COUR D'APPEL DE BORDEAUX
CHAMBRE SOCIALE - SECTION A
ARRÊT DU 26 MARS 2013
(Rédacteur Madame Marie-Luce ..., Conseiller)
(PH)
PRUD'HOMMES
N° de rôle 12/04856
SARL ASM 33
c/
Monsieur Arnaud Y
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2012/021688 du 20/12/2012 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de Bordeaux)
Nature de la décision AU FOND
Notifié par LRAR le
LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à
La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par
voie de signification (acte d'huissier).
Certifié par le Greffier en Chef,
Grosse délivrée le
à
Décision déférée à la Cour jugement rendu le 20 juillet 2012 (RG n° F 11/00686) par le Conseil de Prud'hommes - formation paritaire - de Bordeaux, section Activités Diverses, suivant déclaration d'appel du 22 août 2012,

APPELANTE
SARL ASM 33, siret n° 487 681 240 0011, agissant en la personne de son
représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, Talence,
Représentée par Maître Hélène Fronty, avocat au barreau de Bordeaux,
INTIMÉ
Monsieur Arnaud Y, né le ..... à Toulouse, de nationalité Française, sans profession, demeurant Mérignac,
Représenté par Maître Myriam Laguillon, avocat au barreau de Bordeaux,

COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 12 février 2013 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Marie-Luce Grandemange, Conseiller chargé d'instruire l'affaire,
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de
Madame Maud Vignau, Président,
Madame Raphaëlle Duval-Arnould, Conseiller,
Madame Marie-Luce Grandemange, Conseiller,
Greffier lors des débats Madame Anne-Marie Lacour-Rivière.
ARRÊT
- contradictoire
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE
M. Arnaud Y a été embauché par la SARL ASM 33 par contrat de travail à durée indéterminée en date du 4 octobre 2008 à effet à compter du 5 janvier 2009 en qualité d'ambulancier pour une rémunération mensuelle brute de 1.487,88 euros.
Le 26 avril 2010 la SARL ASM 33 faisait signifier, par voie de huissier, à M. Y une convocation datée du 23 avril 2010, à un entretien préalable à son éventuel licenciement le 3 mai 2010 avec mise à pied conservatoire.
Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 11 mai 2010 la SARL ASM 33 lui notifiait son licenciement pour faute grave.
Le 11 mars 2011, M. Arnaud Y a saisi le Conseil de Prud'hommes de Bordeaux en paiement de dommages-intérêts pour licenciement abusif, pour non-respect de la procédure, pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail et en paiement de diverses créances salariales.

Par décision en date du 20 juillet 2012, le Conseil de Prud'hommes
- a dit que le licenciement de M. Y était sans cause réelle et sérieuse et a condamné la société ASM 33 à lui payer les sommes suivantes
- 8.000,00 euros à titre de dommages intérêts pour rupture abusive du contrat de travail,
- 538,54 euros à titre d'indemnité légale de licenciement,
- 1.795,16 euros à titre d'indemnité de préavis,
- 179,51 euros à titre de congés payés sur préavis,
- 915,66 euros à titre de rappel de salaire pendant la mise à pied,
- 91,56 euros au titre des congés payés sur le rappel de salaires,
- 500,00 euros à titre d'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement,
- 250,00 euros pour défaut de mention du DIF,
- 850,00 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,
avec capitalisation des intérêts, le Conseil de Prud'hommes a ordonné le remboursement d'office à l'ASSEDIC des allocations chômage versées au salarié dans la limite de six mois et a condamné la SARL ASM 33 à remettre à M. Y les documents rectifiés sous astreinte de 50 euros par jour de retard dans un délai d'un mois à compter de la notification
du jugement.

Le 22 août 2012, la SARL ASM 33 a interjeté appel de cette décision.
Par conclusions déposées le 3 décembre 2012, développées oralement et auxquelles il est expressément fait référence, la SARL ASM 33 conclut à la réformation du jugement entrepris.
Elle demande à la Cour de dire que le licenciement et la mise à pied de M. Y reposent sur une faute grave et forme une demande en paiement de la somme de 5.000 euros à titre de dommages-intérêts-pour propos à connotation raciale et religieuse outre 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Par conclusions déposées le 30 janvier 2013 développées oralement et auxquelles il est expressément fait référence, M. Y demande la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a dit son licenciement dénué de cause réelle et sérieuse, et en ce qui concerne les condamnations de son ancien employeur à lui payer un rappel de salaire pendant la mise à pied, l'indemnité compensatrice de préavis, l'indemnité de congés payés sur préavis l'indemnité légale de licenciement et le montant des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. En revanche il sollicite la condamnation de la SARL ASM 33 à lui payer la somme de 2.000 euros sur le fondement de l'article L 1222-un du code du travail et de voir porter le montant des dommages-intérêts pour défaut de mention du DIF à la somme de 500 euros, il demande le paiement en cause d'appel d'une somme de 4.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

MOTIVATION
* Sur la demande en paiement de dommages-intérêts pour mauvaise foi dans l'exécution de la relation de travail
La Cour ne pourra que confirmer le jugement déféré en ce qu'il a débouté M. Y de ce chef. En effet ce dernier, sur lequel pèse la charge de la preuve, ne démontre par aucune pièce que l'employeur a manqué à ses obligations en matière d'affichage de planning.
En revanche l'employeur démontre par des attestations des quatre autres ambulanciers de l'entreprise, certes irrégulières mais toutes concordantes et suffisam-ment probantes, que les plannings étaient affichés un mois à l'avance.
* Sur le caractère du licenciement
La charge de la preuve de la gravité de la faute privative des indemnités
de préavis et de licenciement incombe à l'employeur étant rappelé que la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis sans risque de compromettre les intérêts légitimes de l'employeur.
Il appartient au juge de qualifier le degré de gravité de la faute. Si la faute retenue n'est pas de nature à rendre impossible le maintien du salarié dans la durée du préavis, il appartient au juge dire si le licenciement disciplinaire repose néanmoins sur une cause réelle et sérieuse.
En l'espèce la lettre de licenciement est motivée comme suit
'à la suite de diverses difficultés nous vous avons délivré une lettre d'avertissement le 30 mars 2010, remise en main propre contre décharge... Or, vous avez récidivé
1 - vous vous êtes absenté sans aucune justification les 3 août 2009 et 17 avril dernier, ces absences perturbent non seulement totalement l'organisation de nos services aux patients et clients, mais également les collègues qui doivent vous remplacer en urgence alors que nous sommes une petite structure qui ne permet pas de tels comportements,
2 - le mercredi 23 décembre 2009 vous avez fait preuve d'insubordination en refusant d'exécuter des instructions données par M. ..., faits qui ne vous ont pas été reprochés dans la lettre d'avertissement et vous avez récidivé le 16 avril 2010 avec M. ...,
3 - vous avez falsifié des documents pour obtenir des avantages financiers. Nous vous reprochons d'avoir aménagé votre temps de pause pour bénéficier d'une prime de panier qui ne vous était pas due ceci s'est produit à plusieurs reprises et notamment le 8 avril 2010. La vérification de votre planning du 8 avril 2010 permet de mettre en évidence un manque de 25 minutes,
4 - M. ... est d'origine marocaine et de religion musulmane et vous avez tenu des propos à connotation raciste et qui attentent à sa susceptibilité, sa dignité et ses convictions il s'est senti offensé. Vous lui avez dit en présence d'autres membres du personnel en bon chrétien que je suis... Ou parole de chrétien. Ces déclarations ne sont pas innocentes car elles corroborent une attitude générale désobligeante et souvent irrespectueuse... ".
Il convient d'observer que contrairement à ce qu'affirme l'employeur aucun avertissement n'a été notifié à M. Y le 30 mars 2010. À cette date la SARL ASM 33 a remis en main propre à chacun de ses salariés la même note leur rappelant à tous un certain nombre de règles relatives à l'horaire de travail, au nettoyage des véhicules, au port d'une tenue de travail et à la prise en charge des patients. Générale, elle ne constitue pas un précédent disciplinaire envers M. Y.
Par ailleurs, seuls les quatre griefs visés par la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige peuvent servir de fondement au licenciement, l'employeur ne saurait invoquer d'autre manquement
- Sur les absences injustifiées c'est à juste titre que M. Y fait valoir que les faits du 3 août 2009 sont prescrits au regard des dispositions de l'article L 1332-4 du code du travail. En revanche l'employeur justifie que le 29 mars 2010 M. Y a déposé une demande écrite de congés payés pour la période du 19 avril au 25 avril 2010, or, il reconnaît s'être absenté le 17 avril 2010, ce, alors que le planning versé aux débats démontre qu'il devait travailler, planning affiché ainsi que l'attestent deux salariés. Quels que soient les motifs personnels du salarié, il ne pouvait en dehors de toute urgence s'absenter sans l'accord de son employeur. Ces faits ont un caractère fautif et leur réalité est établie. En revanche, ainsi que l'a relevé le Conseil de Prud'hommes, ils ne sauraient à eux seuls caractériser une cause sérieuse de licenciement.
- Sur les faits d'insubordination là encore le refus de respecter les instructions de l'employeur le 23 décembre 2009, à le supposer établi, est prescrit et ne peut donner lieu à sanction disciplinaire. S'agissant du comportement de M. Y le 16 avril 2010 aucune explication n'est fournie quant à sa nature et aucune pièce n'est versées aux débats. La réalité de ce grief n'est pas démontrée et il ne peut être retenu.
- Sur la falsification des feuilles de route pour obtenir le paiement indu de la prime de panier à défaut de bénéficier d'une pause de 30 minutes minimum entre 11heures 30 à 14 heures 30 le salarié est en droit de percevoir une prime de panier d'un montant de 7,28 euros.
La société fait valoir, à juste titre, que le délai de prescription invoqué par M. Y court à compter du jour où l'employeur a eu connaissance de la réalité et de l'ampleur des faits de falsification. La SARL ASM 33 explique que c'est la découverte fortuite en avril 2010 de la falsification de la feuille de route du 8 avril 2010 qui l'a conduite à procéder par voie de sondage à un contrôle des feuilles antérieures établies par le salarié. Dès lors, elle est en droit d'invoquer les faits de même nature antérieurs à deux mois, ce d'autant plus qu'il s'agit d'un même comportement du salarié qui, aux dires de l'employeur, s'est poursuivi pendant le délai de prescription.
L'employeur affirme que sur sa feuille de route M. Y a mentionné avoir bénéficié le 8 avril 2010 d'un temps de pause entre 12 heures 50 et 13 heures 15, soit une durée de 25 minutes, alors que les données du système de géolocalisation dont est équipée l'ambulance démontrent qu'il a bénéficié d'un temps de pause entre 12 heures 25 et 13 heures 20. Cependant l'employeur ne verse pas aux débats la feuille de route dont il entend se prévaloir. Dès lors, sa falsification n'est pas établie.
Sur la feuille de route du 5 janvier 2010 M. Y mentionne avoir été en pause de 11 heures 15 à 11 heures 40 au bureau situé à Talence alors qu'il résulte des éléments de géolocalisation, figurant sur la saisie des prestations, qu'il n'est reparti qu'à 11 heures 45. Cependant la faiblesse de cet écart de 5 minutes lui fait perdre tout caractère probant, en effet il peut notamment s'expliquer par une différence de réglage entre la montre utilisée par le salarié et celle équipant le système de géolocalisation.
Sur la feuille de route du 13 janvier 2010 M. Y mentionne une pause de 13 heures 05 à 13 heures 30 prise au bureau, et les éléments de géolocalisation font apparaître un départ du salarié de l'hôpital Haut Lévêque, situé en zone périurbaine à 8 km de Talence, à 12 heures 30 et une arrivée au domicile du patient situé à Gradignan à 7 km du bureau à 14 heures 00. Si les temps de route allégués par M. Y paraissent longs et sont assez éloignés de ceux estimés par des outils tels Via-Michelin, les conditions de la circulation laissent place au doute, comme l'ont relevé les premiers juges, quant à la réalité de la falsification de cette feuille.
Sur la feuille de route du 9 février 2010 M. Y ne fait état d'aucune pause cependant il mentionne une prise de service à 12 heures 30, ce qui n'ouvre pas droit au paiement d'une prime de panier. L'employeur ne peut donc invoquer une falsification délibérée de ce document aux fins d'obtenir le paiement de cet avantage.
Enfin la SARL ASM 33 verse aux débats la feuille de route remplie par M. Y le 23 mars 2010 au terme de laquelle il fait état d'une pause prise entre 12 heures 20 et 12 heures 40 au bureau. Or, les fiches relatives à la saisie des prestations démontrent qu'il est arrivé au bureau situé à Talence à 12 heures 00 et non à 12 heures 20 ; cependant ces mêmes fiches démontrent qu'à 12 heures 40 il n'était plus au bureau mais déjà arrivé au domicile du patient à Gradignan. Il est donc établi que M. Y a mal renseigné cette feuille de route mais ses erreurs relèvent plus de la négligence que d'une intention délibérée de falsifier un document pour obtenir le paiement d'une somme indue.
C'est donc à juste titre que le Conseil de Prud'hommes n'a pas retenu ce grief. - Sur la tenue de propos à caractère raciste, de nature offensante
M. Y ne conteste pas avoir tenu les propos qui lui sont prêtés mais prétend, sans le démontrer, qu'il ne faisait que répliquer à son employeur qui s'amusait de leur différence de religion. Cette affirmation de M. Y est contredite par une lettre d'un autre salarié. Pour autant ces propos à connotation religieuse, totalement déplacés dans le cadre d'une entreprise ou chacun se doit respecter une neutralité quant aux croyances personnelles des uns et des autres et qui pouvaient être ressentis par l'employeur comme provocateurs, n'ont ni un caractère raciste ni un caractère injurieux.
Ainsi la réalité de la teneur des propos est établie, en revanche ils constituent une faute qui, en l'absence de tout avertissement préalable, ne peut-être qualifiée que de légère, ils ne revêtent pas un caractère suffisamment sérieux pour légitimer un licenciement.
La sanction prononcée par la SARL ASM 33 apparaît disproportionnée au regard de la gravité des faits d'absence injustifiée en date du 17 avril 2010 et des propos provocateurs à connotation religieuse tenus par M. Y, ces deux griefs n'ont pas un caractère suffisamment sérieux, à défaut d'avertissement antérieur, pour justifier son licenciement.
Il y a donc lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a dit le licen-ciement de M. Y abusif, et a condamné la SARL ASM 33 à lui payer une indemnité compensatrice de préavis d'un montant de 1.795,16 euros bruts, une indemnité compen-satrice de congés payés sur préavis de 179,51 euros bruts, une indemnité légale de licenciement d'un montant de 538,54 euros bruts, un rappel de salaires pendant la mise à pied conservatoire d'un montant de 915,66 euros bruts et la somme de 91,56 euros à titre de congés payés sur rappel de salaires. La Cour; ajoutera que toutes ces sommes produiront intérêts au taux légal à compter du 11 mars 2011, date de la saisine de la juridiction de première instance, avec capitalisation en application des dispositions de l'article 1154 du code civil.
Le jugement déféré sera également confirmé en ce qu'il a ordonné la remise de documents de fin de travail rectifiés sous astreinte.
* Sur la réparation du préjudice né du licenciement abusif et de l'irrégularité de la procédure de licenciement
Il n'est pas contesté qu'en violation des dispositions de l'article L 1232 -2 du code du travail l'entretien préalable a eu lieu quatre jours ouvrables après la signification de la lettre de convocation.
Aux termes des dispositions l'alinéa 2 de l'article L 1235-5 du code du travail, le salarié ayant moins de deux ans d'ancienneté ou celui employé par une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, peut prétendre en cas de licenciement abusif, à une indemnité calculée en fonction du préjudice subi résultant tant du vice de fond que de vice de forme. L'alinéa 1 de ce même article excluant dans une telle hypothèse l'application de l'article L 1235-2 du code du travail.
M. Y au moment du licenciement avait 16 mois d'ancienneté son salaire mensuel brut moyen sur les 12 mois précédents s'élevait à la somme de 1.795,16 euros. Après une période de chômage M. Y a perçu l'allocation d'aide au retour à l'emploi à compter du 27 août 2010 jusqu'au 08 novembre 2010 date à laquelle ils a retrouvé un emploi d'ambulancier.
Au vu de ces éléments la cour réformera le montant des dommages intérêts alloués par le premier juge en réparation des vices de fond et de forme et le fixera à la somme globale de 6.000 euros avec intérêts courant au taux légal à compter de ce jour et capitalisation dans les conditions prévues par l'article 1154 du code civil.
* Sur le remboursement des indemnités de chômage
En application des dispositions de l'article L 1235-5 du code du travail M. Y ayant moins de deux ans d'ancienneté au moment du licenciement le Conseil de Prud'hommes ne pouvait faire d'office application des dispositions de l'article L 1235-4 du même code relatif à la condamnation de l'employeur au remboursement aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées au salarié. Le jugement déféré sera réformé sur ce point.
* Sur la demande en paiement de dommages-intérêts pour défaut d'infor-mation des droits acquis au titre du DIF
L'article L 6323-19 du code du travail mentionne que l'employeur doit informer le salarié de ses droits en matière de DIF dans la lettre de licenciement sauf faute lourde. C'est avec pertinence que le premier juge a apprécié la réparation du préjudice subi par M. Y résultant de la privation d'une chance de demander et d'obtenir une formation à la somme de 250 euros de dommages-intérêts. Cette somme produira intérêts au taux légal à compter de ce jour en application des dispositions de l'article 1153-1 du code civil.
* Sur la demande reconventionnelle en paiement de dommages-intérêts
Solliciter le paiement de dommages-intérêts en réparation du préjudice né de l'un des griefs visés par la lettre de licenciement revient à demander le prononcé d'une sanction pécuniaire prohibée. En conséquence, la Cour confirmera le jugement déféré en ce qu'il a rejeté ce chef de demande.
* Sur les autres demandes
L'équité et les circonstances de la cause commandent de faire application de l'article 700 du code de procédure civile au bénéfice de M. Y qui se verra allouer la somme de 800 euros à ce titre.
La SARL ASM 33 qui succombe pour l'essentiel en son appel conservera la charge de ses frais irrépétibles et sera condamnée aux dépens de la procédure.

PAR CES MOTIFS,
LA COUR,
' Réforme partiellement le jugement déféré en ce qu'il a condamné la SARL ASM 33 au remboursement des indemnités chômage servies à M. Y, et à payer à ce dernier les sommes de 8.000 euros (huit mille euros) et de 500 euros (cinq cents euros) à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive et pour non-respect de la procédure de licenciement.
Et, statuant de nouveau
' Condamne la SARL ASM 33 à verser à M. Y la somme de 6.000 euros (six mille euros) à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive et non-respect de la procédure de licenciement avec intérêts courant au taux légal à compter de ce jour, capitalisables dans les conditions prévues à l'article 1154 du code civil.
' Confirme le jugement pour le surplus de ses dispositions. Y ajoutant
' Dit que les sommes allouées à titre d'indemnité légale de licenciement, d'indemité de préavis, de congés payés sur préavis, de rappel de salaires, de congés payés sur rappel de salaires produiront intérêts au taux légal à compter du 11 mars 2011, celle allouée à titre de dommages-intérêts pour défaut de mention du DIF à compter de ce jour, avec capitalisation dans les conditions prévues l'article 1154 du code civil.
' Condamne la SARL ASM 33 à verser à M. Y la somme de 800 euros (huit cents euros) au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
' Condamne la SARL ASM 33 aux dépens de la procédure d'appel.
Signé par Madame Maud ..., Président, et par Madame Anne-Marie ..., Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
A-M. ... M. ...