-ci. Je ne suis donc pas, je vous le répète car je vous l'ai déjà dit à plusieurs reprises, la personne de cette situation d'intérim'.
Que d'ailleurs, Francis Z aura son second arrêt de travail pour maladie à compter du 7 décembre 2004.
Qu'il est opportun de relever que quelques jours auparavant lors d'une réunion du conseil d'administration MAE et UMAE en date du 5 octobre 2004, un désaccord avait eu lieu entre Edgard ... et Marc ... sur un dossier particulier et après lui avoir demandé de sortir, Edgard ... avait rappelé des dossiers 'mal gérés' car non gérés en concertation avec les élus, et notamment 'l'embauche de l'attaché de direction sans proposition du contrat de travail au président, avant signature', précisant même 'je n'écarte pas la découverte d'engagements non concertés et non souhaités' ;
Que d'ailleurs, quelques jours cette fois après l'envoi de la lette du 26 novembre 2004, lors d'une réunion du Conseil d'administration du 8 décembre 2004, convoqué pour 'une décision à prendre concernant une action pénale à intenter dans l'intérêt de la Mutuelle Assurance de l'Éducation', Edgard ... précisant alors que 'le fond du problème repose sur le contrat de travail de l'attaché de direction signé par l'intéressé
et le Directeur avec inclusion de conditions financières exorbitantes. Le Directeur ayant dans ce cas précis abusé de la confiance du Président Directeur Général. L'attaché de Direction pourrait, quant à lui, être poursuivi pour recel d'abus de confiance', que le conseil d'administration votait le même jour l'autorisation demandée.
Qu'enfin durant les semaines avant son second arrêt pour maladie, Francis Z sera écarté de la vie de l'entreprise, en n'étant plus destinataire des notes et en se voyant refuser de présenter devant les instances de l'entreprise, les travaux le concernant.
Que parallèlement, une procédure de licenciement de Marc ... sera engagée, celui-ci indiquant dans une lettre adressée à l'inspection du travail et produite aux débats 'avoir été licencié avec la plus extrême violence (y compris en subissant des vexations et tous autres procédés d'un autre âge) le 15 novembre 2004 pour faute grave et poursuivi pour abus de confiance', et également avoir été informé de 'pressions professionnelles à l'égard de trois de mes anciens collaborateurs, Messieurs ... et ... et ROIG' ; que les pièces produites établissent d'ailleurs pour les deux premiers des arrêts de travail pour maladie de plusieurs mois à compter de l'année 2005 ;
Attendu que dès le 21 octobre 2004, la MAE a saisi le tribunal d'instance de ROUEN d'une action tendant à l'annulation de la désignation syndicale de Francis Z et a formé un pourvoi contre cette décision ;
Qu'entre-temps, un dépôt de plainte avec constitution de partie civile entre les mains du juge d'instruction de ROUEN était adressé le 20 janvier 2005 par la MAE pour abus de confiance à l'encontre de Marc ... et recel d'abus de confiance à l'encontre de Francis Z ; que l'ordonnance de non lieu sera frappée d'appel et l'arrêt confirmatif d'un pourvoi en cassation par la MAE.
Que la multiplicité sur une même période des procédures dont une procédure pénale au cours desquelles étaient 'réactivés' les reproches de l'employeur tendant à l'absence de tout travail de son salarié pouvaient, compte tenu du contexte très litigieux de la relation de travail, constituer une pression supplémentaire sur le salarié, lui même alors en arrêt de travail pour maladie.
* Sur les éléments médicaux
Attendu que dans un certificat du 12 avril 2008 le Docteur ..., médecin psychiatre indique que Francis Z le consulte régulièrement depuis janvier 2005 et que son patient présente 'les signes cliniques évocateurs d'un état de stress post-traumatique et d'un état dépressif majeur, de profonde intensité et persistant dans le temps' ; qu'une expertise effectuée par le Docteur ..., expert psychiatre conclut le 26 avril 2011 que 'Francis Z présente depuis août 2004 un état dépressif sévère qu'il relie à un conflit professionnel. Il dit être victime d'un harcèlement moral de la part de son employeur qui a porté plainte contre lui à l'époque', et relève deux hospitalisations en août 2007 pour un état dépressif sévère à l'admission et en janvier 2008 pour risque imminent de passage à l'acte suicidaire; que le certificat médical du Docteur ... en date du 14 décembre 2011 reprend le diagnostic d'état dépressif sévère et d'un stress post-traumatique consécutif à une souffrance au travail et mentionne que son patient présente toujours une souffrance morale et a toujours besoin d'un traitement.
Que d'ailleurs, l'inspecteur de travail souligne dans sa décision du 15 octobre 2008 que cette inaptitude peut s'expliquer par un litige ancien et non réglé sur le contrat de travail du salarié et que ce litige peut être à la source d'une situation de travail conflictuelle de nature à dégrader l'état de santé de Francis Z.
Que ces éléments sont suffisants pour considérer que l'état de santé très dégradé de Francis Z est en lien avec la situation professionnelle qui était la sienne à compter de l'automne 2004 et également durant son arrêt de travail pour maladie ; qu'en effet, les circonstances de l'envoi de la lettre du 27 novembre 2004 ne démontrent pas par la direction de la MAE une utilisation normale de son pouvoir de direction et de celui de demander des comptes à son salarié sur l'exécution de son travail, et ce d'autant que ces reproches infondés seront à chaque fois 'réactivés' au cours des différentes procédures judiciaires ;
Attendu qu'il convient ainsi de considérer que ces éléments pris dans leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral.
2) Sur les éléments justificatifs de l'employeur
Attendu que pour justifier l'absence de tout harcèlement moral à l'encontre de son salarié la MAE fait valoir les éléments suivants
* Qu'en premier lieu, elle rappelle la liberté pour tout citoyen d'agir en justice et précise qu'elle n'avait pas le choix, ayant été découvert au moment de la désignation syndicale de Francis Z les avantages exorbitants inclus dans son contrat de travail dont elle ignorait jusque là le contenu.
Que sur ce point, et comme d'ailleurs l'a souligné le Conseil de prud'hommes, le droit d'agir en justice, incluant l'épuisement de toutes les voies de droit, ne peut être sanctionné qu'en cas de recours abusif à ce droit;
Qu'en l'espèce, si Edgard ... avait toute possibilité pour avoir connaissance des conditions dans lesquelles Francis Z avait été embauché puisqu'il n'ignorait pas la décision de Marc ... de le recruter, il n'en demeure pas moins qu'il n'est pas établi dans le cadre de cette procédure qu'il avait connaissance au moment où celui-ci a été signé du contenu de ce contrat; qu'ainsi, étant tenu civilement de l'exécution de ce contrat de travail, il n'avait d'autre choix d'engager une procédure pénale pour abus de confiance ;
Que le fait que la procédure pénale se soit terminée par une décision de non-lieu est en soi insuffisante pour faire présumer que celle-ci avait un caractère abusif.
Que l'introduction des procédures judiciaires contre Francis Z ne peut être ainsi constitutif d'un harcèlement moral.
* Qu'en second lieu, elle estime qu'il ne peut lui être reproché d'exiger que son salarié exécute son travail et que les reproches justifiés ne constituent pas des agissements de harcèlement moral ;
Que toutefois, en écrivant par lettre recommandée à son salarié, 'A ce jour, nous n'avons obtenu de vous aucun résultat ni même aucune information écrite sur l'état d'avancement de vos travaux', la MAE ne peut soutenir, au vu des éléments produits par le salarié et rappelés ci-dessus, qu'il s'agit de reproches justifiés.
Qu'elle indique ensuite que Francis Z rendait compte de son travail à Marc ... mais que ce dernier n'en référait pas ou presque pas au PDG de la MAE, 'qui n'a fait le constat tout aussi accablant qu'objectif de l'inactivité de M. Z qu'au moment où se sont révélées les difficultés conduisant au licenciement de M. ... lui même' ;
Que cependant, outre que la lettre litigieuse reproche directement au salarié son absence de travail, le salarié a listé les travaux accomplis dont certains approuvés par le Conseil d'administration de la MAE ont été présentés à l'assemblée générale, d'autres ont été élaborés suite à des réunions avec des responsables d'entités départementales du groupe MAE ou les commissaires aux comptes ou les banquiers de la MAE; qu'ainsi, la MAE ne peut soutenir qu'elle ne pouvait avoir connaissance du travail fourni par Francis Z que par l'intermédiaire du seul Marc ...; qu'au demeurant, à Edgard MATHIAS les travaux effectués par le premier, la MAE n'explique pas alors en quoi Francis Z en serait responsable et explique encore moins la teneur de la lettre du 27 novembre 2004.
Attendu ainsi que les agissements relevés ci-dessus constitutifs de harcèlement moral ont eu pour effet une dégradation des conditions de travail de Francis Z susceptible, au vu des éléments médicaux versés aux débats, d'altérer sa santé mentale.
Qu'il convient pour réparer le préjudice subi de lui allouer une somme de 30.000 euros à titre de dommages et intérêts.
IV - Sur la clause contractuelle de garantie d'emploi
Attendu que le contrat de travail contient la clause suivante 'la Mutuelle Assurance de l'Éducation s'engage, sous réserve que la période d'essai se révèle satisfaisante, à vous garantir la stabilité de votre emploi pendant une période de huit ans courant à compter de votre entrée dans la société. Toutefois, au cas où le présent contrat viendrait à être rompu par la Mutuelle Assurance de l'Éducation ou par tout autre entité juridique s'y substituant et pour quelque cause que ce soit à
l'exception d'une faute lourde qui vous serait imputable, ( ), la Mutuelle Assurance de l'Éducation ou par tout autre entité juridique s'y substituant s'obligerait à vous verser, outre votre indemnité conventionnelle de licenciement, une indemnité contractuelle d'un montant net correspondant à celui des salaires bruts restant à percevoir jusqu'au terme de la période de garantie d'emploi stipulée ci-dessus.
Au cas où le présent contrat viendrait à être rompu pendant les trois dernières années de la période de garantie d'emploi par la Mutuelle Assurance de l'Éducation ou par tout autre entité s'y substituant, et pour quelque cause que ce soit à l'exception d'une faute lourde qui vous serait imputable, la Mutuelle Assurance de l'Éducation ou par tout autre entité s'y substituant, s'obligerait à vous verser, outre votre indemnité conventionnelle de licenciement, une indemnité contractuelle d'un montant net correspondant à trois années de rémunération brute'.
* Sur la validité de cette clause
Attendu que la MAE estime la clause illicite au motif qu'elle met à néant toute possibilité pour l'employeur de licencier ;
Attendu que la clause de garantie d'emploi est celle qui restreint pendant une durée déterminée le droit par l'employeur de résilier unilatéralement le contrat de travail, qu'une telle clause est licite sauf si l'employeur renonce purement et simplement au droit de résiliation lequel est d'ordre public ;
Qu'en l'occurrence, l'employeur n'est pas privé totalement de sa faculté de rompre le contrat de travail puisque la clause trouve sa limite dans la faute lourde du salarié et la restriction du droit de licencier est limitée dans le temps ;
Que la clause est donc licite et qu'ainsi, l'employeur, en rompant le contrat de travail avec l'expiration du délai de 8 ans - lequel expirait le 29 septembre 2011, a commis une faute contractuelle qui doit être indemnisée par le versement de l'indemnité contractuelle prévue au contrat ;
Que Francis Z considère que la clause de garantie doit s'appliquer à compter du 28 octobre 2008 jusqu'à son licenciement le 29 septembre 2011 mais également pendant les périodes correspondant aux arrêts de travail pour maladies, soit du 7 décembre 2004 au 29 septembre 2011 après déduction de la période du 20 janvier 2008 - un mois après la visite de reprise - au 30 octobre 2008, estimant que durant ces périodes, son contrat de travail était suspendu et par conséquence l'était aussi la période de garantie prévue par la dite clause ;
Que toutefois, la clause contractuelle de garantie ne contient aucune disposition particulière quant au prolongement du délai de garantie d'emploi en cas de suspension du contrat de travail pour maladie, et ne prend en compte que la date de la rupture du contrat par l'employeur, pour déterminer le délai restant à courir à partir duquel l'indemnité sera calculée ;
Qu'ainsi, la rupture du contrat étant intervenue le 28 octobre 2008 pendant les trois dernières années de la période de garantie d'emploi, soit du 29 septembre 2008 au 29 septembre 2011, Francis Z peut prétendre à une somme de 386 840,16 euros (36 mois x 10 745,56 euros ).
* Sur la réduction du montant de l'indemnité contractuelle
Attendu que lorsque le montant de l'indemnité due par l'employeur en cas de violation de la clause de garantie d'emploi est précisé, l'indemnité constitue une clause pénale ;
Qu'en l'occurrence, les parties ont bien procédé à une évaluation préalable et forfaitaire de l'indemnité à laquelle donnerait lieu l'inexécution de la clause de garantie d'emploi stipulée en faveur du salarié.
Qu'en outre, il n'est pas exact de dire, comme le soutient Francis Z que l'indemnité n'a pas de caractère forfaitaire car elle prévoit des dommages et intérêts dégressifs dans le temps de huit années de salaire à zéro, puisque le second alinéa de la clause prévoit une indemnisation correspondant à 3 ans de salaires si le contrat a été rompu au cours des trois dernières années de la période de garantie d'emploi ; que l'indemnité contractuelle ne peut donc jamais être inférieure à 3 années de salaires ;
Que celle-ci a ainsi le caractère d'une clause pénale qui peut être modérée ou augmentée si elle est manifestement excessive ou dérisoire ;
Que la MAE l'estime excessive en ce qu'elle est exorbitante du droit commun, est attentatoire aux intérêts de la MAE et a été accordée lors de l'embauche de Francis Z dans des conditions suspectes ;
Attendu qu'il convient de rappeler que la procédure pénale pour recel d'abus de confiance contre Francis Z s'est terminée par un arrêt de non lieu; que par ailleurs la MAE ne dit pas en quoi le montant de l'indemnité contractuelle serait attentatoire à ses intérêts et ne produit aucune pièce notamment financière à ce titre ;
Que cependant, si le fait que Francis Z qui exerçait une activité libérale d'expert comptable - commissaire aux comptes pendant 9 ans - avant d'être embauché par la MAE à l'âge de 48 ans pouvait justifier les clauses avantageuses incluses dans son contrat de travail, compte tenu des concessions effectuées notamment financières, il convient toutefois de relever que la garantie d'emploi d'une durée relativement longue et ne pouvant être remise en cause que par la faute lourde du salarié, laquelle implique l'intention de nuire à son employeur, combinée à une reprise d'ancienneté à 22 ans apparaît excessive compte tenu des concessions financières effectuées par le salarié; qu'en effet, les pièces produites établissent qu'en 2002, la rémunération perçue par ce dernier était en 2002 de 8500 euros brut mensuel et c'est seulement en 2003 que cette rémunération de 23280 euros brut mensuel correspondait à plus du double du salaire accepté par le salarié.
Qu'il convient ainsi de réduire l'indemnité contractuelle, manifestement excessive, à une somme de 300 000 euros.
V - Sur l'indemnisation du préavis
Attendu que Francis Z rappelle que son préavis non exécuté n'a pas été payé et fonde sa demande en paiement sur le fait que l'inaptitude est exclusivement imputable à l'employeur ;
Que toutefois, les dispositions de l'article L1226-14 du Code du travail prévoient le versement d'une indemnité compensatrice d'un montant égale à celui de l'indemnité compensatrice de préavis lorsque le licenciement est fondé sur une inaptitude consécutive à un accident de travail ou à une maladie professionnelle ;
Qu'en l'occurrence, ainsi qu'il l'a été relevé plus haut, Francis Z n'a fait aucune déclaration auprès de la CPAM afin de voir reconnaître le caractère professionnel de sa maladie, et qu'au demeurant le licenciement pour inaptitude qui a été autorisé pour une maladie non professionnelle ne peut plus être remis en cause devant le juge prud'homal.
Qu'il convient ainsi de débouter le salarié de sa demande, et par voie de conséquence celle tendant aux congés payés sur préavis et également au paiement du solde du 13ème mois et congés payés y afférents sur les mois correspondant au préavis.
VI - Sur la demande au titre du complément de rente invalidité 2ème catégorie
Attendu que le contrat de travail du 22 septembre 2003 fait bénéficier à Francis Z la couverture sociale du BCAC et une couverture prévoyance et santé complémentaire prise en charge par la société MAE, prévoyant notamment (régime BAC inclus)
' une rente annuelle égale à 100% du salaire brut annuel sous déduction des prestations de la sécurité sociale en cas d'invalidité permanente (2ème catégorie de la sécurité sociale)'
Qu'il est constant que Francis Z a été placé en invalidité catégorie 2 le 7 décembre 2007 et qu'il n'a pas perçu la rente prévue, la MAE indiquant n'avoir pu remplir ses obligations faute d'avoir obtenu les justificatifs des indemnités journalières perçues, et qu'au demeurant, n'étant pas informée de l'existence du contrat de travail, elle n'a pas souscrit l'adhésion à un contrat d'assurance spécifique ;
Que cependant, la société MAE dont la plainte avec constitution de partie civile pour abus de confiance s'est terminée par un non-lieu, est tenue des engagements souscrits en son nom, ce d'autant qu'elle n'a jamais remis en cause les compétences juridiques de Marc ... pour signer un contrat de travail, que par ailleurs elle produit deux lettres de rappel adressées à Francis Z des 23 mars et 13 mai 2005 qui concernent la prise en charge des indemnités journalières complémentaires lorsque le salarié était en arrêt de travail pour maladie, puisqu'à cette période, il n'était pas encore placé en invalidité ; qu'au demeurant elle ne justifie pas avoir répondu aux demandes d'indemnisation au titre du complément de rente invalidité faites par le salarié les 29 novembre 2007 et 29 mai 2008.
Qu'ainsi, en application des dispositions contractuelles, la MAE devait verser chaque année un complément de salaire pour garantir à son salarié une rente annuelle correspondant à 100 % du salaire brut annuel, et ce à compter de la décision du 7 décembre 2007; que le salaire de comparaison étant le salaire annuel brut, il y a lieu également de déduire les prestations sociales perçues par la CPAM également en brut ;
Qu'au vu des pièces produites et du décompte effectué par le salarié, le complément de salaire annuel doit être calculé comme suit
salaire annuel brut 128 946,74 euros
A déduire (8450,94 euros X 12) 101 411,28 euros
TOTAL 27 535,46 euros
Que le Conseil de prud'hommes ne pouvait ainsi débouter le salarié en considérant qu'il percevrait un revenu supérieur par rapport au salaire net perçu lorsqu'il était en activité alors que l'objet de la clause contractuelle est justement de lui garantir, alors qu'il est en invalidité, 100 % de son salaire brut perçu lorsqu'il était en activité ; que sa décision sera infirmée sur ce point ;
Qu'elle sera en revanche confirmée pour considérer que Francis Z ne peut percevoir des droits non encore ouverts et qu'ainsi, les sommes allouées seront arrêtées à la date du présent arrêt (du 7 décembre 2007 au 4 juin 2013), et qu'il appartiendra à la MAE de respecter pour l'avenir ses engagements contractuels ;
Qu'il convient ainsi de condamner la MAE à payer à Francis Z la somme de 151 169,68 euros (27 535,46 euros x 5.49 années).
VII - Sur la demande de dommages et intérêts au titre de la perte des droits à la retraite
Attendu que Francis Z sollicite des dommages et intérêts pour compenser la perte des droits entre d'une part les retraites de base et complémentaire résultant de la mise à la retraite d'office à l'âge de 62 ans du fait de son invalidité, et d'autre part les retraites auxquelles il aurait pu prétendre s'il avait effectué une carrière complète jusqu'à 67 ans ;
Que toutefois, si la perte des droits à la retraite peut être considéré comme un préjudice consécutif au licenciement, force est toutefois de constater que le licenciement prononcé pour inaptitude a définitivement devant le juge judiciaire et donc prud'homal une cause réelle et sérieuse et n'a pas par ailleurs été prononcé pour une inaptitude d'origine professionnelle ;
Que l'employeur ne peut donc être tenu d'indemniser ce préjudice et il convient de débouter Francis Z de sa demande.
VIII - Sur la demande au titre de la couverture frais de soins futurs
Attendu que Francis Z estime que s'il était demeuré salarié de la MAE, ce coût aurait continué d'être entièrement pris en charge par la Mutuelle jusqu'à son départ en retraite à 67 ans ;
Que là encore, la rupture du contrat de travail et donc du bénéfice de la Mutuelle a définitivement devant le juge judiciaire et donc prud'homal une cause réelle et sérieuse et n'a pas par ailleurs été prononcée pour une inaptitude d'origine professionnelle ;
Qu'il convient de rejeter la demande.
IX - Sur la demande au titre de la perte de revenus entre 62 et 67 ans
Attendu que Francis Z fonde sa demande sur la différence de rémunération résultant d'une retraite prononcé d'office à 62 ans du fait de son invalidité et d'une retraite à 67 ans du fait de son statut de salarié à la MAE ;
Que cette demande qui a le même fondement que celle au titre de la perte des droits à la retraite sera pour les mêmes motifs rejetée.
X - Sur les autres demandes
Attendu qu'il paraît équitable d'accorder à Francis Z une somme de 4.000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel.
Qu'il convient de débouter en revanche la MAE de ce chef de demande.

PAR CES MOTIFS
LA COUR
Infirme le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de ROUEN du 8 juin 2010 sauf en ce qu'il a débouté Francis Z de ses demandes en paiement au titre du préavis, congés payés et 13ème mois, au titre de la perte des droits à la retraite, au titre de la couverture frais de soins futurs, et en ce qu'il a accordé à Francis Z une somme de 600 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile et en ce qu'il a condamné la MAE aux dépens,
Statuant à nouveau
Dit le juge judiciaire incompétent pour statuer sur
* la demande en nullité du licenciement pour inaptitude fondée sur le harcèlement moral,
* la demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
Dit cependant recevable la demande de dommages et intérêts fondée sur le harcèlement moral,
Déboute Francis Z de sa demande de nullité du licenciement pour défaut de qualité du signataire de la lettre de licenciement,
Condamne la société d'assurances mutuelle MAE à payer à Francis Z les sommes suivantes
· 30.000 euros (trente mille euros) à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice consécutif au harcèlement moral subi,
· 300.000 euros (trois cents mille euros) au titre de l'indemnité fondée sur la clause de garantie d'emploi,
· 151.169,68 euros (cent cinquante et un mille cent soixante neuf euros et soixante huit centimes) au titre du complément rente invalidité,
Statuant à nouveau
Déboute Francis Z de sa demande en paiement au titre de la perte de revenus entre 62 et 67 ans,
Condamne la société d'assurances mutuelle MAE à lui payer la somme de 4.000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,
La condamne aux dépens de l'instance d'appel. Le greffier Le président