SOC. PRUD'HOMMES FB
COUR DE CASSATION
Audience publique du 10 avril 2013
Rejet
M. GOSSELIN, conseiller le plus ancien faisant fonction de président
Arrêt no 722 F-D
Pourvoi no H 11-28.777
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant

Statuant sur le pourvoi formé par Mme Brigitte Z, domiciliée Canet-en-Roussillon,
contre l'arrêt rendu le 26 octobre 2011 par la cour d'appel de Montpellier (4e chambre sociale), dans le litige l'opposant à Mme Virginie Y, épouse Y, domiciliée Canet-en-Roussillon,
défenderesse à la cassation ;
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;
Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 13 mars 2013, où étaient présents M. Gosselin, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Vallée, conseiller rapporteur, Mme Le Boursicot, conseiller, M. Foerst, avocat général, Mme Bringard, greffier de chambre ;
Sur le rapport de Mme Vallée, conseiller, les observations de Me Haas, avocat de Mme Z, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Sur le moyen unique

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 26 octobre 2011), que Mme Y a été engagée le 9 octobre 2008 par Mme Z en qualité d'assistante maternelle ; que l'employeur ayant retiré son enfant à compter du 2 décembre 2009, la salariée a saisi la juridiction prud'homale le 30 décembre 2009 pour demander le paiement de rappels de salaire et l'indemnisation de la rupture de son contrat de travail ; qu'elle a été licenciée pour faute lourde le 3 février 2010 ;

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer à la salariée des sommes au titre du préavis, de l'indemnité de rupture et du non-respect de la procédure de résiliation du contrat de travail, alors, selon le moyen, qu'en cas de rupture du contrat de travail de l'assistant maternel à l'initiative du particulier employeur, les indemnités de préavis et de rupture ne sont pas dues en cas de faute grave ou lourde ; qu'en condamnant l'employeur à verser à la salariée une indemnité de préavis et une indemnité de rupture sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'exercice par l'employeur de son droit de retrait n'avait pas été justifié par une faute lourde, dont l'absence ne pouvait pas se déduire de la seule circonstance que la rupture n'avait pas été notifiée dans les formes prescrites par le contrat de travail, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1134 du code civil, de l'article 18 de la convention collective nationale des assistants maternels du particulier employeur du 1er juillet 2004 et des articles L. 423-2 et L. 423-24 du code de l'action sociale et des familles ;

Mais attendu que la cour d'appel ayant constaté que l'employeur n'avait plus confié son enfant à la salariée à compter du 2 décembre 2009 sans respecter les dispositions de l'article L. 423-24 du code de l'action sociale et des familles ni celles de l'article 18 de la convention collective nationale étendue des assistants maternels du particulier employeur du 1er juillet 2004 prévoyant la notification du retrait de l'enfant par lettre recommandée avec avis de réception, ce dont elle a déduit que l'employeur, responsable de la rupture intervenue à cette date, était redevable de diverses indemnités au titre de cette rupture, la lettre de
licenciement pour faute lourde adressée le 3 février 2010 à la salariée étant dès lors sans objet, n'était pas tenue de procéder à la recherche demandée ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur la seconde branche du moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

PAR CES MOTIFS
REJETTE le pourvoi ;
Condamne Mme Z aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix avril deux mille treize.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Haas, avocat aux Conseils, pour Mme Z.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné Mme Z, particulier employeur, à payer à Mme ..., assistante maternelle, les sommes de 303,75 euros au titre du préavis, de 33 euros au titre de l'indemnité de rupture et de 303,75 euros au titre du non respect de la procédure de résiliation du contrat de travail ;
AUX MOTIFS QUE le contrat de travail prévoit que l'employeur qui décide de ne plus confier l'enfant doit, quel qu'en soit le motif, lui notifier sa décision par lettre recommandée avec avis de réception et que l'employeur doit délivrer au salarié un bulletin de paie, un certificat mentionnant la date du début et la date de fin du contrat ainsi que la nature de l'emploi, une lettre de rupture si celle-ci est de son fait et l'attestation ASSEDIC ; qu'en l'espèce, sans respect de ces dispositions, Mme Z a cessé de confier son enfant à Mme ... à compter du 2 décembre 2009 ; que, de ce fait, Mme Z est redevable d'une indemnité au titre du préavis, d'une indemnité de rupture et d'une indemnité pour non respect de la procédure ;
ALORS, 1o), QUE, en cas de rupture du contrat de travail de l'assistant maternel à l'initiative du particulier employeur, les indemnités de préavis et de rupture ne sont pas dues en cas de faute grave ou lourde ; qu'en condamnant Mme Z à verser à Mme ... une indemnité de préavis et une indemnité de rupture sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'exercice par l'employeur de son droit de retrait n'avait pas été justifié par une faute lourde, dont l'absence ne pouvait pas se déduire de la seule circonstance que la rupture n'avait pas été notifiée dans les formes prescrites par le contrat de travail, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1134 du code civil, de l'article 18 de la convention collective nationale des assistants maternels du particulier employeur du 1er juillet 2004 et des articles L. 423-2 et L. 423-24 du code de l'action sociale et des familles ;
ALORS, 2o), QU'en allouant une indemnité correspondant forfaitairement à un mois de salaire au titre de l'irrégularité de la procédure sans apprécier le préjudice subi, comme elle y était invitée, au vu des circonstances de la rupture, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1147 du code civil.