RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 6 - Chambre 8
ARRÊT DU 20 Octobre 2011
(n°, pages)
Numéro d'inscription au répertoire général S 10/00606 - JS
Décision déférée à la Cour jugement rendu le 30 Décembre 2009 par le conseil de prud'hommes de PARIS section encadrement RG n° 08/12933
APPELANTE
SA LOWENDALMASAÏ
PARIS CEDEX 08
représentée par Me Christophe PETTITI, avocat au barreau de PARIS, toque D1264
INTIMÉE
Mademoiselle Vanessa Y
PARIS
comparant en personne, assistée de M. Houn-Hiep ... en vertu d'un pouvoir général
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 16 Septembre 2011, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. Julien SENEL, Vice-Président placé sur ordonnance du Premier Président en date du 20 juillet 2011, chargée d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de
Mme Catherine METADIEU, présidente
Mme Marie-Antoinette COLAS, conseillère
M. Julien SENEL, Vice-Président placé sur ordonnance du Premier Président en date du 20 juillet 2011
Greffier Mme Anne-Marie CHEVTZOFF, lors des débats
ARRÊT
- CONTRADICTOIRE
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile.
- signé par Mme Catherine METADIEU, présidente et par Mme Anne-Marie CHEVTZOFF, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS ET PROCÉDURE
Madame Y a été engagée par la société LOWENDAL GROUP devenue LOWENDALMASAÏ SA, spécialisée dans la réduction de coûts et notamment la réduction des charges sociales sur salaire, par contrat à durée indéterminée daté du 15 décembre 2003 avec prise d'effet le 5 janvier 2004 au poste de gestionnaire de portefeuille avec une position 2.2 coefficient 310 avec un statut d'ETAM conformément à la convention collective nationale des bureaux d'études technique, cabinet d'ingénieurs-conseils, sociétés de conseils, dite SYNTEC, applicable au sein de l'entreprise, moyennant un salaire brut annuel de 26004euros par an.
Madame Y a été promue cadre dès juin 2004, soumis à un forfait jours de 218 affectée à une position 2.1 coefficient 115 comme consultante confirmée, par avenant daté du 18 juin avec effet au 1er avril 2004. Cet avenant précise que Madame Y est soumise à une convention de "forfait sans référence horaire dans la limite maximale de 217 jours travaillé par an".
Par avenant du 17juin 2005 avec effet au 1er avril 2005, le salaire de base de Madame Y est porté à 30.900euros par an auquel s'ajoute un salaire annuel brut variable pouvant atteindre 25% du salaire annuel brut forfaitaire à 100% des objectifs atteints.
Par avenant du 10 mai 2006 avec effet au 1er avril 2006, le salaire fixe est porté à 31.5246euros par an. Par avenant du 11 juillet 2007 avec effet au 1er avril 2007, le salaire fixe est porté à 36.600 annuel.
Par avenant du 7 avril 2008 avec effet au 1er, promue au poste de Responsable d'équipe avec une position de 2.2 coefficient 130, Madame Y voit sa rémunération portée à 40,992euros annuel tout en conservant un variable.
Estimant ne plus avoir les moyens de travailler, Madame Y a donné sa démission et demandé d'être dispensée de son préavis par courrier du 10 juillet 2007, ce que la société a accepté par courrier daté du 18 juillet. Madame Y a réitèré sa demande de dispense du préavis par un courrier du même jour.
Le certificat de travail et le solde de tout compte ont été établis au dernier jour de travail demandé par Madame Y soit le 25 juillet 2008.
La société a indiqué à Madame Y qu'elle entendait appliquer la clause de non concurrence inscrite dans son contrat de travail à l'article 13.
Le 7 août 2008, Madame Y s' est étonnée par courrier de n'avoir pas reçu le versement de la contrepartie financière de la clause de non concurrence.
La société lui a répondu le 11 août 2008 en lui expliquant qu'elle ne pouvait éditer deux bulletins de salaire, mais qu'elle tenait à voir s'appliquer la clause de non concurrence.
Par courrier daté du 19 septembre 2008, la société LOWENDALMASAÏ a indiqué à Madame Y qu'elle pensait que cette dernière avait été embauchée par une société concurrente.
Madame Y a répondu le 1er octobre 2008 que dès lors que la société n'avait pas versé la contrepartie financière de la clause de non concurrence en temps et en heure, cette clause ne pouvait plus s'appliquer.
La société LOWENDAL a attrait la société CTR SAS devant le Tribunal de Commerce, lequel, par jugement du 10 avril 2009, a condamné la société CTR à cesser les relations contractuelles avec Madame Y. Aucune des parties n'a interjeté appel de ce jugement.
Par jugement du 30 décembre 2009, le Conseil de Prud'hommes de Paris saisi le 30 octobre 2008 par la société notamment d'une demande visant à ordonner à Madame Y de respecter la clause de non concurrence prévue à son contrat de travail, l'a déboutée de ses demandes et condamnée aux dépens.
Le Conseil de Prud'hommes a également débouté Madame Y de ses demandes reconventionnelles.
La société LOWENDALMASAÏ a régulièrement interjeté appel de ce jugement le 20 janvier 2010 en limitant son appel à certains chefs de demandes, relatifs à la clause de non concurrence.
Madame Y a interjeté un appel incident par dépôt de conclusions en date du 10 mars 2010, enregistrées au greffe le 12 mars 2010.
Par courrier en date du 27 juillet 2011, le Conseil de la société a fait part de son désistement d'appel sous réserve d'un appel incident antérieur.
Par courrier en date du 23 août 2001, le salarié de branche assistant Madame Y a fait savoir qu'il maintenait l'appel incident interjeté.
A la barre, in limine litis, les parties ont constaté que la société LOWENDALMASAÏ avait souhaité se désister de son instance par courrier du 27 juillet 2011, mais que ce désistement n'était pas parfait au regard de l'appel incident interjeté par Madame Y par dépôt de conclusion antérieurement et maintenu par la suite.
Assistée de son conseil, la société LOWENDALMASAÏ a, lors de l'audience du 16 septembre 2011, développé oralement ses conclusions, visées le jour même par le greffier, aux termes desquelles elle demande à la Cour
- d'infirmer le jugement en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes,
- de dire applicable et opposable à la salariée la clause de non concurrence, qu'elle n'a pas respectée et donc de la condamner à lui rembourser la somme de 1851,10euros versée à ce titre, ainsi qu'à lui verser la somme de 30000euros à titre de dommages et intérêts,
- de confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté la demande de requalification de démission en licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- de débouter de ses demandes et de la condamner à lui verser 3000euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens.
Assistée de son conseil, Madame Y a, lors de l'audience du 16 septembre 2011, développé oralement ses conclusions, visées le jour même par le greffier, aux termes desquelles elle demande à la Cour de
- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la société LOWENDALMASAÏ de ses demandes,
- réformer le jugement en ce qu'il l'a déboutée de sa demande en requalification de sa démission en licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, et y ajoutant,
- fixer son salaire moyen à 716euros04;
- condamner la société LOWENDALMASAÏ aux rappels de salaire conformément à la convention collective nationale dite de la SYNTEC depuis 2004 avec les intérêts par capitalisation
- 2004 30.000euros et 3.000euros au titre des congés payés afférents ;
- 2005 29.100euros et 2.910euros au titre des congés payés afférents ;
- 2006 29.100euros et 2.910euros au titre des congés payés afférents ;
- 2007 28.476euros et 2.847euros60 au titre des congés payés afférents ;
- 2008 15.600euros et 1.560euros au titre des congés payés afférents ;
- condamner la société LOWENDALMASAÏ au versement de dommages et intérêts pour retenue de salaire illicite à hauteur de 43.651 euros et de la somme de 46.296euros24 au titre de dommages et intérêts pour clause de non concurrence nulle, ce qui correspond à 30% du salaire moyen sur la période de 24 mois,
- requalifier la démission de Madame Y en licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,
- condamner la société LOWENDALMASAI à verser les sommes suivantes
- défaut de procédure 7.716euros04
- préavis 23.148euros12
- congés payés afférents 2.314euros81
- indemnités de licenciement 6.172euros83
-indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 46.296euros24
- au titre du DIF 3.569euros31
- frais irrépétibles5.000euros
outre les entiers dépens.
MOTIFS ET DÉCISION
Il convient au préalable de prendre acte du fait que le désistement n'ayant pas été accepté, l'appel incident, antérieur à ce désistement, nécessite l'examen au fond du dossier, ce dont les parties sont convenus à la barre.
Sur les rappels de salaire et de congés payés afférents
Aux termes de l'article 3245-1 du code du travail, l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par cinq ans conformément à l'article 2224 du code civil.
Le conseil de prud'hommes n' ayant pas été saisi de demande de rappel de salaire et de congés payés afférents, qui n'ont été formulées pour la première fois devant la cour que par voie de conclusions en date du 19 août 2011, seules les demandes concernant la période allant d'août 2006 à juillet 2008, date de la fin des relations contractuelles, sont recevables.
Madame Y revendique l'application de la convention collective nationale du fait de sa position de cadre rémunéré au forfait jours et affirme que la convention de forfait ne lui est pas opposable, car privée d'effet.
La société s'oppose à la demande de Madame Y en invoquant notamment l'existence d'un accord d'entreprise.
Il ne peut être recouru au forfait annuel en jours que si un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche l'autorise expressément.
En cas de concours d'un accord d'entreprise et d'une convention de branche, la convention de forfait jours est régie par l'accord d'entreprise. L'accord d'entreprise prime sur l'accord de branche même s'il est moins favorable.
La société a signé deux accords d'entreprise dans le cadre de la loi du 13 juin 1998. Ces accords prévoient que "Le contrat de travail ou l'avenant fixant la convention de forfait, qui doit recueillir l'accord exprès du salarié, définit la fonction qui justifie l'autonomie (liberté et indépendance dans l'organisation et la gestion du temps de travail) dont dispose la salariée pour l'exécution de cette fonction".
S'agissant de la réduction du temps de travail, les accords prévoient qu' ils restent 'soumis aux dispositions légales et réglementaires en vigueur, qui s'appliquent sur tous les points non prévus aux présentes".
Aucune modalité concernant les coefficients ou le salaire minimum ne sont prévues dans les accords signés le 22 décembre 1999 et le 5 novembre 2004.
Il est exact que l'article 3121-46 du code du travail, dans sa version issue de la loi du 20 août 2008, relatif à l'entretien annuel individuel, n'est pas applicable au cas d'espèce puisque la salariée n'était plus salariée de l'entreprise.
En revanche, dans sa version antérieure à cette loi, il disposait que la convention ou l'accord permettant de conclure une convention de forfait en jours prévoyait des modalités de suivi de l'organisation du travail des salariés concernés, de l'amplitude de leurs journées d'activité et de la charge de travail qui en résulte.
Or, la salariée n'apporte aucun élément de nature à étayer le fait que l'employeur n'aurait pas respecté les règles prévues dans l'accord de 2004 destinées à assurer la protection de sa sécurité et de sa santé. Le nombre de jours travaillés, de jours de RTT et de congés sont d'ailleurs expressément mentionnés sur tous les bulletins de salaire et ont fait l'objet d'un décompte permettant de contrôler la durée du temps de travail.
Enfin, Madame Y a fait l'objet d'un entretien individuel annuel au cours duquel un bilan a été fait sur son travail, ses objectifs et ses conditions de travail. Or, force est de constater qu'elle n'a formulé aucun grief à ce sujet à cette occasion.
Cependant, l'employeur, qui le revendique, indique qu'elle faisait partie des cadres pouvant être soumis au forfait annuel en jour puisqu'elle bénéficiait d'une grande latitude dans l'organisation et la gestion de son temps de travail.
Or, la convention collective prévoit que les rémunérations des salariés concernés par le régime du forfait doivent être au moins deux fois supérieurs au plafond de la sécurité sociale.
En outre, la convention de forfait par référence à l'accord d'entreprise qui lui même intègre l'article 32 de la convention collective nationale prévoit 'un suivi spécifique au moins deux fois par an. Ce rôle est dévolu à la commission de suivi de LOWENDAL GROUP qui sera composée par les élus titulaires au Comité d'Entreprise. L'entreprise présentera un bilan des conditions d'application de la convention, portant notamment sur le maintien de l'emploi et la durée effective du travail'.
Conformément à la mission visée dans le contrat de travail de la salariée, il résulte de ces éléments qu'il convient de requalifier le salaire minimum de Madame Y en se référant à convention collective nationale et donc de fixer le salaire moyen de Madame Y à la somme de 3301,40euros.
Compte tenu de la prescription et de la période retenue, il convient donc de condamner la société LOWENDALMASAÏ aux rappels de salaire suivants
- 2006 rappel de 4358,40euros - 2007 rappel de 9616,80euros - 2008 rappel de 4407,70euros Il convient d'y ajouter les congés payés afférents soit
- 2006 435,84euros
- 2007 961,68euros
- 2008 440,77euros
En outre, la rémunération perçue ayant été inférieure à la rémunération conventionnelle, Madame ... a nécessairement subi un préjudice qu'il convient dès lors de réparer par des dommages et intérêts que la cour fixe à la somme de 5000euros.
Sur la clause de non concurrence
La société LOWENDALMASAÏ indique qu'elle souhaite appliquer l'article 13 du contrat de travail sur la clause de non concurrence.
Cette clause est ainsi rédigée
"A compter du jour de la cessation de ses fonctions, pour quelque cause que ce soit, et pendant une durée de 24 mois, Mademoiselle Vanessa Y s'interdit
- de s'intéresser directement ou indirectement, travailler, conseiller, contrôler directement ou indirectement toute entreprise dont les activités pourraient concurrencer celles de la Société LOWENDAL GROUP, à savoir toute activité de conseil en matière de réduction des coûts dans les domaines fiscaux, sociaux, et des frais généraux et plus particulièrement dans les domaines suivants Récupération de TVA sur les dépenses de représentations, Remboursement de TVA étrangère, Taxes professionnelles, Taxes foncières, Tarification des accidents du travail et des maladies professionnelles, Frais généraux, Charges assises sur salaires, Prévoyance, Coût de l'arrêt de travail, Recherche de Fonds Publics pour les Entreprises, et des produits nouveaux issus de la recherche qui seraient commercialisés lors de la rupture des relations contractuelles.
- de travailler à quelque titre que ce soit au sein de telles entreprises.
La présente cause est applicable sur tout le territoire français métropolitain.
La société LOWENDAL GROUP pourra cependant choisir de renoncer à l'application de la présente clause ou d'en réduire la durée. Cette renonciation ou cette réduction ne pourra cependant être formulée qu'expressément et par écrit lors de la cessation du contrat de travail c'est-à-dire à la fin de préavis qu'il soit exécuté ou non exécuté.
A défaut d'une telle renonciation expresse ou réduction, la clause d'appliquera automatiquement sans information préalable.
La société LOWENDAL GROUP pourra également choisir, en cas d'application de la clause, de réduire la durée de celle-ci au cours de la période d'application de 24 mois.
Cette réduction ne pourra cependant être formulée qu'expressément et par écrit en respectant un préavis de 3 mois.
Compte tenu du caractère spécifique de l'activité de la société LOWENDAL GROUP et de l'emploi de Mademoiselle Y, cette dernière reconnaît expressément que la présente clause de non-concurrence vise à protéger des intérêts légitimes de la société LOWENDAL GROUP et n'est pas susceptible d'interdire toute recherche d'un emploi dans l'avenir et ce notamment compte tenu de sa fonction et de son expérience.
En contrepartie de la présente clause, et si celle-ci est appliquée, la Société LOWENDAL GROUP versera à Mademoiselle Vanessa Y, une indemnité mensuelle, pendant toute la durée d'application de la clause de non concurrence. Cette indemnité sera versée en fin de mois ou début du mois suivant. Cette indemnité mensuelle sera égale à 25% de la moyenne mensuelle des douze derniers mois de salaire hors primes exceptionnelles.
La Société sera en droit à tout moment de demander à Mademoiselle Vanessa Y de confirmer par écrit qu'elle respecte la clause de non concurrence. En cas de non réponse de Mademoiselle Vanessa Y à la lettre envoyée par la Société et/ou en cas de non respect de la clause de non-concurrence, la Société sera en droit de cesser immédiatement de verser l'indemnité compensatrice de non concurrence et de demander immédiatement le remboursement de la totalité des sommes versée y compris les charges sociales non récupérables. Un tel remboursement n'exclut pas la possibilité pour la Société de demander en justice la condamnation de Mademoiselle Vanessa Y au respect de la clause de non concurrence et la condamnation de Mademoiselle Vanessa Y au paiement de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi.
Dans l'hypothèse où la clause serait jugée comme trop large sur le plan géographique ou d'une durée trop longue, la Société et Mademoiselle Vanessa Y acceptent définitivement de demander au juge de définir et appliquer la clause dans la durée et dans l'espace et aux conditions jugées conformes aux dispositions légales".
Madame Y, diplômée en 2003, a été embauchée le 5 janvier 2004 pour exercer les recours sur les accidents du travail et les maladies professionnelles. Tous les avenants ne font que confirmer cette activité.
Telle qu'elle est rédigée, la clause de non concurrence prive l'intéressée de toute possibilité d'exercer un emploi correspondant à ses qualifications et conforme à son expérience professionnelle, cette privation s'étendant à toute la France pour une période de deux ans.
Cette disposition insuffisamment limitée dans le temps et dans l'espace est de ce fait nulle et la société LOWENDALMASAÏ sera déboutée de ses demandes afférentes à la non application de cette clause et au remboursement de la somme de 1851,10euros versée à ce titre pour les mois de juillet et août.
Il convient dès lors de confirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes sur ce point et de condamner la société à verser à Madame Y la somme de 17957,30euros correspondant au montant de la contrepartie financière que la société aurait du lui verser, déduction faite du versement déjà opéré, à titre de dommages et intérêts.
Sur la requalification de la démission en licenciement
Madame Y a remis sa démission par un courrier daté du 10 juillet 2008.
Par mail du 11 juillet 2008, Madame Y écrit au manager des responsables d'équipe ceci
"Je m'aperçois avec déception que tu ne me mets pas en copie des mails adressés aux membres de mon équipe. Mail qui reprend, qui plus est, les instructions que je devais transmettre à Sophéary comme convenu hier avec toi. Je constate que je ne peux malheureusement pas mener à bien mes nouvelles fonctions puisque tu as toujours la main mise sur ton ex-équipe. Ainsi et pour d'autres raisons extérieures à toi qui viennent se greffer à ce constat, par la présente, je t'informe et informe Alexandra de ma démission (postée hier) de mes fonctions".
Par mail du 16 juillet 2008, elle écrit à Madame Alexandra ..., directrice du Pôle ATMP que qu'elle n'a plus la main sur son équipe et que la société ne veut pas lui accorder les formations nécessaires pour gagner en crédibilité face à cette équipe.
Il en résulte que dès le lendemain de sa lettre de démission, Madame Y a formulé des reproches à son employeur, confirmés dans un second mail quelques jours plus tard, privant ainsi sa démission du caractère claire et non équivoque nécessaire pour lui donner son plein effet.
Dès lors, il convient de requalifier la démission de Madame Y en licenciement sans cause réelle et sérieuse et par conséquent de condamner la société LOWENDALMASAÏ à lui verser les sommes suivantes
- défaut de procédure 3301,12euros
- préavis 9903,36euros
- congés payés afférents 990,33euros
- indemnités de licenciement 3086euros
- indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 28000euros ;
Il convient également de faire le rappel des heures de DIF qui n'ont pas été réglées. Durant les quatre années, Madame Y aurait du accumuler 90,16 heures au titre du DIF. Elle en a utilisé 20 heures, il reste donc 70,16 heures.
La somme de 1500euros lui sera accordée à ce titre.
Sur l'article 700 et les dépens
Il convient de condamner la société LOWENDALMASAÏ à verser à Madame Y la somme de 3000euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile outre les entiers dépens.
PAR CES MOTIFS
Confirme le jugement en ce qu'il a dit que la clause de non concurrence était nulle et a débouté la société LOWENDALMASAÏ de sa demande de remboursement de la somme de 1851,10euros versée au titre de cette indemnité;
L'infirme pour le surplus,
Et, statuant de nouveau
Fixe le salaire mensuel moyen de Madame Y à la somme de 3301,40euros,
Déclare prescrites les demandes de rappel de salaire et de congés payés afférents antérieures au 11 août 2006,
Condamne la société LOWENDALMASAÏ à verser à Madame Y les sommes suivantes
- 2006 rappel de 4358,40euros ; congés payés 435,84euros
- 2007 rappel de 9616,80euros ; congés payés 961,68euros
- 2008 rappel de 4407,70euros ; congés payés 440,77euros
- dommages et intérêts pour non paiement des salaires 5000euros
- dommages et intérêts pour nullité de la clause de non concurrence 17957,30euros
- défaut de procédure 3301,12euros
- préavis 9903,36euros
- congés payés afférents 990,33euros
- indemnités de licenciement 3086euros
- indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 28000euros
- droit individuel à formation 1500euros
Dit que ces condamnations prononcées emportent intérêts au taux légal
- à compter de la date de réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation pour l'indemnité compensatrice de préavis, de licenciement,
- à compter du 19 août 2011, date de première demande, pour le rappel de salaire et ses accessoires et d'une façon générale pour toutes sommes de nature salariale,
- à compter de la présente décision pour les autres sommes de nature indemnitaire;
Ordonne la capitalisation des intérêts de droit échus sur ces sommes à compter du 19 août 2011,
Ordonne le remboursement par la société LOWENDALMASAÏ aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées à Madame Y, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage ;
Condamne la société LOWENDALMASAÏ à verser à Madame Y la somme de 3000euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne la société LOWENDALMASAÏ aux dépens de première instance et d'appel. LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,
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