COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
11e Chambre A
ARRÊT MIXTE
DU 15 MARS 2013
N° 2013/ 150
Rôle N° 11/06632
Société HERMES INTERNATIONAL
C/
SA EK BOUTIQUES
Grosse délivrée
le
à
SELARL BOULAN / CHERFILS / IMPERATORE
Me ...- laurent SIDER
Décision déférée à la Cour
Jugement du Tribunal de Grande Instance de GRASSE en date du 05 Avril 2011 enregistré au répertoire général sous le n° 09/1658.
APPELANTE
SARL HERMES INTERNATIONAL
dont le siège social est PARIS
représentée par la SELARL BOULAN / CHERFILS / IMPERATORE, avocats au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, Me Jehan Denis ..., avocat au barreau de PARIS
INTIMÉE
SA EK BOUTIQUES
dont le siège social est PARIS
représentée par Me Philippe-Hubert BRAULT, avocat au barreau de PARIS, Me ...- laurent SIDER, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 06 Février 2013 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Monsieur Daniel ISOUARD, Président, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de
Monsieur Daniel ISOUARD, Président
Monsieur Jean-Claude DJIKNAVORIAN, Conseiller
Madame Sylvie PEREZ, Conseillère
Monsieur Camel ..., Candidat à l'intégration directe
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats Madame Jessica FREITAS.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Mars 2013
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Mars 2013,
Signé par Monsieur Daniel ISOUARD, Président et Sylvaine MENGUY greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
***
EXPOSÉ DU LITIGE
Le 8 mars 1999 la société Hermès International a donné à compter du 1er septembre 1999 pour une durée de 9 ans se terminant le 31 août 2008 à la société EK Boutiques des locaux situés à Cannes (Alpes-Maritimes) La Croisette dans l'ensemble immobilier le Gray d'Albion à destination exclusive de la vente de produits de prêt-à-porter et d'accessoires de la marque Jean-Louis .... Le 29 février 2008, le bailleur a donné congé à son locataire pour le 31 août 2008 et au plus tard le 29 septembre 2008 sans offre de renouvellement et contre une indemnité d'éviction. Le 30 septembre 2008, la société EK Boutiques a quitté les lieux et rendu les clefs.
Le 20 janvier 2009 la société Hermès International a fait délivrer à la société EK Boutiques un commandement de payer la somme de 194 826,08 euros sous peine du jeu de la clause résolutoire et dans le délai d'un mois cette dernière société a réglé celle de 130 616,43 euros.
Le 3 mars 2009, la société EK Boutiques a assigné la société Hermès International en paiement de la somme de 5 000 000 euros d'indemnité d'éviction et par jugement du 5 avril 2011 le tribunal de grande instance de Grasse a notamment
- reconnu à la société EK Boutiques le droit à une indemnité d'éviction,
- déclaré mal fondé le commandement de payer pour le supplément du dépôt de garantie,
- débouté la société Hermès International de sa demande concernant le jeu de la clause résolutoire,
- condamné la société Hermès International à rembourser à la société EK Boutiques la somme de 134 491,82 euros, montant du trop perçu des loyers et charges du 1er janvier 2005 au 30 septembre 2008,
- condamné la société Hermès International à restituer à la société EK Boutiques la somme de 59 753,67 au titre du dépôt de garantie avec intérêts à compter du 1er octobre 2008,
- ordonné une expertise pour recueillir les éléments permettant la fixation de l'indemnité d'éviction,
- condamné la société Hermès International à payer à la société EK Boutiques une provision de 1 000 000 euros sur l'indemnité d'éviction,
- condamné la société Hermès International à payer à la société EK Boutiques la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.
Le 11 avril 2011, la société Hermès International a interjeté appel de cette décision. Elle sollicite le débouté de la société EK Boutiques de ses prétentions et sa condamnation à lui payer la somme de 30 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.
Elle prétend que l'action en nullité de la clause d'indexation et de la clause d'enseigne soulevée par son adversaire s'avère prescrite et que la date d'expiration du bail se situe au 29 septembre 2008.
Elle conteste le droit de la société EK Boutiques à une indemnité d'éviction en raison de son départ volontaire des lieux dû à sa décision de cesser l'exploitation de la marque Jean-Louis ... et de l'absence de préjudice pour défaut de valeur du droit au bail et du fonds de commerce.
Elle se prévaut également de la résiliation du bail aux torts de son adversaire par le jeu de la clause résolutoire rappelée par le commandement du 20 janvier 2009.
Elle argue de la validité de la clause d'indexation qui peut régulièrement ne jouer qu'à la hausse et qui ne prévoit pas une variation de l'indice pour une période supérieure à celle du loyer révisé, soulevant la prescription pour les sommes antérieures au 29 décembre 2005.
Elle rappelle que la société EK Boutiques a déduit le montant du dépôt de garantie des sommes commandées le 20 janvier 2009 et qu'elle ne peut obtenir le remboursement de ce montant une seconde fois.
La société EK Boutiques allègue que son adversaire est infondé à invoquer les prescriptions et le jeu de la clause résolutoire. Elle excipe de la nullité de la clause d'indexation tant en raison de son caractère unilatéral que de la périodicité retenue. Elle s'estime créancière, suite à la nullité de cette clause de la somme de 134 491,91 euros.
Elle conclut à la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a condamné la société Hermès International à lui payer cette somme.
Elle argue de son droit à l'indemnité d'éviction, n'ayant quitté les lieux qu'à la suite du congé donné par la société Hermès International et demande la confirmation du jugement déféré en ce qu'il lui a reconnu ce droit et ordonné une expertise mais souhaite l'élévation de la provision à la somme de 3 millions d'euros.
Elle sollicite une indemnité de 10 000 euros par application de l'article 700 du Code de procédure civile.
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MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur la date d'expiration du bail
Le congé du 29 février 2009 de la société Hermès International à la société EK Boutiques a été donné 'pour le 31 août 2008, et pour satisfaire à l'article L. 145-9 du Code de commerce et aux usages locaux au plus tard pour le 29 septembre 2008'.
Le bail d'une durée de neuf années débutait le 1er septembre 1999 et se terminait le 31 août 2008. Ne s'étant pas prolongé, les usages locaux n'avaient pas à jouer et son terme était le 31 août 2008.
Ainsi il convient de constater que le bail a pris fin le 31 août 2008 et que la société EK Boutiques a continué à occuper les locaux jusqu'au 30 septembre 2008 en vertu de son droit au maintien dans les lieux reconnu par l'article L. 145-28 du Code de commerce.
Sur le droit de la société EK Boutiques à une indemnité d'éviction
Préalablement à l'examen du départ de la société EK Boutiques des lieux et de ses conséquences, il convient de statuer sur les effets du commandement de payer du 20 janvier 2009 invoquant le jeu de la clause résolutoire.
1°) sur le commandement de payer du 20 janvier 2009
Le commandement de payer du 20 janvier 2009 ne peut évidemment emporter constat de la résiliation du bail pour défaut d'exécution dans le mois car lorsqu'il a été délivré, ce bail et le droit au maintien dans les lieux avaient déjà pris fin de sorte que rien ne restait à résilier.
Cependant les infractions aux clauses contractuelles peuvent priver le preneur de son indemnité d'éviction.
En l'espèce la somme commandée a été payée dans le mois du commandement à l'exception du complément du dépôt de garantie et après déduction du dépôt de garantie déjà versé.
Mais le dépôt de garantie constitue une sûreté pour le bailleur de l'exécution par le preneur de ses obligations. Un complément ne peut être exigé après la cessation des relations contractuelles et la libération des lieux loués. De sorte qu'indépendamment de la validité de la clause d'indexation qui sera examinée ci-après, il ne pouvait être réclamé le 20 janvier 2009 alors que le local avait été libéré le 30 septembre 2008.
Une fois ce local libéré les relations contractuelles ne sont plus que financières et le dépôt de garantie qui constitue une créance du preneur contre le bailleur se compense avec les dettes locatives restant dues.
Il convient de relever que la société Hermès International ne forme aucune demande en paiement contre la société EK Boutiques alors que celle-ci n'a effectué aucun versement après le 20 février 2009, ce qui confirme qu'à cette date aucune dette locative ne perdurait.
Dès lors le commandement de payer du 20 janvier 2009 n'influe pas sur le droit de la société EK Boutiques à l'indemnité d'éviction.
2°) sur le départ volontaire de la société EK Boutiques
L'article L. 145-14 du Code de commerce énonce 'Le bailleur peut refuser le renouvellement du bail. Toutefois, le bailleur doit, sauf exceptions prévues aux articles L. 145-17 et suivants, payer au locataire évincé une indemnité dite d'éviction égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement. Cette indemnité comprend notamment la valeur marchande du fonds de commerce, déterminée suivant les usages de la profession, augmentée éventuellement des frais normaux de déménagement et de réinstallation, ainsi que des frais et droits de mutation à payer pour un fonds de même valeur, sauf dans le cas où le propriétaire fait la preuve que le préjudice est moindre'.
Cependant cette indemnité n'est due que si le départ provient du congé et ne résulte pas de la décision du preneur de quitter les lieux indépendamment du congé qu'il a reçu. Cette preuve incombe au bailleur qui a donné congé.
Aucune conséquence ne peut être tirée du départ de la société EK Boutiques du local loué le 30 septembre 2008 car si elle disposait d'un droit au maintien des lieux jusqu'au versement de l'indemnité d'éviction, ce droit ne constitue pas pour elle une obligation et aucune disposition légale ou contractuelle ne lui imposait de poursuivre son exploitation. Rien ne montre que ce départ soit destiné à faire échec à un éventuel exercice par la société Hermès International de son droit au repentir.
Pour démontrer la volonté de la société EK Boutiques de cesser l'exploitation de la marque Jean-Louis ..., la société Hermès International se fonde essentiellement sur des coupures de presse postérieures de plusieurs mois à la libération des lieux.
Outre la prudence avec laquelle de tels documents doivent être accueillis lorsqu'ils ne relatent pas des faits précis constatés par leur auteur, ils indiquent essentiellement que Monsieur Alain ... (le dirigeant de la société EK Boutiques et l'exploitant de la marque Jean-Louis Scherrer) avait décidé au début de l'année 2007 de cesser les défilés haute couture, n'avait pas jugé bon de conserver un styliste et avait fermé la boutique de l'avenue Montaigne à Paris.
Mais le magasin de Cannes n'était pas destiné aux défilés haute couture et la fermeture du magasin de l'avenue Montaigne provient également d'un congé d'un autre bailleur pour le 31 décembre 2008.
La société EK Boutiques apparaît être restée titulaire de la marque Jean-Louis ... jusqu'à la seconde moitié de l'année 2011 où elle a été vendue à des tiers.
Comme l'a exactement noté le premier juge, aucune décision provenant de la société EK Boutiques ne montre sa décision de cesser son activité et de fermer sa boutique de Cannes qui a été exploitée jusqu'au 30 septembre 2008, la baisse du chiffre d'affaires de ce magasin dans les mois précédents son départ ne démontrant pas une cessation d'activité surtout qu'elle est survenue après le congé.
Jamais la société Hermès International ne s'est plainte durant l'exécution du bail d'un défaut d'exploitation de ce local et ne verse aucun document établissant une absence d'activité. Elle ne s'est jamais prévalue avant le départ de la société EK Boutiques d'un quelconque manquement de celle-ci à ses obligations.
Ainsi la société Hermès International ne démontre pas que le départ de la société EK Boutiques du local loué est indépendant du congé qu'elle lui a donné.
3°) sur l'absence de préjudice
La société Hermès International argue de l'absence de préjudice de la société EK Boutiques tant en raison du défaut de valeur du droit au bail et de celui du fonds de commerce.
Le bail stipulait que le preneur ne pourrait céder son droit au bail qu'à son successeur dans son commerce lequel se limitait à la commercialisation des articles de prêt-à-porter de la marque Jean-Louis ....
Cette première partie de cette contrainte est usuelle en matière de bail commercial et ne prive pas le droit au bail de sa valeur. Quant à la clause d'enseigne, si la société EK Boutiques s'avère prescrite pour se prévaloir de sa nullité, elle ne s'oppose pas à une éventuelle demande de déspécialisation dont les chances de succès apparaissent réelles. Au surplus, rien ne démontre que la cession n'aurait pas eu lieu au profit d'un successeur de la société EK Boutiques en son commerce, la volonté de cesser l'activité lors du congé n'étant pas établie.
Quant à la disparition de la valeur du fonds, elle ne se fonde sur aucun document probant, le commerce étant toujours exploité dans les locaux et pour un chiffre d'affaires qui n'apparaît dérisoire et les pertes alléguées de la société EK Boutiques concernant l'ensemble de son activité et non pas celle du magasin de Cannes sur lesquelles aucune précision n'est fournie.
Ainsi la société Hermès International ne démontre pas que la société EK Boutiques n'a subi aucun préjudice à la suite du congé entraînant la disparition du fonds.
Sur la clause d'indexation
Le bail prévoit que le loyer annuel s'élève
- du 1er septembre 1999 au 31 août 2002 à 1 000 000 de francs (152 449 euros),
- du 1er septembre 2002 au 31 août 2005 à 1 100 000 francs (167 694 euros),
- du 1er septembre 2005 au 31 août 2008 à 1 200 000 francs (182 939 euros).
Il contient une clause d'indexation jouant exclusivement à la hausse sur l'indice du coût de la construction publié par L'INSEE, l'indice de base étant celui du 3ème trimestre 1998 (1057). Il ajoute 'Le loyer sera révisé chaque 1er septembre et la première fois en 2000, en fonction de l'indice du 3ème trimestre de l'année précédente, comparé à l'indice utilisé pour l'indexation précédente, sauf en 2003 et 2006 où le loyer sera révisé en fonction de l'indice du 3ème trimestre de l'année précédente, comparé à l'indice de base'.
Aucune disposition légale ou contractuelle n'interdit la clause d'indexation ne jouant qu'à la hausse, une telle disposition n'enfreignant ni l'article 145-39 du Code de commerce permettant la révision du loyer en cas d'augmentation de plus d'un quart et n'exerçant en elle-même aucune incidence sur la période de variation de l'indice.
L'article L. 111-2 aliéna 2 du Code monétaire et financier édicte
'Est réputée non écrite toute clause d'un contrat à exécution successive, et notamment les baux de locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision'.
Une clause non écrite devient une disposition inexistante et l'examen de la validité de la clause d'indexation du bail n'encourt aucune prescription.
La société Hermès International prétend que la clause d'indexation n'enfreint pas la prohibition de l'article L. 111-2 du Code monétaire et financier. Pour cela, elle se réfère aux paliers prévus au bail et expose que le premier palier convenu au 1er septembre 2002 (1 100 000 F) devait être d'abord actualisé au 1er septembre 2002 par application de la variation de l'indice du coût de la construction avant de procéder à l'indexation proprement dite à effet au 1er septembre 2003 et que de fait la période de variation de l'indice n'est pas supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision pour la raison que le prix de 1 100 000 francs n'a pas été révisé depuis le bail. Le même raisonnement est soutenu pour la révision du 1er septembre 2005 et celle du 1er septembre 2006.
En réalité ce procédé contractuel conduit à une double indexation. Le nouveau loyer prévu au 1er septembre 2002 et au 1er septembre 2005 (1 100 000 F ou 167 693,92 euros pour l'année 2002) subit une première indexation par rapport à la variation de l'indice précédent (indice 2001par rapport à la l'indice 2000) puis le 1er septembre 2003 une seconde variation en fonction de l'indice 2002 par rapport à l'indice de base (indice 1998). La même opération se reproduit en 2005 avec le nouveau palier et sa révision en 2006.
L'indexation qui s'opère au 1er septembre 2003 et au 1er septembre 2006 ne correspond pas à la seule évolution des indices depuis le début du bail à partir du montant du loyer prévu à ce bail mais elle prend en compte ce loyer déjà révisé l'année précédente. Elle applique l'évolution de l'indice sur quatre ans alors que seule une année s'est écoulée depuis l'application de la dernière révision.
Elle s'avère contraire à l'article L. 111-2 aliéna 2 du Code monétaire et financier et doit être déclarée non écrite.
En conséquence, la société Hermès International ne pouvait pas réclamer un loyer indexé et celui versé par application de la clause d'indexation est sujet à remboursement. Cette action en répétition se prescrit par cinq ans et la société EK Boutiques l'a exercée le 29 décembre 2010.
Le décompte produit montre que sans le jeu de la clause d'indexation le montant du loyer, charges et taxes s'est élevé du 1er janvier 2006 au 30 septembre 2008 à la somme de 700 199,36 euros alors que la société EK Boutiques a payé pour la même période celle de 802 164,25 euros. Il existe un trop versé de 101 964,89 euros que la société Hermès International doit être condamnée à lui payer avec intérêts au taux légal à compter du 29 décembre 2010.
Sur le montant de l'indemnité d'éviction
Les documents produits qui consistent essentiellement en une estimation effectuée par un expert immobilier pour le compte de la société EK Boutiques s'avèrent insuffisants pour définir l'indemnité d'éviction et le recours à l'expertise s'impose avec la mission définie en première instance.
Cependant la provision d'un million d'euros apparaît exagérée compte tenu de la possibilité de déplafonnement du loyer et de son incidence sur la valeur du droit au bail et de l'apparente faible rentabilité du magasin qui peut exercer une incidence sur la valeur du fonds de commerce calculée selon le chiffre d'affaires.
Il convient de réduire cette provision à la somme de 500 000 euros.
Sur la restitution du dépôt de garantie
Les premiers juges ont condamné la société Hermès International à restituer à la société EK Boutiques la somme de 59 753,67 euros au titre du dépôt de garantie. En réalité la société EK Boutiques avait déduit ce montant des sommes réclamées par le commandement du 20 janvier 2009 et cette restitution s'est déjà opérée par compensation.
Sur l'article 700 du Code de procédure civile
Succombant à l'essentiel de son recours, la société Hermès International doit être condamnée à payer à la société EK Boutiques la somme de 6 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.
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PAR CES MOTIFS
Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort ;
Vu le jugement du 5 avril 2011 du tribunal de grande instance de Grasse ;
Statuant à nouveau
Déboute la société Hermès International de sa demande relative au constat du jeu de la clause résolutoire ;
Reconnaît à la société EK Boutiques le droit à une indemnité d'éviction ;
Déclare non écrite la clause d'indexation du loyer ;
Condamne la société Hermès International à rembourser à la société EK Boutiques la somme de 101 964,89 euros, trop perçu de loyer avec intérêts au taux légal depuis le 29 décembre 2010 ;
Rejette la demande de restitution du dépôt de garantie ;
Avant dire droit sur le montant de l'indemnité d'éviction, désigne comme expert
Madame Patricia ...,
Résidence Gallia ..., Entrée D, 36, avenue Isola ..., 06 400 Cannes avec mission
- de visiter les lieux et les décrire,
- de fournir tous éléments permettant la fixation de l'indemnité d'éviction due par la société Hermès International à la société EK Boutiques notamment en évaluant le fonds de commerce et le droit au bail ;
Dit que la société EK Boutiques devra consigner au greffe dans le délai de deux mois à compter de la signification qui lui sera faite de la présente décision la somme 5 000 euros destinée au paiement des frais et honoraires de l'expert ;
Dit qu'à défaut de consignation dans le délai et selon les modalités impartis, la désignation de l'expert sera caduque à moins que le magistrat de la mise en état, à la demande d'une partie se prévalant d'un motif légitime ne décide une prorogation du délai ou un relevé de caducité ;
Dit que s'il estime insuffisante la provision initiale, ainsi fixée, l'expert devra lors de la première ou au plus tard de la deuxième réunion des parties, dresser un programme de ses investigations et évaluer d'une manière aussi précise que possible le montant prévisible de ses honoraires et de ses débours ;
Dit qu'à l'issue de cette réunion, l'expert fera connaître au magistrat chargé du contrôle de l'expertise la somme globale qui lui paraît nécessaire pour garantir le recouvrement de ses honoraires et débours et sollicitera, le cas échéant, le versement d'une consignation complémentaire ;
Dit qu'en cours d'expertise, l'expert pourra conformément à l'article 280 du Code de procédure civile, solliciter du magistrat chargé du contrôle de l'expertise, la consignation d'une provision complémentaire dès lors qu'il établira que la provision allouée s'avère insuffisante ;
Dit que l'expert devra déposer son rapport en deux exemplaires au greffe dans le délai de six mois à compter de la notification qui lui sera faite par les soins du greffier de la consignation à moins qu'il ne refuse sa mission. Il devra solliciter du magistrat chargé du contrôle de l'expertise une prorogation de ce délai si celui-ci s'avère insuffisant ;
L'informe que les dossiers des parties sont remis aux avocats de celles-ci ;
Dit que l'expert devra accomplir sa mission en présence des parties ou elles dûment convoquées, les entendre en leurs explications et répondre à leurs dires ;
Dit qu'à défaut de pré-rapport, il organisera, à la fin de ses opérations, un 'accedit de clôture' où il informera les parties du résultat de ses investigations et recueillera leurs ultimes observations, le tout devant être consigné dans son rapport d'expertise ;
Dit que conformément à l'article 173 du Code de procédure civile, l'expert devra remettre copie de son rapport à chacune des parties (ou des représentants de celles-ci) en mentionnant cette remise sur l'original ;
Commet Monsieur Daniel ..., président de chambre ou en cas d'empêchement le conseiller de la mise en état pour surveiller les opérations d'expertise et prendre toutes décisions concernant celles-ci ;
Renvoie l'affaire à l'audience du 4 décembre 2013 à 9 heures ;
Condamne la société Hermès International à payer à la société EK Boutiques une provision de 500.000 euros sur l'indemnité d'éviction ;
Condamne la société Hermès International à payer à la société EK Boutiques la somme de 6 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;
Réserve les dépens.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT