COMM. FB
COUR DE CASSATION
Audience publique du 19 mars 2013
Cassation
M. ESPEL, président
Arrêt no 287 F-D
Pourvoi no H 12-14.797
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE,
FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant

Statuant sur le pourvoi formé par
1o/ M. Jean Z,
2o/ Mme Murielle ZY, épouse ZY,
domiciliés Mozac,
contre l'arrêt rendu le 5 janvier 2012 par la cour d'appel de Riom (1re chambre civile), dans le litige les opposant au comptable, chef du service des impôts des entreprises, agissant sous l'autorité du directeur régional des finances publiques d'Auvergne et du département du Puy-de-Dôme et du directeur général des finances publiques, domicilié Clermont-Ferrand,
défendeur à la cassation ;
Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;
Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 12 février 2013, où étaient présents M. Espel, président, M. Delbano, conseiller référendaire rapporteur, M. Petit, conseiller doyen, Mme Arnoux, greffier de chambre ;
Sur le rapport de M. Delbano, conseiller référendaire, les observations de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de M. et Mme Z, de Me Foussard, avocat du comptable, chef du service des impôts des entreprises, l'avis de M. Mollard, avocat général référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le comptable des impôts a fait assigner M. et Mme Z devant le tribunal de grande instance, sur le fondement de l'article L. 267 du Livre des procédures fiscales, afin d'obtenir leur condamnation au paiement d'une somme correspondant à des minorations de recettes imposables au titre de la TVA et de taxes annexes pour la période du 1er janvier 2000 au 8 avril 2004, en leur qualité d'anciens dirigeants de fait et de droit de la société FBL, placée en liquidation judiciaire par jugement du 24 mai 2004 ;

Sur le moyen unique, pris en sa première branche
Vu l'article L. 267 du livre des procédures fiscales ;
Attendu que, pour déclarer M. et Mme Z solidairement responsables avec la société FBL du paiement des impositions dues par cette dernière, l'arrêt retient que Mme Z ne conteste pas elle-même avoir exercé un mandat de représentant légal de la dite société de 1998 à 2004 ;

Attendu qu'en statuant ainsi, sans caractériser en quoi Mme Z, qui faisait valoir qu'une ordonnance de non-lieu avait été rendue à son bénéfice par le juge d'instruction en raison de son absence de participation effective à la direction de la société FBL, avait exercé la direction effective de la société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;

Sur le moyen unique, pris en sa sixième branche
Vu l'article L. 267 du livre des procédures fiscales ;
Attendu que, pour statuer comme il fait, l'arrêt retient encore que la mise en recouvrement des redressements le 23 février 2004 est intervenue moins de deux mois après leur acceptation et que l'administration a accompli ensuite les diligences qui s'imposaient, de sorte que l'administration fiscale a mis en oeuvre en temps utile les moyens dont elle disposait pour recouvrer les impositions éludées ;

Attendu qu'en statuant ainsi, sans s'expliquer sur les circonstances invoquées par M. et Mme Z, qui faisaient valoir que pendant la gestion effective de la société par M. Z, soit jusqu'au 22 mars 2004, un seul avis de mise en recouvrement lui avait été notifié, le 26 février 2004, alors que le problème posé par les minorations de TVA était récurrent depuis les premiers contrôles effectués en 1996 puis en 2003, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;

Et sur le moyen unique, pris en sa huitième branche Vu l'article L. 267 du livre des procédures fiscales ;
Attendu que, pour écarter le moyen de M. et Mme Z tiré de la tardiveté de l'action engagée à leur encontre, l'arrêt retient que l'impossibilité définitive de recouvrement d'une dette fiscale auprès de la société débitrice résulte soit de la clôture des opérations de liquidation pour insuffisance de l'actif, soit de l'obtention d'un certificat d'irrecouvrabilité ;

Attendu qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, s'il ne résultait pas des circonstances de la cause que l'irrecouvrabilité définitive de la dette fiscale ne découlait pas déjà du jugement de liquidation judiciaire du 24 mai 2004, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 5 janvier 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Riom ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Riom, autrement composée ;
Condamne le comptable, chef du service des impôts des entreprises, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, le condamne à payer à M. et Mme Z la somme globale de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf mars deux mille treize.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour M. et Mme Z.
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR déclaré recevable l'action engagée par le COMPTABLE DES IMPOTS DU SERVICE DES IMPOTS DES ENTREPRISES CENTRALISATEUR DE CLERMONT-FERRAND NORD-EST à l'encontre des époux Z, d'AVOIR déclaré les époux Z solidairement responsables avec la SA FBL SERVICES AGENCE PRIVES du paiement des impositions dues à cette société au COMPTABLE DES IMPOTS DU SERVICE DES IMPOTS DES ENTREPRISES CENTRALISATEUR DE CLERMONT-FERRAND NORD-EST soit pour la somme de 1.293.947 euros, d'AVOIR débouté les époux Z de leur demande reconventionnelle et d'AVOIR condamné in solidum les époux Z à payer au COMPTABLE DES IMPOTS DU SERVICE DES IMPOTS DES ENTREPRISES CENTRALISATEUR DE CLERMONT-FERRAND NORD-EST la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE, " selon les dispositions de l'article L. 267 du Livre des procédures fiscales, " lorsqu'un dirigeant d'une société, d'une personne morale ou de tout autre groupement, est responsable de manoeuvres frauduleuses ou de l'inobservation grave et répétée des obligations fiscales qui ont rendu impossible le recouvrement des impositions et des pénalités dues par la société, la personne morale ou le groupement, ce dirigeant peut, s'il n'est pas déjà tenu au paiement des dettes sociales en application d'une autre disposition, être déclaré solidairement responsable du paiement de ces impositions et pénalités par le Président du Tribunal de grande instance ; à cette fin, le comptable de la direction générale de la comptabilité publique ou le comptable de la direction générale des impôts assigne les dirigeants devant le Président du Tribunal de grande instance du lieu du siège social ; cette disposition est applicable à toute personne exerçant en droit ou en fait, directement ou indirectement, la direction effective de la société, de la personne morale ou du groupement " ; madame Murielle ZY épouse ZY ne conteste pas elle-même dans ses écritures avoir exercé un mandat de représentant légal de la SA FBL SERVICES AGENCE PRIVÉE de 1998 à 2004 ; dès lors, cet élément suffit à considérer comme normalement recevables l'ensemble des demandes formées à son encontre par l'administration fiscale, ses allégations suivant lesquelles elle n'aurait pris en réalité aucune part à la direction de cette Société où suivant lesquelles elle a personnellement bénéficié d'un non-lieu dans le cadre d'une procédure d'information pénale ouverte à l'encontre des époux Z ne pouvant être retenues, la procédure diligentée par le COMPTABLE DES IMPOTS visant la dirigeante de droit à qui incombe la bonne exécution des obligations fiscales et ne s'identifiant pas à la procédure pénale qui visait la commission de délits spécifiques ; M. Jean Z argue, à l'appui de son moyen personnel d'irrecevabilité, s'être trouvé dans l'impossibilité absolue d'accomplir les diligences nécessaires vis-à-vis de l'administration fiscale à compter du mars 2004 à 9h35, date de son placement en garde à vue dans le cadre d'une enquête pénale dont il a fait l'objet du fait de ses activités de co-dirigeant de cette société, cette mesure ayant été suivie d'un placement en détention provisoire le 23 mars 2004 puis d'un placement sous contrôle judiciaire le 19 avril 2004 avec notamment une mesure d'interdiction générale de direction, de gestion et d'administration de toute entreprise ou société ayant une activité économique, ce qui l'aurait mis dans l'impossibilité de procéder aux déclarations nécessaires concernant les impositions litigieuses pour toutes les déclarations afférentes à l'année 2003, celles-ci ayant dû être déposées auprès de l'administration fiscale au plus tard le 30 avril 2004 ; M. Jean Z précise notamment à cet effet que le nouveau Président Directeur Général de la société, M. Dominique ..., a été désigné par délibération du conseil d'administration du 8 avril 2004, que ce dernier a déposé le 11 mai 2004 au greffe du Tribunal de commerce de Clermont-Ferrand la déclaration de cessation de paiement de la société avec demande d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire et qu'une mesure de liquidation judiciaire a directement été prononcée par le Tribunal de commerce de Clermont-Ferrand le 24 mai 2004 ; mais M. Z n'a en réalité été détenu provisoirement que moins d'un mois (du 23 mars au 19 avril 2004) ; cette détention ne pouvait l'exonérer du paiement de la TVA de février 2004 ; même astreint à sa libération à une interdiction de gérer, il reste qu'il est recherché en qualité de dirigeant de fait qu'il a continué d'assumer en dépit de la première interdiction qui lui avait été signifiée en 1998, étant observé que le nouveau PDG désigné en remplacement de son épouse l'a été en qualité de dirigeant de droit et n'est demeuré en fonction que moins de deux mois, M. Z continuant d'exercer la gestion de fait ainsi qu'en témoigne sa présence à l'entretien de synthèse avec la vérificateur fiscal le 4 novembre 2004 ; il ne saurait davantage être reproché à l'administration fiscale des carences aussi bien dans l'envoi de mises en demeure de respecter les obligations fiscales, celle-ci n'ayant obligation de la faire dès les premiers manquements, que dans celui des avis de recouvrement qui n'ont pu l'être qu'à l'issue des opérations de contrôle ayant abouti à des redressements suite à la mise en évidence des manquements des dirigeants ; aucun moyen d'irrecevabilité personnel ne saurait ainsi être opposé par M. Z ; il convient de rappeler que la SA FBL SERVICES AGENCE PRIVÉE a été placée en liquidation judiciaire par jugement du 24 mai 2004 du Tribunal de commerce de Clermont-Ferrand avec fixation de la date de cessation des paiements au 11 mai 2004, tandis que la présente action en solidarité de passif fiscal à l'encontre des époux Z a été initiée par acte d'assignation en justice du 8 janvier 2010 sur requête en assignation à jour fixe du 15 décembre 2009 ; il n'est effectivement pas contestable que la créance de solidarité alléguée par l'administration fiscale, soumise au régime de la prescription quadriennale prévue à l'article L. 275 du Livre des procédures fiscales n'est pas prescrite dès lors que le jugement d'ouverture de liquidation judiciaire du 24 mai 2004 a interrompu cette prescription jusqu'à la clôture de cette procédure ; enfin, par une instruction 12-C-88 du 6 septembre 1988, rendue opposable à l'administration fiscale par l'effet des dispositions de l'article L 80 A du Livre des procédures fiscales, les services fiscaux ont pour obligation d'engager l'action en solidarité des impositions non recouvrées contre les dirigeants prévue à l'article L. 267 du même Code, dans un délai rapide et raisonnable à peine d'irrecevabilité, même si le délai de prescription est toujours en cours ; si l'action doit effectivement être engagée dans des délais satisfaisants, la solidarité ne peut être prononcée que s'il est constaté l'impossibilité définitive de recouvrement de la dette auprès de la société ; cette impossibilité résulte soit de la clôture des opérations de liquidation pour insuffisance d'actif soit de l'obtention d'un certificat d'irrecouvrabilité ; ce certificat a été établi le 13 juin 2008 et n'a pu l'être qu'après une réelle appréhension et une réalisation éventuelle de l'actif disponible dont la nécessité justifie la durée de la procédure collective qui, à défaut, pourrait être clôturée dès l'origine ; l'action engagée le 8 janvier 2010 soit un an et demi après le constat définitif que tout recouvrement auprès de la Société était voué à l'échec, l'a donc été dans un délai satisfaisant et celle-ci ne peut être comme l'a décidé le premier juge irrecevable ; sur le fond, l'article L. 267 du Livre des procédures fiscales institue deux conditions alternatives (et non pas cumulatives) pour sa mise en oeuvre ; de même que celle-ci est indépendante et totalement distincte de la procédure pénale qui a pu par ailleurs être diligentée sur les agissements des époux Z ; les manquements graves et répétés imputés à ces derniers se fondent seulement sur la nature et l'importance des redressements successivement opérés ; s'agissant de la TVA, la gravité résulte de la simple appréhension sans restitution au trésor d'un impôt collecté au profit de ce dernier ; les époux Z ne peuvent se prévaloir de l'application des pénalités de bonne foi lors de contrôles antérieurs pour conclure à une absence de gravité des manquements, lesdits contrôles ayant au contraire dû alerter la Société en cause et ses dirigeants sur le nécessaire respect de leurs obligations et la nécessité de ne pas réitérer ; les manquements reprochés ont en outre été répétés puisqu'ils se sont étendus sur trois années ; ils ne peuvent de surcroît être excusés par le reproche fait à l'administration de ne pas avoir effectué les redressements dès le dépôt des comptes annuels alors que cette démarche incombait avant tout au contribuable lui-même ; les manquements graves et répétés sont en lien direct avec l'impossibilité de recouvrement ; les appelants invoquent la proposition de plans de règlement faite à deux reprises en 2003 et 2004 ; la première a cependant été écartée au motif pris du contrôle fiscal alors en cours alors que la seconde est restée sans réponse et qu'aucun versement régulier postérieur n'est intervenu permettant le cas échéant de retenir le principe d'une acceptation tacite ; par ailleurs, la mise en recouvrement des redressements le 23 février 2004 est intervenue moins de deux mois après leur acceptation et l'administration a accompli ensuite les diligences qui s'imposaient ; l'action du Comptable est dès lors bien fondée et il y sera fait droit " ;
1o) ALORS QUE les dispositions de l'article L. 267 du livre des procédures fiscales ne sont applicables qu'aux personnes exerçant en droit ou en fait, directement ou indirectement, la direction effective de la société, de la personne morale ou du groupement; qu'il s'ensuit que les juges du fond ne peuvent se borner à retenir que le dirigeant de droit est tenu au respect d'obligations en matière fiscale et refuser d'examiner les éléments de fait et de preuve invoquées pour établir qu'il ne dirigeait pas effectivement la société ; qu'en l'espèce, madame Z rappelait que, s'il n'était pas contesté qu'elle avait exercé le mandat de représentant légal de 1988 à 2004, il était établi, dans le cadre de la procédure pénale ouverte par réquisitoire introductif du 23 mars 2004 de monsieur ... ... ... ... ... près le Tribunal de grande instance de Clermont-Ferrand à l'encontre de monsieur et madame Z, qu'elle n'avait jamais pris part en réalité à la direction de la société FBL SERVICES AGENCE PRIVÉE ; qu'elle rappelait ainsi que, le 5 mai 2008, avait été rendue une ordonnance de renvoi devant le Tribunal correctionnel de monsieur Z seul, un non-lieu partiel étant décidé au profit de madame Z, cette ordonnance précisant " Murielle ZY épouse ZY n'a pas pris part de façon effective à la direction de la SA FBL, de sorte qu'elle ne peut se voir reprocher aucune infraction pénale, l'intention frauduleuse nécessaire à la commission de ces délais faisant défaut " ; qu'elle rappelait encore les termes du procès verbal de synthèse dressé le 13 avril 2004 par les services de Police judiciaire " Muriel ..., ex-standardiste et facturière à l'origine de la société FBL a épouse, en secondes noces, Jean Z en juin 2000. Elle a occupé virtuellement le poste de PDG. Son poste consistait en fait à procéder aux contrôles des personnels d'intervention des différents établissements secondaires dotés d'un responsable. Elle s'en est toujours remise entièrement aux décisions prises par monsieur Z. Selon deux employés comptables ayant effectué des remplacements maternité, madame Z n'avait ni les compétences ni la volonté de s'impliquer dans l'exercice de la direction de la société. Elle confirmait elle-même ces faits, à maintes reprises, lors des auditions... " ; qu'en retenant cependant la responsabilité solidaire de madame Z par cela seul qu'elle ne contestait pas avoir exercé un mandat de représentant légal de 1998 à 2004 et que cet élément suffisait à considérer comme normalement recevables l'ensemble des demandes formées à son encontre, ses allégations suivant lesquelles elle avait personnellement bénéficié d'un non-lieu dans le cadre d'une procédure d'information pénale ouverte à l'encontre des époux Z ne pouvant être retenues, la procédure diligentée par le Comptable des Impôts visant la dirigeante de droit à qui incombe la bonne exécution des obligations fiscales et ne s'identifiant pas à la procédure pénale qui visait la commission de délits spécifiques, la Cour d'appel a violé l'article L. 267 du Livre des procédures fiscales ;
2o) ALORS QUE le dirigeant qui a cessé ses fonctions ne peut pas être condamné solidairement au paiement des impositions dues par la société au titre de la période postérieure à cette cessation ; qu'il en va de même pour la période de suspension nécessaire et évidente des fonctions ; qu'en l'espèce, la solidarité était demandée au titre de la somme totale de 1.293.947 euros correspondant à des minorations de recettes imposables à la TVA et autres taxes annexes pour la période du 8 janvier 2000 au 8 avril 2004 ; que la Cour d'appel a constaté que monsieur Z avait été détenu du 23 mars au 19 avril 2004 et qu'il n'avait donc pu exercer ses fonctions de dirigeant au cours de cette période ; qu'en accueillant l'action en solidarité, portant en partie sur des sommes correspondant à la période courant du 23 mars 2004 au 8 avril 2004, la Cour d'appel a violé l'article L. 267 du Livre des procédures fiscales ;
3o) ALORS QUE seule la personne ayant dirigé la société à la date des manquements ou manoeuvres frauduleuses supposées peut être poursuivie en condamnation solidaire ; qu'en s'attachant à caractériser la poursuite de la direction de fait par monsieur Z après le 19 avril 2004 quand la solidarité était demandée au titre de la somme totale de euros correspondant à des minorations de recettes imposables à la TVA et autres taxes annexes pour la période du 8 janvier 2000 au 8 avril 2004, la Cour d'appel a violé l'article L. 267 du Livre des procédures fiscales ;
4o) ALORS en tout état de cause QUE la mise en liquidation judiciaire de la société ôte nécessairement au dirigeant l'ensemble de ses pouvoirs ; qu'en retenant qu'à compter du 19 avril 2004, fin de sa détention, monsieur Z, bien que frappé d'une interdiction de gérer, avait participé à un entretien avec le vérificateur fiscal le 4 novembre 2004, après avoir pourtant constaté que, par jugement du 24 mai 2004, le Tribunal de commerce de Clermont-Ferrand avait placé la société en liquidation judiciaire avec nomination de maître ... en qualité de liquidateur, la Cour d'appel n'a pas su tirer de ses constatations les conséquences s'en évinçant et a violé l'article L. 267 du Livre des procédures fiscales ;
5o) ALORS QUE seul le manquement avéré du dirigeant peut être retenu contre lui pour justifier la solidarité ; qu'en l'espèce, la TVA du mois de février pouvant être déclarée et payée jusqu'au 24 mars 2004, et monsieur Z ayant été détenu à compter du 23 mars 2004, il était impossible de constater avec certitude un défaut de paiement imputable à M. Z ; qu'en affirmant que la détention ne pouvait exonérer monsieur Z du paiement de la TVA de février 2004, la Cour d'appel a de nouveau violé l'article L. 267 du Livre des procédures fiscales ;
6o) ALORS QUE le dirigeant d'une société ne peut être condamné à payer solidairement les impositions dues par celle-ci que s'il est responsable de manoeuvres frauduleuses ou d'inobservations graves et répétées des obligations fiscales ayant rendu impossible le recouvrement des impositions et pénalités dues par la société ; que la responsabilité du dirigeant ne peut donc pas être retenue lorsque l'administration fiscale n'a pas mis en oeuvre, en temps utile, les moyens dont elle disposait pour recouvrer ces sommes ; qu'en l'espèce, il était exposé que, durant la gestion effective de la société par monsieur Z, soit jusqu'au 22 mars 2004, un seul avis de mise en recouvrement lui avait été notifié, le 26 février 2004, quand le problème posé - la TVA et l'affacturage - était récurrent depuis les premiers contrôles effectués en 1996 puis en 2003 ; qu'en se bornant à retenir que l'administration fiscale n'avait pas obligation d'envoyer des mises en demeure de respecter les obligations fiscales déclaratives dès les premiers manquements constatés et n'avait pas à pallier les propres carences du contribuable, la Cour d'appel a violé l'article L. 267 du Livre des procédures fiscales ;
7o) ALORS QUE le non-reversement de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) collectée au profit du Trésor public ne suffit pas à caractériser la gravité de l'inobservation des obligations fiscales ; qu'il convient de constater la constitution artificielle d'une trésorerie par défaut de paiement de la TVA due au Trésor public ; qu'en retenant que, s'agissant de la TVA, la gravité du manquement résulte de la simple appréhension sans restitution au Trésor d'un impôt collecté au profit de ce dernier, la Cour d'appel a violé l'article L. 267 du Livre des procédures fiscales ;
8o) ALORS QUE, tenue d'engager l'action en solidarité dans un délai satisfaisant, l'administration fiscale ne peut attendre la clôture de la procédure collective et l'émission, à sa demande, d'un certificat d'irrecouvrabilité de sa créance si, dès l'ouverture de cette procédure, elle était en mesure de savoir que l'actif était inexistant et qu'ainsi, aucun paiement ne pouvait être envisagé ; qu'en l'espèce, monsieur et madame Z faisaient valoir que, dans le jugement d'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire du 24 mai 2004, le Tribunal de commerce de Clermont-Ferrand avait constaté que l'actif disponible était inexistant et que la situation était irrémédiablement compromise ; qu'il en résultait que, bien avant d'avoir obtenu le 13 juin 2008 du liquidateur judiciaire un certificat d'irrecouvrabilité, le COMPTABLE aurait pu mener des investigations et être en mesure d'agir contre les dirigeants ; qu'en se bornant à retenir que l'impossibilité définitive de recouvrement de la dette auprès de la société résulte soit de la clôture des opérations de liquidation pour insuffisance d'actif soit de l'obtention d'un certificat d'irrecouvrabilité, et qu'en l'espèce, ce certificat n'avait pu être établi qu'après une réelle appréhension et une réalisation éventuelle de l'actif disponible, sans rechercher si les services fiscaux n'étaient pas en mesure de se renseigner utilement entre le 24 mai 2004 et la demande de certificat d'irrecouvrabilité, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 267 du Livre des procédures fiscales ;
9o) ALORS QUE le comptable public qui accorde un plan de règlement à une société ne peut poursuivre son dirigeant en paiement solidaire de la dette à défaut de respect du plan que s'il l'a préalablement informé que, dans une telle hypothèse, il serait amené à engager sa responsabilité ; qu'en l'espèce, il n'était pas contesté par l'administration fiscale que, suite à la proposition émise par la société FBL SERVICES, le 24 juin 2003, d'étaler sur six mois le paiement de la somme de 337.366 euros correspondant à la régularisation 2002, elle avait encaissé le chèque de 56.227 euros correspondant à la première échéance (337.366 6) après avoir invité la société à procéder aux paiements ainsi envisagés ; que, dans l'avis de mise en recouvrement du 23 février 2004 (annexé à l'avis de mise en demeure, prod. 16), l'administration fiscale avait reconnu l'encaissement du chèque de 56.227 euros à titre d'" acomptes versés ou pénalités ayant fait l'objet d'une transaction " et avait toujours admis que son action en responsabilité solidaire portait sur les sommes dues au titre de la période courant du 1er janvier 2000 au 8 avril 2004 donc, notamment, sur les sommes dues au titre de l'année 2002 ; qu'elle avait encore admis cet encaissement dans ses écritures; qu'en considérant que l'obligation d'information n'avait pas à être respectée en l'espèce par cela seul que la proposition de plan de règlement avait été écartée motif pris du contrôle fiscal en cours, la Cour d'appel a violé l'article L. 267 du livre des procédures fiscales et l'instruction 12-C-20-88 du 6 septembre 1988 publiée au Bulletin officiel des impôts ;
10o) ALORS QUE le juge ne doit pas dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce, si, dans sa lettre du 4 juillet 2003, l'administration fiscale avait d'abord précisé que, le contrôle fiscal étant en cours, la prise en charge de la régularisation 2002 ne pouvait être effectuée actuellement, ce jusqu'à la fin des opérations de contrôle, elle invitait cependant la société à continuer de procéder aux paiements envisagés (échelonnement sur six mois du paiement de la somme de 377.366 euros) en lui précisant que les montants ainsi versés le seraient sur un compte d'attente afin d'être imputés sur le montant définitif de la dette ; qu'en considérant qu'aucune proposition de plan de règlement n'avait été acceptée, la Cour d'appel a ignoré le principe sus-visé ;
11o) ALORS QU'un plan de règlement est réputé accepté par l'administration dès lors que celle-ci procède à l'encaissement du chèque remis par le contribuable au titre de la première échéance convenue ; que monsieur et madame Z versaient aux débats la lettre du 23 janvier 2004 dans laquelle ils proposaient, pour l'acquittement de la TVA de décembre 2003, d'un montant de 130.227 euros, un échelonnement en quatre versements, le premier étant d'un montant de 31.227 euros ; qu'était également versée aux débats la mise en demeure du 24 février 2004 mentionnant le chiffre de 99.000 euros (130.227 - 31.227) et de laquelle il s'évinçait que l'administration fiscale avait procédé à l'encaissement du premier chèque d'un montant de 31.227 euros ; qu'en excluant le principe d'un plan de règlement par cela seul que la proposition de plan de règlement était restée sans réponse et qu'après le premier versement, aucun versement ultérieur n'était survenu permettant de retenir le principe d'une acceptation tacite, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ;
12o) ALORS enfin QUE les juges sont tenus de répondre aux moyens des parties ; que monsieur et madame Z faisaient valoir que le deuxième chèque d'un montant de 33.000 euros, correspondant à la deuxième échéance annoncée, avait été émis le 13 février 2004 et n'avait donc pu être considéré par l'administration fiscale dont la mise en demeure portait sur les sommes restant dues au 13 février 2004 soit le jour même de cette émission ; qu'ils faisaient encore valoir que monsieur Z, détenu depuis le 23 mars 2004, n'avait pu honorer l'échéance du mois de mars ; qu'en se bornant à constater que le premier paiement était le seul, sans répondre à ces moyens déterminants, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.