MA/RBO
4° chambre sociale
ARRÊT DU 29 Mai 2013
Numéro d'inscription au répertoire général 11/06434 ARRÊT n°
Décision déférée à la Cour Jugement du 26 JUILLET 2011 CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION DE DEPARTAGE DE MONTPELLIER
N° RG 09/1709

APPELANTE
Mademoiselle Anne-Laure Z

MONTPELLIER
Représentant Me Frédéric RICHERT (avocat au barreau de MONTPELLIER)
INTIMÉE
SARL D'EXPLOITATION ET DE PRODUCTION MUSICALE DU ROCKSTORE
prise en la personne de son représentant légal

MONTPELLIER
Représentant Me Marie DELOUP (avocat au barreau de MONTPELLIER)

COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 20 MARS 2013, en audience publique, devant la Cour composée de
Monsieur Richard BOUGON, Conseiller faisant fonction de Président par ordonnance de roulement en date du 18 décembre 2012
Madame Gisèle BRESDIN, Conseillère
Madame Marianne FEBVRE-MOCAER, Vice-Présidente placée
à la Cour d'Appel de Montpellier par ordonnance de M. le Premier Président en date du 07 janvier 2013
qui en ont délibéré 1

Greffier, lors des débats Mme Malika ANTRI
ARRÊT
- contradictoire
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure civile ;
- signé par Monsieur Richard BOUGON, Conseiller faisant fonction dePrésident, et par Mme Chantal Bothamy, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
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FAITS, PROCÉDURE ET DEMANDES DES PARTIES
Le 1er février 2002 suivant contrat à durée indéterminée à temps partiel (30 heures par semaine), Mme Anne Laure Z est engagée par la société (sarl) société d'exploitation et de production musicale Rockstore dite SEPM Rockstore en qualité d'animateur bar.
Suivant avenant du 1er janvier 2008 l'horaire hebdomadaire de travail est porté à 24 heures.
Le 31 juillet 2009 l'employeur notifie à Mme Anne Laure Z un avertissement dans les termes suivants " Nous avons déjà discuté avec vous des erreurs de caisse que vous commettez depuis plusieurs semaines. Nous espérions que ces observations suffiraient à vous faire prendre conscience que la tenue de caisse est un élément essentiel de votre poste de travail et qu'il est indispensable que la caisse soit juste à la fin de chacun de vos services. Ces erreurs de caisse n'ont été observées que depuis quelques semaines, vous aviez eu des caisses très justes jusqu'alors. Nous avons notamment observé deux écarts très importants le vendredi 17 juillet 2009 922,70 euros enregistrés pour une recette totale de 1050,60 euros soit un écart de 127.90 euros et le vendredi 24 juillet 1.015,40 euros enregistrés pour une recette totale de 1.154 euros soit une différence de 138,60 euros. Nous avons décidé de vous adresser un avertissement et nous vous indiquons que cette sanction présente un caractère disciplinaire. Si de tels incidents se reproduisaient, nous pourrions être amenés à prendre une sanction plus grave à votre encontre. Nous espérons vivement que cette sanction vous fera prendre conscience de l'impérieuse nécessité de changer d'attitude ".
Souhaitant notamment obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail Mme Anne Laure Z saisit le 16 septembre 2009 le Conseil de Prud'hommes de Montpellier.
Le 25 novembre 2009 le médecin du travail sur visite de reprise après maladie déclare Mme Anne Laure Z inapte à son poste dans les termes suivants " Inaptitude définitive à son poste et à tout poste dans l'entreprise, prononcée en une seule visite selon l'article R 4624-31 du code du travail. Danger immédiat pour la santé et la sécurité du salarié ou celle des tiers ".
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Le 24 décembre 2009 sur convocation du 9 décembre 2009 avec entretien préalable au 21 décembre 2009 la société SEPM Rockstore notifie à Mme Anne Laure Z son licenciement dans les termes suivants "Faisant suite à l'entretien que nous avons eu le 21 décembre 2009 en application des dispositions de l'article L. 1232-2 du code du travail et après y avoir entendu vos observations, nous vous notifions, par la présente, votre licenciement. Les motifs de ce licenciement sont ceux qui vous ont été exposés lors de l'entretien précité du 21 décembre 2009, à savoir votre inaptitude à l'emploi d'animatrice bar constatée par le médecin du travail en date du 25 novembre 2009 et l'absence de toute possibilité de reclassement au sein de l'entreprise compatible avec les suggestions du médecin du travail.
En effet, selon avis rendu le 25 novembre 2009, le Docteur Nicole ... de l'AMETRA a constaté et déclaré votre inaptitude définitive à votre poste de travail et à tout poste dans l'entreprise ; cette inaptitude a été déclarée en une seule visite en vertu de l'article R. 4624-31 du code du travail compte tenu du danger immédiat pour votre santé et votre sécurité.
Après avoir examiné, notamment avec l'assistance du Docteur Nicole ..., les possibilités de votre reclassement, aussi bien en interne dans l'établissement unique de la SARL SEPM ROCKSTORE au à Montpellier qu'en externe, il nous est malheureusement impossible de vous reclasser dans un poste adapté à vos capacités actuelles. Compte tenu en effet des conclusions du médecin du travail sur la gravité de votre inaptitude, nous n'avons pu trouver de poste dans notre entreprise (soit par un aménagement de votre poste, soit sur un autre poste) qui n'entraîne pas un danger pour votre santé et votre sécurité.
L'examen des possibilités de votre reclassement a été opéré au regard des postes de travail existants à ce jour au sein du Rockstore, qui sont, je vous le rappelle - animateur bar - comptabilité - direction soirée - gestion des stocks". Aucun de ces postes n'est susceptible de vous être proposé, qui correspondrait à vos capacités et aussi comparable que possible à l'emploi que vous occupiez, soit que votre capacité physique ne le permette pas, soit que ces postes, étant déjà pourvus, ne sont pas disponibles (aucune mutation, ni aucune permutation de poste notamment ne sont possibles), soit qu'ils ne puissent faire l'objet d'une transformation.
Ni l'aménagement de votre poste actuel, ni un aménagement du temps de travail ne permettent non plus de vous reclasser. Il nÿ a pas non plus d'autres postes disponibles susceptibles de vous être proposés. Il n'a pas été possible non plus de vous reclasser en externe. En raison de cette impossibilité de vous reclasser, nous ne pouvons maintenir votre contrat de travail et sommes donc contraints de vous licencier, pour cause réelle et sérieuse. La date de première présentation de cette lettre fixera le point de départ du préavis de deux mois, étant précisé que dans la mesure où vous n'êtes pas à même de l'exécuter, il ne donnera lieu à aucune indemnisation' ".

Le 26 juillet 2011 le Conseil de Prud'hommes de Montpellier, section activités diverses, en formation de départage, sur audience du 17 mai 2011, déboute Mme Anne Laure Z de ses demandes
- en requalification de son contrat de travail en contrat de travail à temps complet ;
- de rappel de salaire et de congés payés afférents ;
- de majoration d'heures de nuit et congés payés afférents ;
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- d'indemnités de panier ;
- d'indemnité de travail dissimulé ;
- de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur ;
- au titre d'un licenciement dénué de cause réelle et sérieuse, à savoir ses demandes en indemnité de préavis et congés payés afférents, en dommages et intérêts et en indemnité de licenciement ;
- de remise des bulletins de salaire et documents de fin de contrat (certificat de travail, attestation Assedic et solde de tout compte) conformes ;
- d'application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.
Le Conseil de Prud'hommes de Montpellier prononce l'annulation de l'avertissement du 31 Juillet 2009 et laisse les dépens à la charge de Mme Anne Laure Z.

Le 13 septembre 2011 Mme Anne Laure Z interjette appel de la décision qui lui est notifiée le 22 août 2011 et elle demande la réformation avec
- fixation du salaire moyen à la somme de 2.151 euros brut sur le fondement de l'article R. 1454-28 du Code du travail ;
- application de la convention collective des entreprises artistiques et culturelles ;
- requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet ;
- annulation de l'avertissement du 31 juillet 2009 ;
- résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur ou subsidiairement juger que le licenciement du 24 décembre 2009 est dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamnation ;
- condamnation de la société Rockstore, outre aux entiers dépens, à lui payer les sommes de
* 35.341 euros de rappel de salaire pour la période de janvier 2005 à février 2010 ;
* 3.534 euros à titre de congés payés afférents ;
* 9.210 euros de rappel de la majoration des heures de nuit ;
* 921 euros de congés payés afférents ;
* 10.702 euros de rappel de prime de panier
* 4.302 euros d'indemnité de préavis ;
* 430 euros de congés payés sur préavis ;
* 43.020 euros de dommages et intérêts pour licenciement abusif ;
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* 1.151 euros de rappel d'indemnité de licenciement ;
* 12.936 euros d'indemnité de travail dissimulé ;
* 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du CPC.
Mme Anne Laure Z réclame également la remise des bulletins de salaire de janvier 2005 à février 2010, du certificat de travail, de l'attestation Pôle Emploi et du solde de tout compte conformes à compter du huitième jour suivant notification de la décision à intervenir sous peine d'une astreinte de 100 euros par jour de retard.
La société (sarl) d'exploitation et de production musicale Rockstore demande la confirmation de la décision déférée sauf en ce qui concerne l'avertissement du 31 Juillet 2009 dont la validité sera retenue avec condamnation de Mme Anne Laure Z aux entiers dépens.
Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions respectives des parties, la cour se réfère au jugement du conseil de prud'hommes et aux conclusions notifiées par les parties, auxquelles elles ont expressément déclaré se rapporter lors des débats du 20 mars 2013.

MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur la demande de requalification du contrat de travail en contrat à temps complet
Il résulte des dispositions de
- l'article L 3123-14 du code du travail que le contrat de travail à temps partiel doit mentionner, outre la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié et les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.
- l'article L3123-17 que les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail accomplie par un salarié au niveau de la durée légale du travail ou à la durée fixée conventionnellement.
En l'espèce le contrat du 1er février 2002 stipule que
- Mme Anne Laure Z effectuera 30 heures par semaine (soit 130 heures par mois) réparties du mardi au samedi de 22 heures à 4 heures ;
- l'employeur se réserve le droit de modifier l'horaire et/ou sa répartition selon les nécessités de son exploitation dans les conditions définies par l'ordonnance du 26 mars 1982 soit au moins 7 jours avant sa date d'expiration et en accord avec le salarié ;
- la salariée pourra être amenée à effectuer des heures complémentaires au delà de 130 heures de travail par mois dans la limite de 13 heures et qu'elle pourra refuser d'effectuer des heures complémentaires au-delà de 143 heures par mois, sans que ce refus puisse constituer une faute ou un motif de licenciement.
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L'avenant du 1er janvier 2008 modifie uniquement l'horaire pour 24 heures par semaine (soit 104 heures par mois) réparties le mardi, mercredi, vendredi et samedi de 22 heures à 4 heures.
Alors que la salariée précise au soutien de sa demande de requalification (cf page 5/23 de ses conclusions) qu'elle "a toujours été placée dans l'incertitude de ses horaires, notamment de fermeture, en fonction de l'affluence lors des concerts et des soirées ", l'employeur reconnaît une variation de l'horaire contractuellement défini puisqu'il répond (cf page 8 et 9/29 de ses conclusions) qu'il ne conteste pas que " ponctuellement lorsqu'il y avait des concerts, la salariée était amené à commencer sa prestation de travail entre 19 heures et 21h30 et non à 22 heures comme fixée contractuellement' ".
La salariée fait remarquer à juste titre qu'à l'examen des tableaux produits par l'employeur, on " constate que le prétendu début de service ne se fait jamais à la même heure (22h55, 21h55, 19h55, 18h55, 21h25, 20h25 etc...) tout comme la fin de service (3h00, 4h10, 5h00, 5h15, 5h35, 5h40, 2h45, 3h40, 4h40).
Dans la mesure ces seuls éléments caractérisent que Mme Anne Laure Z a toujours été soumis à d'incessants changements d'horaires pour lesquels l'employeur n'établit pas le respect du délai de prévenance, la salariée se trouvait ainsi obligée de fait de se tenir en permanence à la disposition de son employeur dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler.
En conséquence et sans qu'il soit utile de déterminer si l'horaire contractuel de 30 puis 24 heures était respecté, la demande de requalification doit être accueillie et l'employeur est tenu au paiement du salaire correspondant à un temps complet, obligation contractuelle qui ne peut être affectée par les revenus que la salariée aurait pu percevoir par ailleurs.
Pour les années 2005 à 2009 et dans la mesure où Mme Anne Laure Z n'allègue ni ne justifie que son employeur n'ait pas respecté pour sa rémunération les durées minimales mensuelles d'emploi, 130 heures jusqu'au 31 décembre 2007 et 104 heures à partir du 1er janvier 2008, le montant du rappel de salaire à raison de la requalification doit être calculé en affectant à la rémunération mensuelle de base perçue les coefficients successifs de 151,67/130 et 151,67/104.
L'employeur ne saurait raisonnablement voire sérieusement prétendre que la rémunération forfaitaire définie sur un pourcentage de la recette TTC du jour réalisée pour tout le bar s'oppose à la réclamation de la salariée et lui permet de dissocier la rémunération de l'horaire contractuellement défini en concluant, notamment "que quelque soit le nombre d'heures de travail réalisé la salariée perçoit la même rémunération (sic)".
Embaucher un salarié pour un nombre d'heure précis 30 heures (et non sur la base d'une convention de forfait horaire) en prévoyant une rémunération assise sur le résultat du bar n'empêche pas le paiement des heures complémentaires.
Il en est de même des dispositions conventionnelles de l'article 5.2 de l'avenant n° 2 du 5 février 2007 relatif à l'aménagement du temps de travail prévoyant que " pour les salariés rémunérés au service en application des articles L. 147-1 et suivants du code du travail, la rémunération tirée du pourcentage service calculé sur le chiffre d'affaires est réputée rémunérer l'intégralité des heures de travail. Toutefois, l'entreprise devra ajouter au pourcentage service le paiement des majorations prévues à l'article 4 du 6

présent avenant au titre des heures supplémentaires exécutées ".
Ces dispositions ne concernent que les salariés à temps complet pour 35 heures par semaine (ainsi que précisé à l'article 5.1 du même texte) dans la mesure où ce texte
- n'évoque que les heures supplémentaires (et non les heures complémentaires accomplies par le salarié à temps partiel),
- renvoie aux dispositions de l'article 4 qui ne régissent que les heures effectuées entre la 36e et la 39e heure, entre la 40e et la 43e heure et à partir de la 44e heure.
Au vu du salaire de base perçu ainsi qu'établit par les bulletins de paie de janvier 2005 à décembre 2009, le rappel de salaire s'établit pour l'année 2005 à la somme de 3.433,03 euros (24.028,02 euros - 20.595 euros), pour l'année 2006 à la somme de 3.578,22 euros (25.044,21 euros - 21.466 euros), pour l'année 2007 à la somme de 3.441,86 euros (24.089,86 euros - 20.648 euros), pour l'année 2008 à la somme de 7.953,09 euros (25.304,09 euros - 17.351 euros) et pour l'année 2009 à la somme de 6.219,55 euros (19.788,55 euros - 13.569 euros), soit un total de 24.625,75 euros outre 2.462,57 euros de congés payés afférents.
Sur les demandes relatives aux majorations des heures de nuit et prime de panier
Ces demandes supposent que soit applicable à la relation contractuelle, non la Convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants dite HCR, précisée au contrat de travail, mais celle revendiquée par la salariée, la convention collective nationale des entreprises artistiques et culturelles.
Les parties ne disconviennent pas que la convention collective applicable, indépendamment de toute précision formelle contraire dans le contrat de travail ou sur les bulletins de paie, est celle dont relève l'activité principale et réelle exercée par l'employeur.
Si la société (sarl) d'exploitation et de production musicale Rockstore organise "environ 150 concerts par an " (selon les précisions de la salariée), elle exerce également une activité de café-bar toute l'année qui génère, au vu de toutes les pièces comptables communiquées, près de 80 % du chiffre d'affaires.
Ainsi l'activité principale est celle d'un débit de boissons qui, de plus, fonctionnant toute l'année ne peut être considérée comme le seul accessoire de l'activité de spectacle.
En conséquence la convention collective nationale des entreprises artistiques et culturelles ne peut s'appliquer au détriment de la convention HCR et les demandes présentées au titre des majorations des heures de nuit et prime de panier doivent être rejetées.
Sur la rupture
Lorsqu'un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur et que ce dernier le licencie ultérieurement, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée et c'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur.
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Lorsqu'un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, il appartient au juge de vérifier si les faits invoqués par le salarié à l'appui de sa demande sont établis et, dans l'affirmative, si ces manquements présentent une gravité suffisante pour en justifier la résiliation aux torts de l'employeur.
La résiliation judiciaire du contrat de travail prononcée à l'initiative du salarié et aux torts de l'employeur produit les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.
Le non respect des règles sur l'exécution du contrat de travail à temps partiel ainsi que ci-dessus analysé qui, par ailleurs, a pour effet la requalification en temps complet, constitue un manquement de l'employeur de gravité suffisante pour justifier la résiliation aux torts de l'employeur.
En conséquence le contrat de travail doit être résilié aux torts de l'employeur avec les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Sur les conséquences du licenciement sans cause réelle et sérieuse
En raison de l'ancienneté de la salariée, de son âge au moment du licenciement (née le 20 décembre 1974), du montant de sa rémunération brute, du fait que l'employeur employait habituellement moins de onze salariés (selon l'attestation Pôle Emploi) et des précisions et justificatifs sur sa situation ultérieure (admis au bénéfice d'une allocation d'aide au retour à l'emploi à compter du 9 mars 2010 puis d'une allocation de solidarité spécifique qui sera versée jusqu'en avril 2012), l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse doit être fixée à la somme de 26.000 euros.
En applications des dispositions contractuelles et conventionnelles, Mme Anne Laure Z est également fondée en ses réclamations des sommes de
* 4.302 euros d'indemnité de préavis ;
* 430 euros de congés payés sur préavis ;
* 1.151 euros de rappel d'indemnité de licenciement ;
Sur l'indemnité de travail dissimulé
Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur, soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche, soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie, soit de ne pas accomplir auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales les déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci.
Tout en présentant une demande de rappel de salaire sur la base d'une requalification à temps plein de la relation contractuelle, Mme Anne Laure Z conclut sa démonstration sur les heures de travail qu'elle aurait réalisées en indiquant " qu'au vu 8

de ces éléments et des très nombreuses attestations versées aux débats, il est établi qu'elle a toujours travaillé entre 40 H et 50 H par semaine soit à minima un temps plein ".
Or il résulte de l'article L 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments de nature à justifier les horaires réalisés par le salarié au regard notamment des dispositions des articles D. 3171-2 et D. 3171-8 du dit code.
Les éléments ci-dessus fournis par Mme Anne Laure Z ne sont pas suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre.
En conséquence il n'est pas établi qu'elle ait réalisé plus d'heures que celles contractuellement prévues inscrites au bulletin de paie sous la forme d'un nombre de vacations de durée respective de 6 heures, mention certes succincte mais suffisante au regard du texte ci-dessus analysé qui s'applique uniquement en cas de mention sur le bulletin de paie d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.
Au vu de ces éléments la demande d'une indemnité pour travail dissimulé doit être rejetée.
Sur la demande d'annulation de l'avertissement
Le premier juge relève que l'employeur ne prouve pas les faits allégués au soutien de l'avertissement.
Dans le cadre du présent recours il n'existe pas plus de justificatifs.
Ainsi la décision déférée mérite entière confirmation.
Sur les dépens
En raison de la solution apportée au présent litige et de l'issue du présent recours les dépens de première instance et d'appel doivent être laissés à la charge de la SEPM Rockstore.

PAR CES MOTIFS
La Cour ;
Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,
Confirme le jugement du 26 juillet 2011 du Conseil de Prud'hommes de Montpellier, section activités diverses, en formation de départage, en ses dispositions relatives aux majorations d'heures de nuit et congés payés afférents, aux indemnités de panier, à l'indemnité de travail dissimulé et à l'annulation de l'avertissement du 31 Juillet 2009 ;
Pour le surplus infirme et statuant à nouveau des chefs infirmés ;
Condamne la SEPM Rockstore à payer à Mme Anne Laure Z les sommes de
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- 24.625,75 euros bruts de rappel de salaire ;
- 2.462,57 euros de congés payés afférents ;
- 26.000 euros nets d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
- 4.302 euros bruts d'indemnité de préavis ;
- 430 euros de congés payés sur préavis ;
- 1.151 euros nets de rappel d'indemnité de licenciement ;
- 1.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
Ordonne sans astreinte la délivrance des documents sociaux conformes aux prévisions de la présente décision ;
Laisse les dépens de première instance et d'appel à la charge de la SEPM Rockstore. LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT
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