COMM. JL
COUR DE CASSATION
Audience publique du 23 avril 2013
Rejet
M. ESPEL, président
Arrêt no 436 F-D
Pourvoi no H 12-13.256
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE,
FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant

Statuant sur le pourvoi formé par M. Dahoud Z, domicilié Bourg-la-Reine,
contre l'arrêt rendu le 18 octobre 2011 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 8), dans le litige l'opposant
1o/ à la société Coudray et Ancel, société civile professionnelle, dont le siège est Evry cedex, représentée par M. Christophe X, pris en qualité de liquidateur judiciaire de la société Khan Télé ménager,
2o/ au procureur général près la cour d'appel de Paris, domicilié Paris,
défendeurs à la cassation ;
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 26 mars 2013, où étaient présents M. Espel, président, Mme Guillou, conseiller référendaire rapporteur, Mme Canivet-Beuzit, conseiller, M. Graveline, greffier de chambre ;
Sur le rapport de Mme Guillou, conseiller référendaire, les observations de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de M. Z, de Me Bertrand, avocat de la société Coudray et Ancel, l'avis de Mme Bonhomme, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Donne acte à M. Z du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre M. le procureur général de la cour d'appel de Paris ;
Sur le second moyen

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 18 octobre 2011), que la société Khan Télé Ménager, dont M. Z était le gérant, a été mise en liquidation judiciaire le 5 mai 2008, la SCP Coudray-Ancel étant désignée liquidateur (le liquidateur) ; que par ordonnance du 9 juillet 2008 rendue sur le fondement de l'article L. 621-9 du code de commerce, le juge-commissaire a désigné un cabinet d'expertise avec pour mission d'examiner les conditions dans lesquelles s'est déroulée l'exploitation ; que le 14 octobre 2008, le liquidateur a assigné M. Z aux fins de le voir condamner à supporter tout ou partie des dettes sociales, sur le fondement de l'article L. 652-1 du code du commerce et subsidiairement sur le fondement de l'article L. 651-2 du même code ;

Attendu que M. Z fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande tendant à voir écarter des débats le rapport établi par le technicien désigné en application de l'article L. 621-9 du code de commerce, alors, selon le moyen, qu'avant de désigner un technicien en application de l'article L. 621-9 du code de commerce, le juge-commissaire recueille les observations du débiteur ; qu'en retenant en l'espèce que le juge-commissaire avait régulièrement désigné le technicien sans avoir préalablement recueilli les observations du débiteur, la cour d'appel a violé les articles L. 621-9 et R. 621-23 du code de commerce ;

Mais attendu que l'arrêt, après avoir rappelé que la mesure contestée ne constitue pas une mesure d'instruction au sens des articles 155 et suivants du code de procédure civile et est établie à titre de simple renseignement, relève que M. Z, à qui l'ordonnance de désignation du technicien a été notifiée, n'a pas demandé qu'elle soit rapportée et a participé à la mission du technicien au cours de laquelle il a fait valoir ses observations ; qu'il relève encore que le technicien a recueilli les explications de M. Z auquel il avait transmis préalablement les questions qui lui seraient posées et a annexé au rapport le compte-rendu de cet entretien ; que par ces constatations et appréciations dont elle a déduit qu'il y avait lieu d'écarter le rapport, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu que le premier moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

PAR CES MOTIFS
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. Z aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois avril deux mille treize.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. Z
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir condamné un dirigeant social (M. Z, l'exposant) à supporter personnellement les dettes de la société en liquidation judiciaire à concurrence de la somme de 300.000 euros et, en conséquence, de lui avoir interdit de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale pendant une durée de dix ans ;
AUX MOTIFS QUE, sur la faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif (article L.651-2 du code de commerce), il était relevé au préalable que la date de cessation des paiements avait été fixée au 30 avril 2008 avec un passif exigible actualisé de 1.390.978 euros pour un actif nul ; qu'il ressortait par ailleurs des pièces versées aux débats que l'insuffisance d'actif n'avait nullement été provoquée par la fermeture du site de vente en ligne, cette dernière ayant été judiciairement ordonnée le 14 mars 2008 au vu des plaintes de clients non livrés de la marchandise payée à la commande et non remboursés ; que le rapport du cabinet d'expertise comptable mandaté par le juge-commissaire relevait que la comptabilité de la société était une comptabilité de trésorerie et non pas d'engagement, faisant apparaître, dès le paiement à la commande des clients, des ventes non encore réalisées dans le chiffre d'affaires, de sorte que ce dernier était largement fictif puisqu'il ne prenait en compte ni le coût de la marchandise non encore payée au fournisseur, ni le coût de la livraison ; qu'il y était en outre souligné que, malgré des augmentations très significatives du chiffre d'affaires, provoquées par une politique commerciale de prix annoncés comme très compétitifs et l'engagement de délais de livraison rapides, la marge brute était de plus en plus faible, la société ne dégageant en réalité aucune rentabilité ; qu'il était ainsi établi que le mode de comptabilisation des ventes à la commande, qu'il eût été délibéré ou le fruit d'une grande légèreté, produisait une trésorerie justement qualifiée par le cabinet d'expertise comptable " d'illusoire " et masquant au moins lors des derniers exercices l'absence de rentabilité de l'entreprise, M. Z ne se défendant qu'en soutenant que de telles pratiques auraient été répandues dans le commerce électronique ; que ce défaut de comptabilité régulière et sincère, en privant l'entreprise d'un outil de gestion qui aurait permis à son dirigeant de connaître l'absence de rentabilité de la société sur les derniers exercices, n'avait pu que contribuer à l'insuffisance d'actif ; que, sur l'usage des biens ou du crédit de la personne morale à des fins personnelles (article L.652-1, 3o), le cabinet d'expertise comptable relevait, en tenant compte des explications de M. Z selon lesquelles il aurait réglé sur ses fonds personnels certains prestataires informatiques, que les prélèvements effectués sur la trésorerie de l'entreprise s'élevait à 203.615 euros pour l'exercice 2007/2008, qu'ils avaient significativement augmenté au milieu de l'année 2007 tandis que pourtant les plaintes des clients se multipliaient ; que ces prélèvements s'élevaient à 113.000 euros durant le trimestre précédant la déclaration de cessation des paiements, dont 79.365 euros pour mars 2008, au cours duquel le site de vente en ligne avait été fermé par décision judiciaire ; qu'en dépit de jeux d'écritures, il existait sur plusieurs exercices un compte courant associé débiteur au nom de M. Z, débiteur à l'ouverture de l'exercice 2007/2008 à hauteur de 67.589,61 euros selon l'expert comptable ; que le 1er février 2008 un compte courant associé au nom de "A. BONAY" patronyme correspondant au nom de jeune fille de la mère de M. Z, avait été remboursé à hauteur de la somme de 11.000 euros, sans explications ; que M. Z se bornait à soutenir que sa rémunération était en rapport avec le chiffre d'affaires réalisé et n'avait pas contribué à la cessation des paiements ; que cependant la cour relevait sur ce point qu'il résultait de la comptabilité et des bilans établis par M. Z lui-même que sa rémunération avait été soudain augmentée pour l'exercice 2007, quand la marge de l'entreprise ne cessait de baisser et que s'accumulaient les plaintes des clients non livrés ; que les prélèvements effectués sur la trésorerie de l'entreprise à partir d'août 2007 demeuraient largement inexpliqués à hauteur d'une somme totale de 200.000 euros ; que le rapport comptable relevait encore que les comptes sociaux pour les exercices 2004, 2005 et 2006 avaient été déposés au greffe du Tribunal de commerce le 15 avril 2008, soit quelques jours avant la déclaration de cessation des paiements du 29 avril 2008, deux résolutions d'une assemblée générale du 7 avril 2008, postérieure à la fermeture du site de vente, ayant pris soin d'approuver les rémunérations du gérant pour les années 2007 et 2008 ; que de tels agissements établissaient que les prélèvements opérés à des fins personnelles sur la trésorerie de l'entreprise étaient contraires à l'intérêt de celle-ci et sans rapport avec les résultats réels dégagés, positifs seulement par le biais d'une comptabilité de trésorerie largement fictive, et qu'ils avaient contribué par leur importance à la cessation des paiements constatée ; que la faute prévue par l'article L.652-1-3o du code de commerce était caractérisée (arrêt attaqué, p. 4, 6ème à 8ème al., p. 5 et p. 6, 1er à 7ème al.) ;
ALORS QUE, de première part, les articles L.651-2 et L.652-1 du code de commerce, fondement des poursuites exercées contre le dirigeant social, ne sont pas conformes à l'article 8 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen en ce qu'ils ne prévoient ni adaptation ni limitation de la sanction en fonction de la gravité de la faute retenue ;
ALORS QUE, de deuxième part, le dirigeant d'une personne morale soumise à une procédure collective ne peut être condamné au paiement des dettes sociales pour l'une des fautes énumérées à l'article L.652-1 du code de commerce qu'à raison d'agissements ayant contribué à la cessation des paiements, dont les juges du fond ne peuvent déterminer la survenance à partir de la seule date fixée provisoirement par le jugement d'ouverture ; qu'en retenant que le dirigeant de la personne morale aurait commis des agissements ayant contribué à la cessation des paiements, au vu de la seule date de cessation des paiements fixée par le jugement d'ouverture, sans examiner, ainsi qu'elle y était invitée, si cette date, qui ne la liait pas, devait être retenue compte tenu de l'importante évolution favorable du passif, notamment fiscal, postérieure audit jugement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.652-1 du code de commerce alors applicable ;
ALORS QUE, de troisième part, le dirigeant d'une personne morale soumise à une procédure collective ne peut être condamné au paiement des dettes sociales lorsque le montant du passif admis et vérifié, comprenant des déclarations effectuées à titre provisionnel, n'était en réalité pas connu, l'insuffisance d'actif n'étant pas alors caractérisée au jour où le juge statue ; qu'en condamnant le dirigeant de la personne morale à supporter les dettes sociales sans vérifier, ainsi qu'elle y était invitée, si, au jour où elle se prononçait, l'insuffisance d'actif pouvait être effectivement caractérisée, par suite de la nature purement provisionnelle d'importantes déclarations fiscales incluses dans le passif allégué, la cour d'appel a entaché sa décision d'un manque de base légale au regard de l'article L.651-2 du code de commerce ;
ALORS QUE, en toute hypothèse, pour condamner au paiement des dettes sociales le dirigeant d'une personne morale soumise à une procédure collective, le juge doit préciser le montant de l'insuffisance d'actif, non au jour du jugement d'ouverture, mais à celui où il se prononce ; qu'en condamnant en l'espèce le dirigeant à supporter les dettes sociales sans indiquer le montant de l'insuffisance d'actif au jour où elle statuait, la cour d'appel a derechef privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L.651-2 du code de commerce ;
ALORS QUE, en outre, le juge ne peut fonder sa décision sur des documents n'ayant fait l'objet d'aucun examen même sommaire ; qu'en l'espèce, pour affirmer que l'insuffisance d'actif de la société débitrice n'avait "nullement" été provoquée par la fermeture du site de vente en ligne judiciairement ordonnée ensuite de plaintes de clients, l'arrêt attaqué s'est borné à viser les pièces aux débats ; qu'en s'abstenant de procéder, même succinctement, à la moindre analyse desdites pièces, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS QUE, enfin, l'exposante faisait valoir (v. ses conclusions d'appel, pp. 13 et s., prod.), que " sa situation personnelle et actuelle " financière ne le mettait pas " en mesure de régler " les dettes à lui réclamées et qu'il y avait lieu d'en " tirer les conséquences " ; qu'en le condamnant au paiement des dettes sociales à concurrence de la somme de 300.000 euros sans répondre aux conclusions dont elle se trouvait saisie à cet égard, la cour d'appel n'a pas satisfaisait aux prescriptions de l'article 455 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande du dirigeant (M. Z, l'exposant) d'une société en liquidation judiciaire, tendant à voir écarter des débats le rapport établi par un technicien désigné en application de l'article L.621-9 du code de commerce ;
AUX MOTIFS QUE M. Z demandait vainement que fût écarté des débats le rapport du cabinet d'expertise comptable pour la raison que ses observations n'auraient pas été recueillies par le juge-commissaire avant la désignation de ce technicien, comme l'exigeait l'article R.621-23 du code de commerce, quand l'ordonnance avait été rendue au visa, notamment, de ce dernier texte et que M. Z, auquel elle avait été notifiée, n'avait pas demandé qu'elle fût rapportée, ayant au contraire participé à cette mission au cours de laquelle il avait fait valoir ses observations (arrêt attaqué, p. 3, 9ème al.) ;
ALORS QUE, avant de désigner un technicien en application de l'article L.621-9 du code de commerce, le juge-commissaire recueille les observations du débiteur ; qu'en retenant en l'espèce que le juge-commissaire avait régulièrement désigné le technicien sans avoir préalablement recueilli les observations du débiteur, la cour d'appel a violé les articles L.621-9 et R.621-23 du code de commerce.