La Fédération du service aux particuliers (FESP), d'une part, et la Fédération française des services à la personne et de proximité (FEDESAP), d'autre part, ont demandé à la cour administrative d'appel de Paris d'annuler pour excès de pouvoir l'arrêté de la ministre du travail du 21 décembre 2017 fixant la liste des organisations professionnelles d'employeurs reconnues représentatives dans la convention collective nationale des services à la personne. Par un arrêt n°s 18PA00032, 18PA02033 du 1er avril 2019, la cour administrative d'appel a rejeté ces requêtes.

Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et quatre nouveaux mémoires, enregistrés les 3 juin et 2 septembre 2019, les 7 février, 13 mars et 2 septembre 2020 et le 16 juillet 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la FESP demande au Conseil d'Etat :

1°) d'annuler cet arrêt en ce qu'il a rejeté sa requête ;

2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à sa requête ;

3°) de mettre à la charge l'Etat et de la Fédération française des entreprises de crèches la somme de 4 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative🏛.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le code du travail ;

- le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

- le rapport de Mme Catherine Brouard-Gallet, conseillère d'Etat en service extraordinaire,

- les conclusions de M. Raphaël Chambon, rapporteur public ;

La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Gatineau, Fattaccini, Rebeyrol, avocat de la Fédération du service aux particuliers et à la SCP Gouz-Fitoussi, avocat de la Fédération française des entreprises de crèches et du syndicat national des établissements et résidences privés pour personnes âgées;

1. Aux termes de l'article L. 2152-6 du code du travail🏛 : " Après avis du Haut Conseil du dialogue social, le ministre chargé du travail arrête la liste des organisations professionnelles d'employeurs reconnues représentatives par branche professionnelle () ". En application de ces dispositions, la ministre du travail a pris, le 21 décembre 2017, un arrêté fixant la liste des organisations professionnelles d'employeurs reconnues représentatives dans la convention collective nationale des services à la personne. L'article 1er de cet arrêté reconnaît comme représentatives la Fédération française des entreprises de crèches (FFEC), la Fédération française des services à la personne et de proximité (FEDESAP), le Syndicat des entreprises de services à la personne (SESP), le Syndicat national des établissements et résidences privés pour personnes âgées (SYNERPA). Son article 2 détermine, pour la négociation des accords collectifs prévue au titre de l'article L. 2261-19 du même code, les audiences respectives de ces organisations professionnelles d'employeurs. A ce titre, il fixe l'audience de la FFEC à 9,86%, celle de la FEDESAP à 32,03 %, celle du SESP à 44,35 % et l'audience du SYNERPA à 13,77 %. Par l'arrêt attaqué du 1er avril 2019, la cour administrative d'appel de Paris, saisie par la Fédération du service aux particuliers (FESP), qui comporte parmi ses membres le SESP, et par la FEDESAP, de requêtes en annulation pour excès de pouvoir de cet arrêté, a rejeté ces requêtes. La FESP se pourvoit en cassation contre cet arrêt.

2. Aux termes du I de l'article L. 2151-1 du code du travail🏛 : " La représentativité des organisations professionnelles d'employeurs est déterminée d'après les critères cumulatifs suivants : / 1° Le respect des valeurs républicaines ; / 2° L'indépendance ; / 3° La transparence financière ; / 4° Une ancienneté minimale de deux ans dans le champ professionnel et géographique couvrant le niveau de négociation. Cette ancienneté s'apprécie à compter de la date de dépôt légal des statuts ; / 5° L'influence, prioritairement caractérisée par l'activité et l'expérience ; / 6° L'audience, qui se mesure en fonction du nombre d'entreprises volontairement adhérentes ou de leurs salariés soumis au régime français de sécurité sociale et, selon les niveaux de négociation, en application du 3° des articles L. 2152-1 ou L. 2152-4 (). ". Aux termes de l'article L. 2152-1 du code du travail🏛 : " Dans les branches professionnelles, sont représentatives les organisations professionnelles d'employeurs : /1° Qui satisfont aux critères mentionnés aux 1° à 5° de l'article L. 2151-1 ; / 2° Qui disposent d'une implantation territoriale équilibrée au sein de la branche ; /3° Dont les entreprises et les organisations adhérentes à jour de leur cotisation représentent soit au moins 8 % de l'ensemble des entreprises adhérant à des organisations professionnelles d'employeurs de la branche satisfaisant aux critères mentionnés aux 1° à 4° de l'article L. 2151-1 et ayant fait la déclaration de candidature prévue à l'article L. 2152-5, soit au moins 8 % des salariés de ces mêmes entreprises. Le nombre d'entreprises adhérant à ces organisations ainsi que le nombre de leurs salariés sont attestés, pour chacune d'elles, par un commissaire aux comptes, qui peut être celui de l'organisation, dans des conditions déterminées par voie réglementaire. ( ) ".

3. En premier lieu, pour écarter le moyen sommairement soulevé devant elle, tiré de ce que l'arrêté contesté aurait été entaché d'un vice de procédure faute pour la ministre du travail de produire des pièces attestant de l'examen de la situation de la FFEC, la cour administrative d'appel a relevé que la FESP n'avait pas même allégué que le dossier de candidature de la FFEC n'aurait pas respecté les dispositions en vigueur. En statuant ainsi, la cour a suffisamment motivé sa décision, eu égard à la teneur de l'argumentation dont elle était saisie sur ce point, et n'a pas commis d'erreur de droit.

4. En deuxième lieu, la cour administrative d'appel a relevé, par une appréciation non contestée, que la convention collective nationale des services à la personne s'applique aux employeurs et aux salariés des entreprises à but lucratif et de leurs établissements, à l'exclusion des associations, exerçant sur le territoire français, y compris les départements d'outre-mer, dont l'activité est réalisée sur le lieu de vie du bénéficiaire de la prestation, qu'il s'agisse de son domicile, de sa résidence ou de son lieu de travail, dont l'activité principale est la prestation ou la délivrance de services à la personne, dans les limites et conditions fixées par l'accord conclu le 12 octobre 2007, cet accord incluant la " garde collective d'enfants " dans les services à la personne réalisés sur le lieu de travail. Dès lors que la représentativité des organisations professionnelles d'employeurs par branche professionnelle est mesurée dans le champ de la convention collective à laquelle elles déclarent se rattacher en fonction de l'activité de leurs adhérents ou d'une partie d'entre eux, la cour administrative d'appel a pu, après avoir relevé que la FFEC, organisation professionnelle d'employeurs, représente des entreprises de crèches dont certaines assurent des services de crèches d'entreprises, en déduire sans erreur de droit que l'arrêté attaqué pouvait la retenir comme représentative dans le champ de la convention collective nationale des services à la personne.

5. En troisième lieu, le moyen tiré du non-respect du critère d'ancienneté par la FFEC n'a pas été soulevé devant la cour administrative d'appel et ne présente pas le caractère d'un moyen d'ordre public. Par suite, ce moyen, nouveau en cassation, est inopérant et ne peut qu'être écarté.

6. En quatrième lieu, conformément aux dispositions du 5° du I de l'article L. 2151-1 du code du travail🏛 cité au point 2, il est notamment tenu compte, pour déterminer la représentativité des organisations professionnelles d'employeurs, du critère de l'influence, prioritairement caractérisée par l'activité et l'expérience. Ce critère doit donner lieu à une appréciation globale avec l'ancienneté de l'organisation et son audience. La circonstance que soit caractérisée l'influence d'une organisation professionnelle d'employeurs pour une part seulement des activités relevant du champ de la convention collective concernée n'est pas, par elle-même, de nature à l'empêcher de satisfaire ce critère. Il en résulte qu'en jugeant que la FFEC devait être regardée comme satisfaisant le critère de l'influence au regard de ses actions en faveur des intérêts collectifs de ses adhérents dans le seul secteur de la petite enfance, la cour administrative d'appel n'a pas commis d'erreur de droit.

7. Enfin, la cour administrative d'appel ayant écarté le moyen selon lequel la FFEC ne dispose pas de représentations locales lui permettant d'être présente sur l'ensemble du territoire faute d'être assorti des précisions permettant d'en apprécier le bien-fondé, la requérante ne peut utilement soutenir que la cour aurait commis une erreur de droit en jugeant que ce moyen n'était pas fondé à défaut pour la requérante d'établir le non-respect de ce critère de représentativité.

8. Il résulte de tout ce qui précède que la FESP n'est pas fondée à demander l'annulation de l'arrêt qu'elle attaque.

9. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative🏛 font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la FESP le versement à la FFEC et au SYNERPA d'une somme de 1 500 euros chacun au titre de ces mêmes dispositions.

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Article 1er : Le pourvoi de la Fédération française des services à la personne est rejeté.

Article 2 : La Fédération française des services à la personne versera à la Fédération française des entreprises de crèches et au Syndicat national des établissements et résidence privés pour personnes âgées une somme de 1 500 euros chacun au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative🏛.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à la Fédération française des services à la personne, à la Fédération française des entreprises de crèches, au Syndicat national des établissements et résidence privés pour personnes âgées et à la ministre du travail, de l'emploi et de l'insertion.

Copie en sera adressée au Syndicat des entreprises de services à la personne et à la Fédération française des services à la personne et de proximité.

Délibéré à l'issue de la séance du 22 octobre 2021 où siégeaient : M. Jacques-Henri Stahl, président adjoint de la section du contentieux, présidant ; Mme A O, Mme F N, présidentes de chambre ; M. B M, M. K I, Mme J L, Mme D H, M. Damien Botteghi, conseillers d'Etat et Mme Catherine Brouard-Gallet, conseillère d'Etat en service extraordinaire-rapporteure.

Rendu le 22 novembre 2021.

Le président :

Signé : M. P C

La rapporteure :

Signé : Mme Catherine Brouard-Gallet

La secrétaire :

Signé : Mme E G431275