N° 2007302

REGION SUD et autres

Mme Fedi

Juge des référés

Ordonnance du 30 septembre 2020

**R ÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
**
Le juge des référés

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 27 et 29 septembre 2020, la
région Sud, le département des Bouches-du-Rhône, la métropole Aix-Marseille-
Provence, la commune d'Aix-en-Provence, la chambre de commerce et d'industrie
d'Aix-Marseille-Provence, la chambre des métiers et de l'artisanat Provence-
Alpes-Côte d'Azur, l'union des métiers et des industries de l'hôtellerie des
Bouches-du-Rhône, l'union pour les entreprises, la confédération des petites
et moyennes entreprises Sud, la confédération des petites et moyennes
entreprises 13, l'union des entreprises de proximité Provence-Alpes-Côte
d'Azur, la société A&C; compagnie, la société Bistrothiars, la société Buddha
garden, la société Dakao, la société Doogmax, la société hôtel restaurant Le
Rhul, la société l'Osteleria du Prado, la société Le Miramar-la vraie
bouillabaisse, la société Le Pin Fourchu, la société Lima Invest, la société
Marcello, la société MJB Saint Honoré et la société Melba, représentés par Me
Cachard et Me Vicquenault, demandent au juge des référés :

1°) de suspendre, sur le fondement des dispositions de l'article L. 521-2 du
code de justice administrative, l'arrêté n°0180 du 27 septembre 2020 du préfet
des Bouches-du-Rhône portant prescription de nouvelles mesures nécessaires
pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le département des Bouches-du-
Rhône en tant qu'il décide la fermeture des restaurants et des débits de
boissons situés sur les communes de Marseille et d'Aix-en-Provence ;

2°) dans l'hypothèse où le juge des référés estimerait utile que des mesures
de police soient prises à l'encontre des établissements de restauration et des
débits de boissons d'Aix-en-Provence et de Marseille, d'enjoindre au préfet
des Bouches-du-Rhône de prendre de nouvelles mesures de police appropriées et
proportionnées au risque sanitaire avec le concours des collectivités
territoriales et des institutions représentatives requérantes ;

3°) d'ordonner toutes les mesures nécessaires pour faire cesser l'atteinte
grave et manifestement illégale portée aux libertés fondamentales des
requérants.

La région Sud et autres soutiennent que :

- tous les requérants ont intérêt à agir ;

- la condition relative à l'urgence est remplie ;

- il y a atteinte grave et manifestement illégale aux libertés fondamentales
des requérants, plus précisément au droit de propriété, à la liberté
d'entreprendre, à la liberté du commerce et de l'industrie, à la liberté de
disposer de ses biens et au principe de libre administration des collectivités
territoriale ;

- la mesure litigieuse n'est ni nécessaire pour prévenir le risque sanitaire,
ni appropriée aux circonstances de temps et de lieu, ni strictement
proportionnée au risque sanitaire ;

- la décision litigieuse n'a pas été précédée de l'avis de l'agence régionale
de santé mentionné à l'article 1er II alinéa 2 de la loi du 9 juillet 2020 ;
cet avis n'a pas été publié ;

- l'avis du directeur de l'agence régionale de santé Provence-Alpes-Côte
d'Azur du 27 septembre 2020 n'a pas été rendu de façon indépendante ;

- le préfet a été dépossédé de sa compétence ;

- les bars et les restaurants ne sont pas les lieux principaux de propagation
du virus ;

- l'arrêté litigieux n'opère pas de distinction entre les établissements qui
présentent des caractéristiques différentes notamment selon la fréquentation
des quartiers et des rues ainsi que du type d'activité ;

- les conséquences de la fermeture des bars et restaurants sont
catastrophiques sur la situation des entreprises et de leurs salariés.

Par un mémoire, enregistré le 29 septembre 2020, l'union des métiers et des
industries de l'hôtellerie des Bouches-du-Rhône, représentée par Me Nicolaï et
Me Blanc, demande au juge des référés :

1°) de suspendre, sur le fondement des dispositions de l'article L. 521-2 du
code de justice administrative, l'arrêté n°0180 du 27 septembre 2020 du préfet
des Bouches-du-Rhône portant prescription de nouvelles mesures nécessaires
pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le département des Bouches-du-
Rhône en tant qu'il décide la fermeture des restaurants et des débits de
boissons situés sur les communes de Marseille et d'Aix-en-Provence ;

2°) dans l'hypothèse où le juge des référés estimerait utile que des mesures
de police soient prises à l'encontre des établissements de restauration et des
débits de boissons d'Aix-en-Provence et de Marseille, d'enjoindre au préfet
des Bouches-du-Rhône de prendre de nouvelles mesures de police appropriées et
proportionnées au risque sanitaire avec le concours des collectivités
territoriales et des institutions représentatives requérantes.

Elle soutient que :

- elle a intérêt à agir

- la condition relative à l'urgence est remplie ;

- il y a atteinte grave et manifestement illégale à la liberté d'entreprendre
;

- la mesure prise n'est ni adéquate par rapport à la situation sanitaire, ni
proportionnée ;

- elle a un caractère politique et ne repose pas sur des motifs sanitaires ;

- elle a été prise avant l'avis de l'agence régionale de santé ;

- le préfet s'est contenté d'acter une décision déjà prise ;

- l'avis de l'ARS n'est pas en adéquation avec la décision prise ;

- sur le plan sanitaire, aucune solution alternative permettant le maintien
de l'activité tout en atteignant le but d'intérêt général poursuivi n'a été
recherchée ;

- il n'a pas été tenu compte du protocole sanitaire renforcé qu'elle a
proposé ;

- l'engorgement des hôpitaux n'est pas démontré ;

- les indicateurs de l'épidémie ont commencé à baisser ;

- la mesure n'est pas adaptée à la réalité du terrain ce qui lui fait perdre
sa lisibilité ;

- la décision est disproportionnée par rapport aux graves conséquences
économiques qu'elle engendre.

Par une intervention enregistrée le 29 septembre 2020, la SAS LC Sport, la SAS
Neobody, Mme Aa Ab, M. Ac Ad, Mme Ae Af épouse
Ag, Mme Ah Af et Mme Ai Aj, représentés par Me
Blanchard, demandent au juge des référés :

1°) de faire droit aux conclusions des requérants ;

2°) de suspendre l'exécution de l'article 3 de l'arrêté du 27 septembre 2020
en particulier en tant qu'il ordonne la fermeture au public des établissement
sportifs couverts ;

3°) d'enjoindre à l'Etat de prendre des mesures pour créer des lits
supplémentaires en réanimation dédiés aux patients atteints de la covid-19 du
département des Bouches-du-Rhône ;

4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros au titre de
l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Ils soutiennent que :

- leur intervention est recevable ;

- la condition relative à l'urgence est remplie ;

- l'arrêté en litige porte atteinte à plusieurs libertés fondamentales, plus
précisément à la liberté d'aller et venir, à la liberté personnelle, au droit
de pratiquer un sport et à la liberté d'entreprendre ;

- les mesures prises sont manifestement illégales ; elles ne sont pas
appropriées et sont disproportionnées

Par un mémoire en défense, enregistré le 29 septembre 2020, le préfet des
Bouches-du-Rhône conclut au rejet de la requête.

Il fait valoir que :

- la région Provence-Alpes-Côte d'Azur, le département des Bouches-du-Rhône,
la métropole Aix-Marseille-Provence et la commune d'Aix-en-Provence n'ont pas
intérêt à agir ;

- la condition relative à l'urgence n'est pas remplie compte tenu notamment
de la nécessité de protéger la santé de la population ;

- les moyens ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la santé publique ;

- la loi n° 2020-856 du 9 juillet 2020 ;

- le décret n° 2020-860 du 10 juillet 2020 ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné Mme Cécile Fedi, vice-président, pour
statuer sur les demandes de référés.

Les parties ont régulièrement été informées du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Fedi, juge des référés, assistée de Mme Martinez,
greffier d'audience ;

- les observations de Me Cachard pour les requérants qui ont persisté dans
leurs écritures ;

- les observations de Me Nicolaï et Me Blanc pour l'union des métiers de
l'industrie de l'hôtellerie qui a confirmé ses écritures.

- les observations de Me Blanchard pour les intervenants en requête ;

- les observations de M. Ak et de M. Al, directeur général
adjoint de l'agence régionale de santé, pour le préfet des Bouches-du-Rhône.

Mme Am ayant informé les parties, qu'en application de l'article R. 611-7 du
code de justice administrative, le jugement à intervenir était susceptible
d'être fondé sur un moyen soulevé d'office tiré de l'irrecevabilité des
conclusions présentées par la SAS LC Sport et autres tendant à la suspension
de l'article 3 de l'arrêté du 27 septembre 2020 en tant qu'il ordonne la
fermeture des établissements sportifs couverts qui sont distinctes de celles
présentées par les parties.

Après avoir, à l'issue de l'audience publique, prononcé la clôture de
l'instruction.

Considérant ce qui suit :

1. Aux termes de l'article L. 521-2 du code de justice administrative : «
Saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence, le juge des référés
peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté
fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de
droit privé chargé de la gestion d'un service public aurait porté, dans
l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale.
Le juge des référés se prononce dans un délai de quarante-huit heures. ».

2. La région Sud et autres demandent au juge des référés, sur le fondement
des dispositions de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, de
suspendre l'arrêté n° 0180 du 27 septembre 2020 du préfet des Bouches-du-Rhône
portant prescription de nouvelles mesures nécessaires pour faire face à
l'épidémie de covid-19 dans le département des Bouches-du-Rhône en tant qu'il
décide la fermeture des restaurants et des débits de boissons situés sur les
communes de Marseille et d'Aix-en-Provence pour la période du 27 septembre
2020 minuit au 11 octobre 2020 inclus. Ils demandent aussi, dans l'hypothèse
où le juge des référés l'estimerait utile, d'enjoindre au préfet des Bouches-
du-Rhône de prendre de nouvelles de mesures de police appropriées et
proportionnées au risque sanitaire avec le concours des collectivités
territoriales et des institutions représentatives requérantes et d'ordonner
toutes les mesures nécessaires pour faire cesser l'atteinte grave et
manifestement illégale portée aux libertés fondamentales des requérants.

Sur l'intervention de la SAS LC Sport et autres :

3. Mme Ab, Mme Af, Mme Aj et Mme Af qui soutiennent
fréquenter régulièrement les débits de boissons et restaurants locaux ont
intérêt à la suspension de l'arrêté litigieux en tant qu'il décide la
fermeture de ces établissements. Leur intervention est donc recevable. Par
contre, la SAS LC Sport et la SAS Neobody qui affirment être contraintes de
fermer les salles de sport qu'elles exploitent ainsi que de M. Ac, qui
se présente seulement en tant que coach sportif salarié de la SAS Neobody, ne
justifient pas d'un intérêt suffisant pour intervenir au soutien de la requête
de la région Sud et autres. Leur intervention ne peut donc être admise.

4. Les conclusions, présentées par Mme Ab, Mme Af, Mme Aj et Mme
Af tendant à la suspension de l'article 3 de l'arrêté du 27 septembre 2020
en tant qu'il ordonne la fermeture des établissements sportifs couverts sont
distinctes de celles présentées par les parties. Elles sont par suite
irrecevables et doivent être rejetées.

Sur la requête de la région Sud et autres :

5. En vertu du I de l'article 1er de la loi du 9 juillet 2020 organisant la
sortie de l'état d'urgence sanitaire, du 11 juillet 2020 au 30 octobre 2020
inclus, le Premier ministre peut prendre diverses mesures dans l'intérêt de la
santé publique et aux seules fins de lutter contre la propagation de
l'épidémie de covid-19. Le Premier ministre peut notamment, dans ce cadre,
ordonner la fermeture provisoire d'une ou de plusieurs catégories
d'établissements recevant du public ainsi que des lieux de réunions lorsqu'ils
accueillent des activités qui, par leur nature même, ne permettent pas de
garantir la mise en œuvre des mesures de nature à prévenir les risques de
propagation du virus ou lorsqu'ils se situent dans certaines parties du
territoire dans lesquelles est constatée une circulation active du virus. En
vertu du deuxième alinéa du II du même article, lorsque ces mesures doivent
s'appliquer dans un champ géographique qui n'excède pas le territoire d'un
département, le Premier ministre peut habiliter le représentant de l'Etat dans
le département à les décider lui-même, après avis, rendu public, du directeur
général de l'agence régionale de santé. Ces mesures, selon le III de cet
article, « sont strictement proportionnées aux risques sanitaires encourus et
appropriées aux circonstances de temps et de lieu. Il y est mis fin sans délai
lorsqu'elles ne sont plus nécessaires ». Le IV du même article précise
qu'elles peuvent faire l'objet, devant le juge administratif, des recours
présentés, instruits et jugés selon les procédures prévues aux articles L.
521-1 et L. 521-2 du code de justice administrative.

6. Par l'article 3 de l'arrêté n°0180 du 27 septembre 2020, pris sur le
fondement du II de l'article 1er du décret du 10 juillet 2020, le préfet des
Bouches-du-Rhône a, notamment, interdit, dans les communes de Marseille et
d'Aix-en-Provence classées en « zone d'alerte maximale », l'ouverture des
établissements recevant du public de type N (restaurants et débits de
boissons) et de type EF (établissements flottants pour leur activité de
restauration et de débits de boissons), à l'exception des activités de
livraison et de vente à emporter, des sites de restauration scolaires,
universitaires et d'entreprises, des lieux de restauration et points de vente
sur les aires d'autoroute ainsi que les distributions de repas et les maraudes
sociales auprès des publics précaires (à la rue, mis à l'abri ou hébergés). Le
préfet des Bouches-du-Rhône a aussi interdit les activités de restauration et
de débits de boissons des hôtels sauf pour les services en chambre. L'article
8 de l'arrêté du 27 septembre 2020 précise qu'il est applicable du 27
septembre minuit jusqu'au 11 octobre inclus et qu'une revoyure dans 8 jours
basée sur les indicateurs épidémiques de l'agence régionale de santé Provence-
Alpes-Côte d'Azur permettra de réexaminer les mesures prises.

7. Contrairement à ce que soutiennent les requérants, l'arrêté du 27
septembre 2020 a été pris après que le directeur de l'agence régionale de
santé ait émis un avis, le même jour. Il n'est pas établi que cet avis
n'aurait pas été rendu de manière indépendante. A supposer qu'il n'ait pas été
rendu public, cette circonstance serait sans influence sur la légalité de
l'arrêté en litige. Le moyen tiré de la méconnaissance du deuxième alinéa du
II de l'article 1er de la loi du 9 juillet 2020 doit donc être écarté.

8. Il ne résulte pas de l'instruction que le préfet se serait cru en
situation de compétence liée du fait des propos tenus par le ministre de la
santé lors d'une conférence de presse le 23 septembre 2020.

9. Il est constant que la situation épidémiologique s'est progressivement
dégradée dans les Bouches-du-Rhône à partir de la fin du mois de juillet 2020.
Il résulte de l'instruction, notamment du point sur la situation
épidémiologique à Marseille et dans les Bouches-du-Rhône le 24 septembre 2020,
réalisé par l'agence régionale de santé Provence-Alpes-Côte d'Azur que, pour
la semaine 38 (du 15 au 21 septembre 2020), les indicateurs épidémiologiques
observés dans les Bouches-du-Rhône sont défavorables et nettement plus élevés
qu'au niveau national. Ainsi, en premier lieu, le taux d'incidence est de 209
pour 100 000 dans les Bouches-du-Rhône alors qu'il n'est que de 87,4 pour 100
000 en France. Ce taux atteint le seuil de 281 pour 100 000 à Marseille. Plus
précisément, ce taux d'incidence est de 142 pour 100 000 dans les Bouches-du-
Rhône en ce qui concerne les personnes âgées de 60 à 80 ans et de 152 pour 100
000 pour les personnes de plus de 80 ans. Cette augmentation est
particulièrement importante à Marseille, ville dans laquelle le taux
d'incidence, chez les personnes de 65 ans et plus est passé de 366 pour 100
000 en semaine 37 à 377 pour 100 000 en semaine 38. En deuxième lieu, le taux
de positivité dans les Bouches-du-Rhône est en semaine 38 de 7 %, contre 5,9 %
au niveau national. Ce taux est particulièrement élevé à Marseille où il
atteint 10,1 %. En troisième lieu, le pourcentage de passages aux urgences
covid est de 4 % contre 2, 7 % la semaine précédente alors qu'il n'est que de
1,65 % au niveau national. Ce point épidémiologique mentionne, enfin, que 41 %
des lits de réanimation sont occupés par des patients covid dans les
établissements de santé des Bouches-du-Rhône et 38 % à Marseille. Certes, les
requérants soutiennent qu'en région Sud, au 24 septembre 2020, le nombre de
reproduction « R effectif » est le plus faible de France métropolitaine après
la Corse, l'indicateur « R effectif » est inférieur à 1 et que la région se
situe en dessous de la moyenne métropolitaine pour les indicateurs « R
effectif OSCOUR » et « R effectif SIVIC ». Toutefois, ces données qui
concernent l'ensemble de la région Sud, ne sont pas pertinentes pour apprécier
la situation spécifique à Marseille et à Aix-en-Provence. Les requérants
ajoutent qu'en semaine 38 le taux de positivité a diminué et se prévalent de
divers indicateurs observés au sein des hôpitaux marseillais le 23 septembre
2020, notamment le taux de positivité qui était de 5, 9 % contre 7,8 % la
semaine précédente. Il résulte effectivement de l'instruction, notamment du
point sur la situation épidémiologique du 24 septembre 2020 réalisé par
l'agence régionale de santé qu'une « certaine stabilisation » a été observée
en semaine 38 et que certains indicateurs ont même baissé. Ainsi, le taux
d'incidence est passé de 168 pour 100 000 à Aix-en-Provence en semaine 37
contre 151 pour 100 000 en semaine 38. Toutefois, cette baisse du taux
d'incidence, lorsqu'elle est constatée, est trop légère pour être
significative. Elle est, en outre, partielle puisqu'elle ne concerne qu'un
nombre limité d'arrondissements marseillais. Enfin, la stabilisation observée
est trop récente pour être regardée comme pérenne. Le préfet des Bouches-du-
Rhône a d'ailleurs tenu compte d'une éventuelle évolution favorable de la
situation dans la mesure où, d'une part, il a limité la fermeture des débits
de boissons et des restaurants à la période du 27 septembre au 11 octobre
2020, d'autre part, il a prévu une revoyure dans 8 jours basée sur les
indicateurs épidémiques de l'agence régionale de santé Provence-Alpes-Côte
d'Azur afin de réexaminer les mesures prises.

10. Par ailleurs, même si les débits de boissons et restaurants ne figurent
pas parmi les lieux où des clusters ont été les plus fréquemment observés, il
ne résulte pas de l'instruction que l'évolution défavorable de la pandémie
pourrait être contrôlée en prenant des mesures moins contraignantes que celles
retenues par le préfet des Bouches-du-Rhône, comme par exemple, une
accentuation des contrôles, la prise de la température de la clientèle, la
réduction du nombre de personnes pouvant s'attabler ensemble ou une
interdiction limitée à certains quartiers. Le préfet des Bouches-du-Rhône,
pour justifier sa décision, met en exergue, à juste titre, les difficultés qui
existent pour faire garantir le respect des règles de distanciation sociale
dans les restaurants et les débits de boissons dans lesquels les clients sont
contraints d'ôter leur masque lorsqu'ils consomment, notamment dans une ville
étudiante comme Aix-en-Provence. Dans ces conditions, et alors que, d'une
part, les activités de livraison et de vente à emporter n'ont pas été
interdites, d'autre part, les mesures prises ont vocation à être réexaminées
le 5 octobre 2020 pour tenir compte de l'évolution de la situation sanitaire,
il n'apparaît pas, en l'état de l'instruction, que l'interdiction litigieuse
revête, au regard de l'objectif de protection de la santé publique poursuivi,
un caractère manifestement disproportionné, malgré la gravité de l'atteinte
qu'elle porte aux libertés publiques invoquées par les requérants et aux
importantes conséquences économiques qu'elle engendrera.

11. Le détournement de pouvoir allégué n'est pas établi.

12. Il résulte de toute ce qui précède, sans qu'il soit besoin de se
prononcer sur la fin de non-recevoir opposée en défense, qu'en l'état de
l'instruction, l'arrêté attaqué n'apparait pas de nature à porter une atteinte
manifestement illégale à une liberté fondamentale. La requête doit donc être
rejetée. De plus, les conclusions présentées par les intervenants sur le
fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent
également être rejetées.

ORDONNE :

Article 1er : L'intervention de Mme Ab, de Mme Af, de Mme Aj et
de Mme Af est admise.

Article 2 : L'intervention de la SAS LC Sport, de la SAS Neobody et de M.
Ac n'est pas admise.

Article 3 : La requête de la région Sud et autres est rejetée.

Article 4 : Les conclusions propres présentées par Mme Ab, Mme Af, Mme
Aj et Mme Af sont rejetées.